Javier zapata ortiz






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fecha de publicación18.06.2016
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Casación 31.001

JUAN CARLOS PALOMEQUE GARCÍA F

Proceso No 31001

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JAVIER ZAPATA ORTIZ


Aprobado Acta # 331


Bogotá D.C., octubre veintiuno (21) de dos mil nueve (2009).

VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado JUAN CARLOS PALOMEQUE GARCÍA, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Barranquilla y confirmada por el Tribunal Superior de la misma ciudad.

ANTECEDENTES:
1. Mario Rafael Martínez Rojano y Óscar Antonio Pardo Hernández abandonaron el grupo criminal al cual pertenecían, dedicado a la extorsión de comerciantes. Por ello sus antiguos socios decidieron causarles la muerte. Cumplieron el designio criminal hacia las 3:30 de la tarde del 2 de enero de 2008 en el playón de la calle 17 con la carrera 10 del Barrio La Chinita de Barranquilla. Tras citarlos a ese lugar, un hombre no individualizado en este proceso los ultimó de varios disparos de arma de fuego y luego huyó del sitio en una motocicleta conducida por JUAN CARLOS PALOMEQUE GARCÍA, a quien en razón a la división del trabajo realizada le correspondió desempeñar ese rol.
2. La Fiscalía, después de establecer la participación del último en los crímenes con la entrevista rendida por Cielo García Cabarcas al investigador del Cuerpo Técnico de Investigación Manuel Sfeir Salinas, pidió su captura ante el Juez 7º Penal Municipal de Garantías de Barranquilla el 6 de enero siguiente.
El 7 de enero de 2008, en diligencia que terminó en la madrugada del día 8, se llevó a cabo ante el Juez 9º Penal Municipal de Garantías de Barranquilla audiencia de legalización posterior del allanamiento dispuesto para retener al indiciado y en la cual, así mismo, se pidió legalizar su aprehensión, tuvo lugar la formulación de imputación –dos homicidios agravados por la causal 4ª del artículo 104 del Código Penal no aceptados por el procesado— y solicitó el Fiscal la imposición de medida de aseguramiento.
La defensa apeló las decisiones judiciales mediante las cuales se refrendaron la captura y el medio dispuesto para obtenerla, lo mismo que la detención preventiva dictada contra PALOMEQUE GARCÍA. La segunda instancia, en audiencia pública celebrada el 31 de enero de 2008, confirmó las tres determinaciones recurridas.
3. El 21 de febrero de igual año se realizó la audiencia de formulación de acusación ante el Juez 3º Penal del Circuito de Barranquilla, al cual le correspondió el conocimiento del caso. Los cargos allí imputados al procesado fueron los de homicidio agravado en concurso homogéneo (arts. 103 y 104-4 de la Ley 599 de 2000) y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones descrito en el artículo 365 ibídem, con el incremento punitivo previsto en el numeral 1º de esa misma disposición.
La audiencia preparatoria empezó a desarrollarse el 25 de marzo de 2008. En su marco el Juez le negó a la Fiscalía practicar el testimonio de Iván Suárez Cepeda y a la defensa el de Humberto Muñoz Iglesias. Los interesados apelaron y el Tribunal Superior de Barranquilla, en determinación adoptada el 21 de abril de 2008, revocó las decisiones y ordenó las pruebas. Tras lo precedente se prosiguió el acto procesal el 28 de abril siguiente, fijándose al final de él el 2 de mayo de 2008 para la iniciación del juicio.
4. Llegada esa fecha se instaló la audiencia, Fiscal y defensor presentaron su teoría del caso. El 19 del mismo mes se reanudó la diligencia, se practicaron pruebas en las dos sesiones de ese día y en las dos del 20 ulterior, cerrándose el debate con los alegatos de conclusión de los sujetos procesales.
A continuación, al fin de la quinta sesión, el juzgador anunció condena contra JUAN CARLOS PALOMEQUE GARCÍA por los cargos imputados en la acusación, señalando que las víctimas contaban con los 30 días siguientes para reclamar perjuicios. Acto seguido, para el efecto contemplado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, se permitió el uso de la palabra a las partes, fijándose –por último— el 8 de julio de 2008 para la lectura de fallo.
5. El día señalado, luego de certificar el Juez acerca de la no promoción del incidente de reparación integral por los facultados para hacerlo, profirió la sentencia. A través de ella condenó al procesado a 40 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y privación durante 7 años de los derechos a conducir motocicletas y a la tenencia y porte de armas de fuego. Se abstuvo, a la vez, por carencia de petición en tal sentido, de condenar en perjuicios.
6. El defensor apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la sentencia recurrida en casación, expedida el 2 de septiembre de 2008, le impartió confirmación.

LA DEMANDA:
Consta de tres cargos, todos formulados al amparo de la causal 3ª del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, por violación indirecta de la ley sustancial.
Primero.

