Olivier pérez gonzález, leda zamora chaves, ronald solís bolañOS, grettel ortiz alvarez, orlando hernández murillo, patricia romero b., José joaquín salazar, sergio alfaro salas, José merino, lesvia villalobos salas, alberto salom echeverríA, rafael elías madrigal brenes y elizabeth fonseca corrales






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títuloOlivier pérez gonzález, leda zamora chaves, ronald solís bolañOS, grettel ortiz alvarez, orlando hernández murillo, patricia romero b., José joaquín salazar, sergio alfaro salas, José merino, lesvia villalobos salas, alberto salom echeverríA, rafael elías madrigal brenes y elizabeth fonseca corrales
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Exp: 08-012552-0007-CO    

Res: 2008-015760

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas treinta minutos del veintidós de octubre de dos mil ocho.

Consulta legislativa facultativa de constitucionalidad interpuesta por los diputados OLIVIER PÉREZ GONZÁLEZ, LEDA ZAMORA CHAVES, RONALD SOLÍS BOLAÑOS, GRETTEL ORTIZ ALVAREZ, ORLANDO HERNÁNDEZ MURILLO, PATRICIA ROMERO B., JOSÉ JOAQUÍN SALAZAR, SERGIO ALFARO SALAS, JOSÉ MERINO, LESVIA VILLALOBOS SALAS, ALBERTO SALOM ECHEVERRÍA, RAFAEL ELÍAS MADRIGAL BRENES Y ELIZABETH FONSECA CORRALES del proyecto inicialmente denominado “Ley de Simplificación de Trámites para la  Instalación de Marinas y Atracaderos Turísticos”, ahora llamado “Modificación de varios artículos de la Ley No. 7744, Concesión y Operación de Marinas Turísticas” que se tramita en el expediente legislativo No. 14.836.

RESULTANDO:

1.- La consulta se recibió en la Secretaría de la Sala a las 15:29 hrs. del 16 de setiembre de 2008. Las copias certificadas del expediente legislativo No. 14.836, “Ley de Simplificación de Trámites para la  Instalación de Marinas y Atracaderos Turísticos”, o bien, Modificación de varios artículos de la Ley No. 7744, Concesión y Operación de Marinas Turísticas” se tuvieron por recibidas en la Sala mediante resolución del día 23 de setiembre de 2008. En consecuencia, el plazo para evacuar la consulta vence el día 23 de octubre de 2008.