Error de derecho por falso juicio de legalidad.
1. El 2 de enero de 2008 ocurrieron los homicidios de Mario Rafael Martínez Rojano y Óscar Antonio Pardo Hernández, de los cuales se ocupó la actuación. En esa misma fecha el funcionario de policía judicial Manuel Sfeir Salinas entrevistó a Cielo García Cabarcas. Dicha entrevista fue introducida al proceso a través del testigo de acreditación Manuel Sfeir Salinas y sobre su contenido no fue posible para el acusado ni para el defensor interrogar a la testigo pues ya para ese momento había declarado.
El yerro del Juez consistió, entonces, en admitir la introducción de esa entrevista a través del funcionario receptor, a sabiendas de que ya Cielo García había atestiguado en el juicio y sin poder en esas condiciones utilizar el elemento material para impugnar credibilidad a la declarante.
Así las cosas, imposibilitada la defensa para cuestionar la afirmación de la mujer ante la policía judicial, relativa a que vio a PALOMEQUE huir en una motocicleta del lugar de los acontecimientos tras los crímenes, la misma quedó como prueba. Adquirió la condición de testimonio, despojándose al apoderado del acusado de la oportunidad para preguntarle a Cielo García Cabarcas si el conductor del vehículo donde huyó el autor material de los atentados lucía o no gafas y casco cuando pasó raudo a su lado.
La testigo dijo en la audiencia de juzgamiento que llevaba puestas esas prendas y en la entrevista dio a entender lo contrario.
2. El Fiscal anunció en la audiencia preparatoria que utilizaría el testimonio de Cielo García Cabarcas, pero no su entrevista. Mal estuvo admitir la última, en consecuencia, a través del testigo de acreditación y del subterfugio del juez de la causa de entenderla incorporada al informe ejecutivo de los investigadores.
Le está vedado legalmente al juzgador “insinuar o utilizar elucubraciones jurídicas” con el fin de introducir elementos materiales, evidencias o informaciones al proceso, a objeto de que alguna parte los haga valer como prueba en el juicio.
3. La entrevista de Cielo García, en fin, entró al juicio con vulneración de la ley y se la debe excluir de examen. Primero porque el Juez no debió indicarle al Fiscal cómo introducirla y segundo porque se equivocó la segunda instancia al considerar legal ese aporte del elemento material por medio del testigo de acreditación, “bajo el eufemismo de la prueba de referencia”, asimilando erróneamente las supuestas amenazas contra la testigo (nunca acreditadas) a las figuras de secuestro o desaparición forzada previstas en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal de 2004.
Pese a la manera irregular como ingresó al proceso la entrevista con inaplicación de los artículos 347 y 403 de la obra antes citada, se constituyó en fundamento de la sentencia, dándosele así la condición de prueba incriminatoria cuando su finalidad legal era la de refrescar memoria o impugnar credibilidad. Se inaplicó, al tiempo, el artículo 392 ibídem.
Debe casarse la sentencia impugnada, por tanto, y en su lugar dictar absolución al acusado.

Segundo cargo.

Error de derecho por falso juicio de convicción.
1. Los fines legales de la entrevista, según se dijo, son refrescar memoria o impugnar credibilidad. Es herramienta y no medio. Pero esto no se observó en la sentencia.
Se valió el juzgador de la rendida ante Policía Judicial por Cielo García Cabarcas, tomándola como base de sus inferencias sobre autoría y responsabilidad penal del procesado, desbordándose así la función asignada a la misma por el legislador.
La mujer, según el fallo, dijo la verdad en la entrevista al señalar que vio a PALOMEQUE, derivándose de allí que éste es coautor del doble homicidio. Ello traduce “que la prueba de verdad no es la prueba vertida en juicio, el testimonio propiamente dicho, sino que ésta se encuentra fuera de él, en la entrevista, sin lugar a duda”.
La entrevista reemplazó a la prueba y en ello consiste el yerro denunciado, al apoyarse el pronunciamiento recurrido “en pruebas” con tarifa legal negativa. Se pretende “asimilar y anexar” la entrevista al testimonio, como si fuesen lo mismo cuando legalmente no lo son. Borrar la trascendencia de la prueba testimonial, por tanto, y darle entero crédito al dicho de la testigo contenido en la entrevista, convierte a la primera en la segunda y viceversa, que no es la línea jurisprudencial trazada sobre el particular en los precedentes jurisprudenciales de la Corte citados en el fallo.
Debió utilizarse la entrevista de Cielo García para restarle credibilidad a su testimonio, para servir de refuerzo a lo dicho en éste si articulaba con él y no para reemplazarlo “haciéndolo desaparecer”, convirtiéndolo en un medio sin potencialidad para arribar a ningún conocimiento, ni siquiera útil para “restarle credibilidad a la misma entrevista”.
Al elemento material previsto legalmente para los fines ya señalados, en suma, se le consideró irregularmente como medio de prueba, asignándosele un valor distinto al fijado en la ley. De no haberse tenido como sustento probatorio de la sentencia, ésta habría sido absolutoria.
Tercer cargo.

Error de hecho por falso raciocinio.
El juzgador, por último, desconoció las reglas de la sana crítica en el examen del testimonio de Cielo García Cabarcas, al cual se integró indebidamente la entrevista concedida por ella al investigador Manuel Sfeir Salinas. No era confiable su declaración, especialmente cuando expresó haber firmado la entrevista sin leerla. Así las cosas, no ofrecía el medio de prueba plena credibilidad, quedando de tal modo sin desvirtuarse la presunción de inocencia.
Igual yerro se produjo en las inferencias correspondientes a los indicios de manifestaciones posteriores al delito, presencia y fuga, construidas todas ellas a partir de las afirmaciones hechas en la entrevista por la declarante citada.
Si su testimonio es contradictorio y se encuentra construido “sobre errores de derecho, mal podríamos partir de él únicamente –precisó el demandante— si queríamos concluir correctamente e inferir de manera lógica, sobre todo si la testigo se retractó, no hubo plena prueba de los motivos de la retractación, no es testigo presencial del hecho y fue la única que concurrió a la audiencia del juicio en tal condición, como se aprecia claramente en el proceso”.
Consiguientemente, las inferencias emergen de una prueba indigna de crédito y con ellas, por lo mismo, no se desvirtuaba la presunción de inocencia. Son equivocadas esas deducciones, además, porque no logró descubrirse parrillero de la motocicleta ni identificarse plena e indudablemente al conductor, mencionado como “un tal PALOMEQUE, que no ciertamente JUAN CARLOS PALOMEQUE GARCÍA”. Cielo García Cabarcas, adicionalmente, se retractó en el juicio del señalamiento a PALOMEQUE, limitándose a describir al conductor, a quien no reconoció, con casco y gafas.
Ahora bien: aunque con sustento en información dada por Cabarcas García se logró dar con el procesado, su entrevista no podía tenerse en cuenta por las razones aportadas en los cargos iniciales. Por otra parte, si los indicios de presencia y huída se edificaron desde la inmediatez del abandono del lugar de los hechos en la motocicleta, aunada a la exhibición del arma de fuego por el parrillero más las palabras dirigidas por éste a quien manejaba el vehículo, dejó de tenerse en cuenta que para atribuir al procesado responsabilidad en los crímenes debía comprobarse la aptitud de esa arma para disparar y que con la misma se causaron los homicidios. Las dos circunstancias fueron indebidamente presumidas por el juzgador.
Según el abogado de la defensa, en conclusión, la prueba recaudada en el juicio era insuficiente para condenar. Se debe casar la sentencia, en consecuencia, y absolver a su representado.
ACTUACIÓN DE LA CORTE:
Mediante auto del 17 de marzo de 2009 se admitió la demanda de casación y el 6 de julio siguiente tuvo lugar la audiencia de sustentación de la impugnación, en la cual los sujetos procesales efectuaron las intervenciones que se sintetizan a continuación:
1. El defensor.

Empezó por señalar que no cuenta con argumentos adicionales a los plasmados en la demanda. Pidió, no obstante, cambiar la línea jurisprudencial trazada en los últimos tiempos, a partir de las providencias expedidas el 9 de noviembre de 2006 y el 8 de noviembre de 2007 en las casaciones 25738 y 26411, donde se les da “a los actos de investigación de Policía Judicial que concluyen con entrevistas”, la categoría de prueba autónoma, conforme al artículo 382 del Código de Procedimiento Penal.
A partir de doctrina, derecho comparado y jurisprudencia extranjera, solicita a la Sala adoptar el criterio según el cual una entrevista jamás puede constituir prueba y no se puede, en consecuencia, como ocurrió en el presente caso, fundamentarse en la misma una sentencia.
Ellas no son elemento material probatorio o evidencias físicas sino simplemente una información destinada exclusivamente al cumplimiento de dos fines: refrescar memoria o impugnar credibilidad. Hay lugar a que ingresen a un juicio oral cuando son ofrecidas en la audiencia preparatoria, en cuanto se cumpla alguna de las circunstancias del artículo 438 de la Ley 906 de 2004. Pero cuando no sucede así, no hay lugar a su incorporación para fundamentar la pretensión de las partes o construir la teoría del caso.
Aquí, sin haberse decretado en la audiencia preparatoria, ingresó la entrevista de Cielo García Cabarcas a través del investigador que la recibió, considerándose que constituía prueba a partir de los fallos de la Corte atrás mencionados. Se llegó incluso a desconocer el testimonio rendido por la mujer en el juicio, en el cual sostuvo que quien conducía la motocicleta lucía casco y gafas, resultándole imposible bajo esa circunstancia identificarlo. Así mismo, sin haberse ofrecido en la audiencia preparatoria, se incorporó la entrevista tomada a Víctor José Mendoza Páez, sin acreditar en ninguno de los momentos para hacerlo la existencia de alguna de las causales de la disposición acabada de mencionar.
Los cargos, para finalizar, giran alrededor del desconocimiento del artículo 29 de la Constitución Nacional y de normas del Código de Procedimiento Penal que no le otorgan valor probatorio “a las entrevistas, informes, exposiciones o declaraciones juradas” previas. No aparecen, en efecto, como medios de conocimiento en el artículo 382 del último cuerpo normativo y, por ende, se quebranta la ley al asignarles ese carácter. Se reitera, pues, la necesidad de casar la sentencia impugnada y absolver al acusado porque la condena no se apoyó en un medio de prueba.
2. El Fiscal Delegado ante la Corte.
Luego de referirse a la falta de espontaneidad de Cielo García Cabarcas en la declaración rendida en la audiencia de juzgamiento, producto de las reiteradas objeciones de la defensa, le pidió a la Corte mantener su posición jurisprudencial de considerar la entrevista integrada al testimonio, cuando además de legalmente obtenida se permitió su contradicción al incorporarse al debate oral para impugnar la credibilidad del declarante, como lo puntualizó la Sala en la sentencia del 20 de mayo de 2009 (casación 31127).
Cuando la mencionada le relató al investigador el hecho recién ocurrido lo hizo con sinceridad y no por ser beneficiaria de ayudas económicas de una de las víctimas tenía interés en mentir. A los ocho meses, cuando asistió al juicio oral, no había olvidado la tragedia pero venía precedida “de unas amenazas terribles” hechas por una organización que se dice “paramilitar” y anunciadas en su declaración, rendida en su mayor parte entre sollozos. En el acto procesal, no obstante, aunque tuvo el valor de decir que PALOMEQUE GARCÍA había estado en su negocio un par de veces, no ocultó el temor inmenso hacia él. Es acertada, por tanto, la determinación de las instancias de aceptar la entrevista, sin que quepan los cuestionamientos de ilegalidad realizados por el demandante.