2.- Consideran los legisladores consultantes que en el procedimiento seguido en la tramitación del proyecto ley que se conoce en el expediente legislativo No. 14.836, se infringieron aspectos de forma y contiene vicios de inconstitucionalidad por el fondo. En primer término, cuestionan que se violentaron los artículos 170 y 190 de la Constitución Política, al omitir realizarse una serie de consultas obligatorias. Alegan que, en total, se introdujeron 29 mociones de fondo en el Plenario y que, posteriormente no se consultó el proyecto, nuevamente, al Instituto Costarricense de Turismo (ICT), a las Municipalidades de las zonas costeras, a la Junta Administrativa Portuaria y de Desarrollo de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), al Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP) y al Instituto de Fomento y Asesoría Municipal (IFAM). Afirman que dicho deber quedó consignado en el Informe del Departamento de Servicios Técnicos de noviembre de 2006. Exponen que, originalmente, las consultas, en relación al texto base, se realizaron por parte de la Comisión Especial que llevaba su trámite. Todas se enviaron el 24 de octubre de 2002 y se envió a publicar. No obstante, posteriormente, el texto sufrió nuevas modificaciones sustanciales y la Comisión de Turismo lo mandó a consultar entre el 8 y el 14 de marzo de 2007. Alegan que, posteriormente, el proyecto recibió mociones de fondo en el Plenario Legislativo, las cuales, fueron admitidas; sin embargo, estos últimos cambios no se consultaron. Afirman que tales modificaciones al proyecto de ley afectan, de manera directa, a las instituciones involucradas y, por lo anterior, han quedado en indefensión. Específicamente, se refieren al contenido de los artículos 2, 5, 8 y 9. En primer término, hacen referencia a las competencias de las Municipalidades y el ICT para otorgar las concesiones correspondientes. En relación al artículo 5 del proyecto de ley, afirman que existe una injerencia en las competencias de las municipalidades costeras, pues establece una facultad para el administrado de continuar  con el trámite de concesión ante la Municipalidad con la sola presentación de la viabilidad técnica del proyecto y también se afectan las competencias del ICT en cuanto al agotamiento de la vía administrativa. Insisten, adicionalmente, que los artículos 8 y 9 del proyecto, afectan las competencias municipales. En segundo lugar, los legisladores consultantes indican que se violentó el principio de publicidad, toda vez que, el nuevo texto, con los cambios incluidos, no fue debidamente publicado, a pesar de ser reformas que tratan aspectos esenciales, como las incorporadas en las 29 mociones aprobadas en Plenario. Hacen ver que los últimos cambios que sufrió el proyecto se realizaron entre los días 6 de junio de 2007 y el 25 de junio de 2008, durante el trámite de mociones de fondo regulado por el artículo 137 del Reglamento de la Asamblea Legislativa y pese a que se refiere a aspectos esenciales del proyecto, no fue publicado. A continuación, se enumeran los agravios que señalan los legisladores consultantes, en relación al fondo del proyecto de ley. Refieren violación del derecho constitucional a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, consagrado en el artículo 50 de la Constitución Política. Lo anterior, al haberse eliminado la obligación de contar con la Evaluación de Impacto Ambiental debidamente aprobada por SETENA como un requisito previo al otorgamiento de concesiones a particulares sobre bienes demaniales de importancia ambiental (zona marítimo terrestre y mar territorial) para la construcción y operación de marinas turísticas, por la derogatoria del inciso f) del artículo 8,  la modificación de los artículos 8 y 5, inciso c),  de la Ley No. 7744 y la adición de un artículo 9 bis a esa ley, contenidas en los artículos 2 y 3 del proyecto de ley en consulta. Explican que, en su lugar, para tramitar y obtener estas concesiones sólo se requiere "informar" sobre el estado en que se encuentra el trámite de dicha evaluación, lo que, en su criterio, incluye la posibilidad que este trámite ni siquiera haya concluido y el solicitante carezca de viabilidad ambiental otorgada por la autoridad técnica competente, al momento de obtener la concesión. Manifiestan que como requisito previo al otorgamiento de concesiones a sujetos privados sobre bienes de dominio público como el mar territorial y la zona marítimo terrestre, la reforma al artículo 5, inciso c), de la Ley No. 7774, únicamente, contempla la presentación de una Viabilidad Ambiental Potencial otorgada por la SETENA y gestionada a través de una Evaluación Ambiental Inicial (EAI). Señalan que sobre este requisito, es indispensable recordar que, de ninguna manera, puede ser equiparado a una verdadera Evaluación de Impacto Ambiental, debidamente aprobada. Sostienen que de conformidad con el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación Ambiental, la EAI es sólo la primera etapa del procedimiento de evaluación. Es