Resalta el Fiscal, adicionalmente, la credibilidad que merece la declarante Carmen María Martínez Rojano, hermana de uno de los fallecidos, quien de conformidad a su dicho en el juicio supo quiénes fueron los responsables del atentado contra su allegado, uno de los cuales correspondía a PALOMEQUE.
La postura de la Corte ha sido permitir que el Juez en desarrollo de la función constitucional de aplicar justicia material pueda adquirir el conocimiento de lo sucedido a través de los elementos materiales probatorios legalmente allegados al proceso. En este caso se introdujo la entrevista de Cielo García a través de ella misma y de uno de los investigadores del Cuerpo Técnico de Investigación. Y si, además, ninguna sombra de ilegitimidad ha sido planteada respecto de ella, nada impedía usarla como fundamento de la condena.
La actividad del Juez, de otra parte, no merece ningún reproche. Dirigió la audiencia de acuerdo con la ley y en ningún momento orientó en lo fundamental la intervención de las partes o de los testigos. Simplemente, como le correspondía, ajustó en lo formal el debate cada vez que lo consideró pertinente, como cuando le indicó al fiscal o al defensor el orden en el cual debían exhibir a los otros sujetos procesales ciertos elementos, antes de su incorporación a la actuación.
No es verdad, para finalizar, que la entrevista de Cielo García Cabarcas haya sido el apoyo exclusivo del fallo. En el de primer grado, como se puede ver, se dedujeron tres indicios graves de responsabilidad adicionales contra el acusado, “que naturalmente fluyen o se respaldan en la entrevista y en las declaraciones que se recibieron en el juicio público”.
Para el Fiscal ante la Corte, pues, es improcedente casar la sentencia impugnada.
3. La Agente del Ministerio Público.
El asunto sometido a consideración de la Sala es un caso típico de prueba de referencia por cuanto la testigo principal de cargo, Cielo García Cabarcas, rindió entrevista inmediatamente después de los hechos ante el investigador del Cuerpo Técnico de Investigación Manuel Sfeir Salinas y en ella identificó al acusado PALOMEQUE como uno de los autores de los crímenes.
En desarrollo de la audiencia preparatoria ese elemento de conocimiento fue introducido por el Fiscal e igualmente fue solicitado por la defensa. Por ende, los ataques ahora formulados por el casacionista asociados a la admisión irregular de la entrevista, carecen de fundamento al no ajustarse a la realidad de lo acontecido.
Pese a la manera confusa como se desarrolló ese acto procesal, es claro que la entrevista y el testimonio de la mujer, pedidos por las partes, fueron admitidos por el Juez. Consiguientemente, ninguna anomalía se presentó al respecto.
En el juicio oral Cielo García Cabarcas se retractó de lo dicho inicialmente ante el investigador judicial, al no señalar al procesado –en el banquillo de los acusados— como conductor de la motocicleta en la cual huyó con el ejecutor de los homicidios, tal y como lo había reseñado en la entrevista. Dijo en esta oportunidad que esa persona lucía casco y gafas, dejando entrever la imposibilidad de reconocerlo.
Ahora bien: dadas las manifestaciones de la declarante de cargo a lo largo del trámite procesal sobre amenazas en su contra, las cuales le impidieron “ratificar sus afirmaciones iniciales valiosas para la investigación”, se trató de testigo no disponible en el juicio. Y fue así como lo estimó el juzgador de primera instancia.
Invita la Delegada a la Corte a acoger esa conclusión, concordante con tendencias doctrinarias universales sobre la prueba de referencia, a través de las cuales se reconoce el valor de dicha clase de medios de conocimiento para fundar una sentencia condenatoria, a condición del cumplimiento de los siguientes requisitos: demostración de la no disponibilidad del testigo y ejercicio del derecho de contradicción frente a la prueba de referencia por la parte afectada con ella.
El primero se demostró a lo largo de toda la actuación. Quedó constancia en cada etapa procesal, en efecto, acerca del estado de perturbación y pánico de la testigo, asociado al señalamiento inicial hecho. El segundo, a su turno, se respetó plenamente. La defensa, ciertamente, estuvo siempre atenta a la custodia de los derechos del acusado, objetó prolijamente la actividad de la Fiscalía de la cual podían derivarse efectos negativos a sus intereses y así mismo, las decisiones, del juzgador adversas a los mismos. La circunstancia de haber solicitado la entrevista de Cielo García Cabarcas, así como su testimonio en el juicio, garantizaba el derecho de contradicción. Hubiera podido, de quererlo, practicar interrogatorio directo a la testigo para dilucidar todas aquellas dudas que de acuerdo con la demanda no tuvo posibilidad de resolver al verse sometido a la limitación temática propia del contrainterrogatorio, acusando como un error de la sentencia –“sobre bases falsas por supuesto”— la circunstancia de apoyarse en la entrevista de la testigo “cuando dice, afirma y sostiene, equivocada y falsamente que se le violó su derecho a la contradicción porque fue introducida únicamente a través del representante de la Fiscalía ”.
No existe ninguna razón, de otra parte, atendiendo especialmente la gran criminalidad de toda índole que vive el país, para variar la jurisprudencia que ha venido decantando la Sala sobre la prueba de referencia y –de acuerdo a la pretensión del defensor— dejar sin valor elementos de conocimiento como la entrevista, aducidos al proceso con sujeción a los requisitos constitucionales y legales.
Los indicios deducidos –finaliza la Delegada—se fundan igualmente en la prueba de referencia, situación que el a quo evitó admitir al cuidarse de identificar los hechos indicadores. Lo fundamental en el proceso, sin embargo, es la entrevista de Cielo García Cabarcas, la cual se convirtió en prueba en desarrollo del juicio, por habilitación del Fiscal y del defensor, así se haya abstenido el último “de intervenir para efectos de ejercer la contradicción respecto de este medio”. Establecida, entonces, su validez jurídica, probatoria e idoneidad, se dan por demostradas la autoría y responsabilidad del acusado en los hechos imputados, conjuntamente con la prueba indiciaria.
En consecuencia, no hay lugar a casar la sentencia objeto del recurso extraordinario.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
La Sala ha revisado exhaustivamente toda la actuación procesal surtida en el presente caso y concluido que no se incurrió en ninguna irregularidad en el trámite ni en la sentencia. No modificará, por tanto, el criterio jurisprudencial con sustento en el cual las instancias le otorgaron valor a la entrevista rendida por Cielo García Cabarcas ante policía judicial y anticipa que ninguna de las censuras tiene vocación de éxito, como se pasa a ver:
Primera.
1. El reproche fue bien planteado, no hay duda de ello. Si ya había declarado Cielo García Cabarcas en el juicio cuando se introdujo su entrevista a través del funcionario de policía judicial que la recibió inmediatamente después de los crímenes –según el casacionista—, era materialmente imposible la utilización de ésta para impugnar su credibilidad e igualmente para la defensa contar con la posibilidad de contrainterrogarla acerca de su contenido. Así las cosas, debía ser excluida de examen por allegarse al juicio con violación de la ley, a través de un testigo de acreditación y bajo el subterfugio del Juez del caso de entenderla incorporada al informe ejecutivo de los investigadores que desarrollaron las primeras pesquisas.
A juicio de la Corte, sin embargo, el supuesto error de derecho por falso juicio de legalidad no existió. La razón de la afirmación, en la cual se profundizará enseguida, es sencilla: la entrevista fue descubierta en la audiencia de formulación de acusación y en esa medida podía utilizarse en el juicio oral para refrescar memoria o impugnar credibilidad, sin necesidad de ningún procedimiento especial para su introducción.
Enseguida los argumentos:
1.1. El descubrimiento probatorio es de la esencia del sistema procesal acusatorio regulado en la Ley 906 de 2004. Se procura a través de él, en aras de un correcto desarrollo del juicio oral, que cada parte adquiera el conocimiento de los elementos de prueba en poder de la otra para así evitar sorpresas en esa diligencia, derivadas de introducir allí pruebas respecto de las cuales no se haya integrado debidamente el contradictorio.
1.2. Por regla general en el escrito de acusación, en la audiencia de formulación de acusación y en la audiencia preparatoria, tiene lugar el descubrimiento probatorio. Excepcionalmente el juez lo puede autorizar con posterioridad, por ejemplo en los eventos señalados en los artículos 344 y 346 de la Ley 906 de 2004.
1.3. En el escrito de acusación según se establece en el artículo 337-5 ibídem, la Fiscalía tiene la obligación de relacionar todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio. Deberá, al efecto, además de señalar los hechos que no requieren prueba, transcribir las pruebas anticipadas que se quieran allegar y relacionar los nombres y datos de localización de los testigos y peritos que se soliciten –incluidos los de descargo—, las demás evidencias favorables al acusado, las declaraciones y, por último, los documentos, objetos u otros elementos que vayan a aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación.
1.4. Dentro de la audiencia de formulación de acusación tiene lugar la materialización del descubrimiento de la prueba, según el artículo 344 de la codificación mencionada.
Allí, en cumplimiento de la obligación consagrada en el último inciso del numeral 9º del artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía tiene el deber de suministrar, por conducto del Juez de conocimiento, “todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado”. La defensa, de todas formas, podrá pedirle al juez que le ordene al ente acusador, o a quien corresponda, la revelación de un elemento material probatorio específico o evidencia física de que tenga conocimiento.
Es función del Juez, finalmente, velar porque el descubrimiento sea lo más completo posible. Presupuesto de este mandato es una dirección activa de la audiencia.
1.5. En la audiencia preparatoria, en concordancia con los artículos 356 y 357 de la Ley 906 de 2004, suceden los siguientes eventos:


  • De cara a la revelación probatoria de la Fiscalía, el Juez verifica con las partes si hay observaciones al respecto, especialmente acerca del descubrimiento que debió efectuarse por fuera de la audiencia de formulación de acusación.




  • La defensa descubre sus elementos materiales probatorios y evidencias físicas.




  • Fiscalía y defensa enuncian la totalidad de pruebas que tienen intención de hacer valer en el juicio, luego expresan si cuentan con interés en efectuar estipulaciones probatorias y a continuación, en el mismo orden de intervención, le solicitan al Juez las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. Estas, dependiendo de si las partes acordaron dar por probado alguno o algunos de los hechos y circunstancias, pueden corresponder o no a las enunciadas inicialmente.


1.6. En el caso sometido a consideración de la Sala la entrevista de Cielo García Cabarcas fue correctamente descubierta. Se la relacionó en el punto 6.1.7 del escrito de acusación y en la audiencia donde la misma fue formulada, quedó claro que la recibieron el defensor y la Agente del Ministerio Público haciendo parte de los anexos del escrito de acusación.
El Fiscal, adicional a lo mencionado, al acusar se refirió a esa exposición, con alusión incluso del señalamiento que en tal declaración hizo la mujer de los autores de los crímenes: PALOMEQUE GARCÍA, entre ellos, en el rol de conductor de la motocicleta en la cual huyó del lugar de los hechos en compañía del autor material de los disparos homicidas.
En la audiencia preparatoria la defensa manifestó no tener ningún reparo qué formular en torno al proceso de descubrimiento de los elementos probatorios, incluido un vídeo que el Fiscal se comprometió a entregarle después de la audiencia de formulación de acusación.
1.7. La Fiscalía, en conclusión, descubrió adecuadamente la entrevista rendida por Cielo García Cabarcas ante el investigador del Cuerpo Técnico de Investigación Manuel Sfeir Salinas. El defensor, por tanto, tuvo la posibilidad de conocer su contenido antes de la audiencia preparatoria y de ponderarlo para definir las pruebas a solicitar en ese acto procesal. Pidió, de hecho, escucharla en declaración jurada en la audiencia de juzgamiento y anunció, además, que allí utilizaría la entrevista para impugnar credibilidad a la testigo.
1.8. El solo descubrimiento de la entrevista de la manera como tuvo ocurrencia en el escrito de acusación y en la audiencia de formulación de la misma, bastaba para que la Fiscalía, e igual la defensa, pudieran hacer uso de ella en el juicio para refrescar memoria o impugnar credibilidad. No se requería ingresarla al juicio a través del investigador que la recibió o de alguna otra manera especial, como erróneamente lo entendieron el Juez en la audiencia preparatoria y el casacionista en la demanda.
Las partes, en otras palabras, sin necesidad de anticipar que utilizarían la entrevista en la audiencia de juzgamiento y mucho menos especificar la forma como la ingresarían, la podían emplear para los fines legales atrás señalados por el sólo hecho de haber sido descubierta debidamente.
1.9. El censor fundamenta el cargo, en consecuencia, en una comprensión errada del procedimiento al cual se encontraba subordinada la posibilidad de valerse las partes de la entrevista rendida por la testigo Cielo García Cabarcas en la audiencia de juicio oral.
Si el Fiscal solicitó su testimonio y no anunció que utilizaría la entrevista rendida por ella, es exactamente como debía proceder. Y la explicación es sencilla. Esa exposición en sí misma no era admisible como prueba en el juicio. Por tanto, mal se podía exigir al funcionario que solicitara su introducción y mucho menos a través de un testigo de acreditación.
Respalda esta conclusión el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, referido al contenido del escrito de acusación. Establece su numeral 5º, titulado descubrimiento probatorio, que un documento anexo al mismo deberá contener:
(…)
d) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación”.
(…)
g) Las declaraciones o deposiciones”.
Salta a la vista, pues, la obligación de introducir al juicio los medios de conocimiento distintos a entrevistas o declaraciones juradas, a través de testigos de acreditación. De lo contrario, en el literal g) transcrito se habría impuesto igual condición a la prevista en el d), donde sí resulta necesaria pues respecto de los elementos materiales allí relacionados es indispensable la refrendación de su procedencia.
1.10. En la audiencia preparatoria, en fin, las partes solicitan pruebas y aquellas exposiciones que no se busca presentar en el juicio como medios de convicción de referencia, carecen de la condición de pruebas. Es falto de sentido, por tanto, condicionar su uso en el juicio a informarle las partes al Juez en la audiencia preparatoria, que las van a emplear allí. Simplemente descubiertas, Fiscalía y defensa las pueden utilizar para los fines mencionados de refrescar memoria o impugnar credibilidad. Y hacerlo sólo depende de su voluntad, obviamente enlazada al resultado de la prueba testimonial. Si el declarante reitera las manifestaciones plasmadas en la entrevista, por ejemplo, con seguridad ninguna de las partes estará interesada en hacer uso de ella, siendo en últimas contingente su utilización.
2. De acuerdo con lo dicho, no son acertadas las siguientes deducciones del casacionista:
2.1. Que la entrevista sólo podía utilizarse para impugnar credibilidad tras su introducción en el juicio a través del investigador de policía judicial que la recibió. Y como cuando ello sucedió ya Cielo García Cabarcas había testificado, se le impidió a la defensa interrogarla sobre el contenido de la entrevista, jurídicamente inexistente para el instante en el cual la mujer declaró. Y,
2.2. Que el Fiscal, para poder utilizar la entrevista en el juicio, debía anunciar en la audiencia preparatoria su determinación de hacerlo.
3. No es verdad, en suma, que la entrevista de Cielo García Cabarcas haya ingresado al juicio con vulneración del debido proceso. Con su descubrimiento en la formulación de acusación, se reitera, las partes quedaron autorizadas para usarla cuando rindiera su testimonio en el juicio.
Así las cosas, todos los argumentos del defensor orientados a demostrar que dicha exposición ingresó al juicio con transgresión de la ley porque la Fiscalía omitió solicitarla en la audiencia preparatoria y no podía entenderse incorporada al informe ejecutivo de los investigadores, como habilidosamente lo hizo el Juez, están por completo fuera de lugar.
La censura, por tanto, no está llamada a prosperar.
Segundo cargo.
1. La entrevista de Cielo García Cabarcas, según el casacionista, sólo podía servir para refrescar memoria o impugnar credibilidad. No obstante, sin tenerlo, se le otorgó valor de prueba en la sentencia, incurriéndose así en error de derecho por falso juicio de convicción.
2. Sobre el tema la Sala se ha pronunciado en otras oportunidades y luego de examinadas todas las razones brindadas en el trámite de la casación, incluyendo las dichas por los intervinientes en la audiencia pública de sustentación de la demanda, no estima del caso variar su jurisprudencia, consignada principalmente en la sentencia de casación del 9 de noviembre de 2006 (radicación 25738).
En esa ocasión, tras recapitularse las fases del procedimiento penal acusatorio, se realizaron las siguientes precisiones, las cuales en esta oportunidad se reiteran:


  • En el proceso regulado por la Ley 906 de 2004 no rige, como en los sistemas anteriores, el principio de permanencia probatoria. Prueba en el nuevo procedimiento es sólo la practicada ante el Juez y únicamente ella puede sustentar la sentencia.




  • Aunque la entrevista, la declaración jurada y el interrogatorio al indiciado no son pruebas por sí mismas porque se practican fuera del juicio, pueden servir en éste para refrescar la memoria del testigo (art. 392-d ibídem) o impugnar su credibilidad (arts. 347, 393-b y 403).




  • Cuando la entrevista o la declaración se utilizan para refrescar memoria, bajo el supuesto de que el testigo no entra en contradicción con lo dicho en ella sino lo ratifica, la única consecuencia de su uso es tener en cuenta en la apreciación del testimonio el proceso de rememoración, criterio éste previsto para el examen de ese medio de prueba en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004.




  • El legislador, al fijar las reglas del contrainterrogatorio, estableció en el citado artículo 393 que se puede emplear en su desarrollo cualquier exposición sobre los hechos realizada por el testigo en entrevista o en declaración jurada. Y para hacerse valer en el juicio las afirmaciones realizadas en ellas, conforme lo regula el artículo 347, deben leerse durante el interrogatorio. A través de éste mecanismo, sin embargo, esas entrevistas y declaraciones no adquieren el carácter de prueba autónoma e independiente pues su finalidad es introducir al juicio un elemento para ponderar la credibilidad del testigo.




  • Es inadmisible, no obstante lo afirmado, sustraer completamente al Juez del conocimiento obtenido a través de la entrevista o exposición anterior, cuando con su lectura y contradicción se han garantizado los principios que rigen las pruebas en el sistema acusatorio.




  • Ahora bien: aunque conforme al último inciso del artículo 347 de la Ley 906 de 2004, la información contenida en las entrevistas o declaraciones juradas no puede tenerse como prueba, se trata de una prohibición hecha por el legislador bajo el supuesto de que sobre ellas no hayan ejecutado las partes el derecho de contrainterrogar. Pero si lo han ejercido, las manifestaciones anteriores utilizadas para la impugnación de credibilidad se integran al testimonio junto con las explicaciones aducidas por el declarante en torno a las razones de su contradicción. Así quedan satisfechos, respecto al contenido de la exposición anterior, los principios de inmediación, publicidad y contradicción, pudiendo en tales condiciones valorar el Juez la integridad de lo dicho.