decir, constituye un estudio preliminar sobre las características ambientales de una actividad, para determinar la significancia del eventual impacto que generará y proceder a su categorización, pero carece de los elementos de análisis y de la profundidad propia de un Estudio de Impacto Ambiental o de los otros instrumentos que forman parte del procedimiento de evaluación. Insisten que la función de esta primera etapa es, precisamente, determinar los alcances, los componentes y el grado de profundidad de los estudios técnicos que se tendrán que realizar para cumplir con el requisito del EIA. Así, concluyen que lo establecido, en su momento, como un control previo de carácter preventivo, se está regulando como un requisito posterior. En particular, alegan que se está promoviendo que el cumplimiento del requisito de una EIA debidamente aprobada por la SETENA sea posterior al otorgamiento de permisos o concesiones para realizar actividades, para las cuales, este requisito es exigido, sea, cuando la Administración competente ya ha otorgado los permisos o concesiones al interesado. Consideran que postergar la aprobación de las evaluaciones de impacto ambiental hasta después del otorgamiento de permisos o concesiones para realizar actividades que exigen este requisito, tiene graves consecuencias sobre la capacidad del Estado de tutelar de manera efectiva el medio ambiente. Aseveran que una de la principales consecuencias es que se permite el otorgamiento de derechos adquiridos a particulares sobre bienes de dominio público (mar territorial, zona marítimo terrestre) para realizar actividades que podrían alterar o dañar el ambiente sin la previa constatación de los impactos ambientales de los proyectos planteados y sin que los concesionarios hayan demostrado que las actividades que pretenden realizar son viables ambientalmente. Afirman que la jurisprudencia constitucional ha señalado, en reiteradas resoluciones, que es contrario al Derecho de la Constitución el otorgamiento de contratos de concesión a terceros sobre bienes demaniales de importancia ambiental (recursos naturales con carácter de bienes de dominio público) para realizar actividades que deberían estar sujetas a evaluaciones de impacto ambiental, otorgadas por la autoridad técnica competente del Estado costarricense (SETENA). Concluyen que con las normas consultadas se desampararían los recursos naturales protegidos constitucionalmente como la zona marítimo terrestre y el mar territorial (artículos 6 y 121, inciso 14, de la Carta Magna) y se desconocen y violentan los principios preventivo y precautorio. En otro orden de ideas, consideran que las normas consultadas incrementan, innecesariamente, el riesgo de presentación de demandas y litigios contra el Estado costarricense y favorecen el ejercicio de presiones para que las autoridades competentes avalen proyectos cuestionados ambientalmente. Por otra parte, indican que tampoco se puede ignorar que un incremento de las amenazas de demandas millonarias contra el Estado, por supuesta violación de “derechos adquiridos”  a titulares de contratos de concesión, puede traducirse en un aumento de presiones internas y externas sobre las autoridades encargadas de pronunciarse sobre las evaluaciones de impacto ambiental presentadas por esos concesionarios. El riesgo de cuantiosas demandas contra el Estado por la ruptura de contratos de concesión ya firmados puede repercutir en la calidad de las decisiones que adopten los órganos encargados de resolver sobre la viabilidad ambiental de los proyectos de marinas, al “contaminarse” estas decisiones con presiones ajenas al estricto análisis técnico del impacto de dichos proyectos en el ambiente. Los riesgos de un incremento notable de los litigios contra el Estado y los gobiernos locales como consecuencia de las normas consultadas, no sólo se dan en el ámbito de la jurisdicción interna, también son susceptibles de aumentar los reclamos ante tribunales arbitrales internacionales que presenten inversionistas extranjeros, con base en tratados bilaterales de protección de inversiones suscritos por Costa Rica. Varios de estos tratados establecen mecanismos de solución de controversias entre el Estado costarricense e inversionistas de otras partes, a cuya jurisdicción nuestro país asumió la obligación de someterse cuando así lo soliciten dichos inversionistas por considerar que actuaciones o decisiones de las autoridades nacionales afectan sus inversiones en el país. En el caso de estos tratados, las normas consultadas facilitan la presentación de dichos reclamos internacionales contra el país, porque facilitan de forma injustificada la configuración de los requisitos contenidos en los instrumentos internacionales citados para la admisibilidad de las controversias.  