Lo declarado en el juicio oral –entonces—, con inmediación de las manifestaciones contradictorias anteriores que se incorporan a éste, junto con las explicaciones aducidas al respecto, permitirán al juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras, en una apreciación conjunta con los restantes elementos de juicio incorporados al debate público.
2.1. El criterio de la Corte antes sintetizado, reafirmado en la sentencia de casación del 8 de noviembre de 2007 (radicación 26411) y más recientemente en el auto de casación del 20 de mayo de 2009 (radicación 31127), guarda perfecta correspondencia con la solución legal y jurisprudencial dada al problema en Puerto Rico y los Estados Unidos.
El profesor Ernesto Chiesa, efectivamente, al examinar el tema escribe:
La admisibilidad de cualquier declaración anterior del testigo como prueba sustantiva, tanto bajo la regla federal como bajo la Regla 63 de Puerto Rico, supone que el testigo en corte esté sujeto a contrainterrogatorio en relación con la declaración anterior. Si se trata de evidencia sustantiva contra un acusado, esto es imperativo del derecho constitucional a confrontación. El testigo debe estar sujeto a contrainterrogatorio no sólo sobre lo declarado en directo en el juicio, sino también sobre la declaración anterior y las circunstancias en que se hizo1.
Más adelante el tratadista, luego de referirse al caso Estados Unidos contra Owens, expresa:
Tras Owens, si el testigo admite haber hecho la declaración y contesta preguntas sobre las circunstancias bajo las cuales se produjo la declaración anterior, ésta es admisible independientemente de que el testigo testifique que la declaración anterior es verdadera, falsa o no recuerda sobre los hechos2.
3. En el caso sometido a examen de la Corte, de acuerdo con la conclusión dicha en la respuesta al primer cargo, la entrevista de Cielo García Cabarcas, en cuanto descubierta adecuadamente por la Fiscalía, podía ser utilizada en el juicio por las partes para refrescar memoria o impugnar credibilidad a la misma testigo al momento de rendir su declaración. Y el funcionario acusador la empleó, en efecto, para la última finalidad en la segunda sesión del juicio oral verificada el 19 de mayo de 2008 (disco 8 B).
Después de entregar el Fiscal una vez más copia de la exposición al defensor y al Ministerio Público, leyó frente a Cielo García Cabarcas los apartes de ella donde señaló a PALOMEQUE como el conductor de la motocicleta donde huyó con el autor material de los disparos causantes de los fallecimientos de Mario Rafael Martínez Rojano y Óscar Antonio Pardo Hernández. La testigo explicó sus manifestaciones contradictorias, acto seguido la defensa realizó el contrainterrogatorio respectivo y la delegada de la Procuraduría también le efectuó preguntas acerca del contenido de la entrevista. El apoderado del procesado, inclusive, expresó su conformidad con el resultado de la prueba y renunció al interrogatorio directo de la declarante, derecho éste derivado de haber solicitado en la audiencia preparatoria su testimonio como prueba.
La entrevista ante la policía judicial rendida el mismo día de los hechos por Cielo García Cabarcas, por tanto, quedó integrada a la prueba testimonial al ser utilizada para impugnar la credibilidad de la declarante en la audiencia de juzgamiento y porque sobre la misma se permitió a la defensa el ejercicio del derecho de contradicción a través del contrainterrogatorio.
Así las cosas, es improcedente el cargo porque el juzgador, en razón de la incorporación de la entrevista al testimonio, podía apreciarla y darle los alcances del caso, como efectivamente lo hizo en el pronunciamiento recurrido en casación.
4. Un comentario final en respuesta a la tesis planteada por la Procuradora Delegada ante la Corte en la audiencia de sustentación de la impugnación extraordinaria y que, de acuerdo con lo dicho en precedencia, no se comparte.
Riñe con la realidad, en primer lugar, afirmar que la testigo, por encontrarse amenazada, no era disponible. Asistió voluntariamente al juicio, declaró por cerca de dos horas y aunque fue evidente su angustia durante el acto, contestó los interrogantes formulados por los intervinientes, incluyendo los del director de la audiencia pública.
Mal precedente sería, en segundo lugar, derivar de un estado de intranquilidad del testigo generado por una eventual intimidación –no extraña en los procesos penales, por cierto— la condición de indisponibilidad cuando materialmente ha ido al juicio y declarado, inclusive en relación con el contenido de una exposición anterior previamente descubierta y empleada por alguna de las partes para ayudarle a la memoria o impugnar su credibilidad. Comportaría el criterio, ni más ni menos, dejar sin valor lo ocurrido ante el Juez para otorgársele el de prueba de referencia a la exposición anterior, con cuya base exclusiva es imposible fundar una sentencia condenatoria, según definición del artículo 381de la Ley 906 de 2004.
Tercer cargo.
Es claro para la Corte que la invocación en el mismo de error de hecho por transgresión de los postulados de la sana crítica fue sólo un pretexto del censor para descalificar la apreciación probatoria de las instancias.
De tal modo, sin asociar en ningún momento sus cuestionamientos a la acreditación del yerro denunciado o a otro, no superó su discurso la simple oposición de la interpretación probatoria personal a la realizada por el juzgador. Eso no sólo es marginal al recurso de casación sino a tal punto evidente que al final el abogado, como argumento cardinal para conseguir el debilitamiento del análisis judicial, insistió en la exclusión de la entrevista de Cielo García Cabarcas apelando a las razones comprendidas en los reproches iniciales, ligando con ello el éxito del último al de los primeros, sin fortuna pues los mismos no prosperaron.
En conclusión, no se casará la sentencia recurrida en casación en razón de los cargos presentados contra ella por el defensor.
Casación oficiosa.
Se conculcó al procesado el principio de legalidad en la imposición de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. La misma se fijó, en efecto, en 40 años correspondientes al término de la pena de prisión y su duración máxima, según el artículo 51 del Código Penal, no podía superar 20 años. Así las cosas, se casará de oficio y parcialmente la sentencia impugnada para determinar en el lapso señalado la sanción y así restablecer el derecho fundamental transgredido.
En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de

la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:
1. NO CASAR la sentencia impugnada en razón de los cargos formulados en la demanda.
2. CASAR PARCIALMENTE y de oficio la sentencia para fijar en 20 años –en lugar de los 40 impuestos— el término de duración de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En contra de la presente decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.


JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA


JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria




1 . Tratado de derecho probatorio. Tomo II. Publicaciones JTS, 2005. Página 631.

2 . Obra citada, página 633.


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