Concluyen que las normas en consulta estarían ampliando las posibilidades de constantes demandas internacionales contra el Estado en caso de que SETENA rechace un EIA con posterioridad al otorgamiento de una concesión. En segundo lugar, acusan violación al derecho de participación ciudadana en la decisión de asuntos relacionados con el ambiente (artículos 9 y 50 de la Constitución Política). Lo anterior, por cuanto, afirman que el otorgamiento de concesiones para la construcción de marinas en bienes de dominio público, de previo a la aprobación definitiva de una Evaluación de Impacto Ambiental por SETENA, también es violatorio del derecho a la participación ciudadana de la población que, eventualmente, podría resultar afectada por dicha concesión. Consideran que esa situación, debilita el derecho de los habitantes a pronunciarse y participar, oportunamente, en la toma de decisiones que afectan el ambiente y la forma de vida de sus comunidades, porque desplaza su ejercicio a una etapa en la que las autoridades gubernamentales ya han tomado decisiones sobre una determinada solicitud de permiso o concesión y existen derechos adquiridos sobre la actividad que es objeto de controversia. En tercer lugar, señalan que el Transitorio II del proyecto consultado es inconstitucional porque viola el derecho a tener un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, por la exoneración de la obligación de realizar evaluaciones de impacto ambiental a quienes hayan construido marinas y atracaderos turísticos de forma ilegal. La norma consultada se refiere al caso de marinas y atracaderos turísticos construidos ilegalmente que, al momento de aprobación de esta reforma legal, se encuentran en operación. Es decir, marinas y atracaderos que hoy en día explotan bienes que pertenecen a la Nación (zona marítimo terrestre y mar territorial) de forma contraria a los principios establecidos en la legislación vigente y sin haber obtenido permisos o concesiones respectivas para hacer uso de dichos bienes demaniales. En relación con estos proyectos, el citado artículo transitorio establece que se les otorga el plazo de un año para ponerse a derecho y obtener los respectivos permisos y concesiones para su funcionamiento. Ya esta medida consideran que es bastante discutible, pues la obligación del Estado es proteger los bienes propios de la Nación y ordenar el desalojo inmediato de cualquier particular que pretenda apropiarse de ellos ilegítimamente. Estiman que la sola inclusión de semejante disposición en el proyecto de ley consultado, podría estar incentivando y fomentando el inicio o la aceleración de obras ilegales, bajo la expectativa de los responsables de beneficiarse con la aprobación de este artículo transitorio. Finalmente, indican que el Transitorio IV del proyecto en cuestión señala que la Evaluación de Impacto Ambiental debe realizarse, únicamente, para el caso de actividades nuevas que no estén en operación. Por tal razón, en caso de renovación, cesión o adjudicación de derechos, u otorgamiento de una nueva concesión, de aquellas marinas, atracaderos turísticos o proyectos similares que se encontrasen en operación y no impliquen modificaciones, o sea que, la construcción o ejecución de nuevas obras o actividades, no requerirán realizar una evaluación de impacto ambiental. Tales actividades deberán regirse por el procedimiento establecido para obtener la autorización por parte de la autoridad ambiental correspondiente. No obstante, indican que se sabe y así lo han probado numerosos estudios, que el impacto ambiental es acumulativo, y dado que el plazo de las concesiones se aumenta hasta 35 años y puede prorrogarse sin que medie un nuevo estudio de impacto ambiental donde ya hay planes de construcción de marinas, se estaría procediendo en contra de la lógica intrínseca al principio precautorio (in dubio pro natura) y en sentido contrario a las exigencias que, para la protección del Mar Caribe, el país tiene obligación de cumplir según el Convenio para la Protección y Desarrollo del Medio Ambiente y su Protocolo de Cooperación para combatir los derrames de hidrocarburos en la Región del Gran Caribe Ley No. 7227, específicamente, en sus artículos 5, 6, 7 y 8. Si se observa con detenimiento esta situación, se puede concluir que 35 años después que haya iniciado operaciones una marina, las condiciones del medio ambiente habrán cambiado, pudiendo generarse nuevos y diferentes riesgos, en comparación con las condiciones iniciales. La buena ciencia indica que deberían haber controles ambientales a lo largo de todo el tiempo de la concesión y que, además, como requisito para la renovación del permiso, debería realizarse un nuevo estudio de impacto ambiental, aunque no se modifique la estructura de la marina, puesto que se evaluaría la viabilidad de la continuación de la operación. Todo lo cual, en su criterio, está vulnerando el principio precautorio en materia ambiental.

3.- Por resolución de las 08:45 hrs. de 19 de setiembre de 2008, se tuvo por presentada la consulta formulada, por lo que se solicitó al Directorio de la Asamblea Legislativa la remisión del expediente legislativo No. 14.836, o bien, copia certificada del mismo (ver folios 48-50).
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