Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1382 de 2010, “Por la cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas”. “[S]in ningún propósito de






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Problema jurídico y metodología de la decisión

2. Los demandantes afirman que la Ley 1382 de 2010, de manera integral, vulnera los artículos 2º, 7º, 40 y 330 de la Constitución, al igual que el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, norma integrante del bloque de constitucionalidad. Para ello, parten de advertir que la disposición acusada estipula distintas regulaciones, todas ellas dirigidas a reformar el Código de Minas, a fin de permitir determinada política de explotación de recursos naturales no renovables. Este asunto, a su vez, afecta directamente a las comunidades tradicionales, por lo que debió ser objeto de consulta previa a las mismas, de acuerdo como lo estipulan los preceptos constitucionales que se consideran violados. Como ese procedimiento fue omitido y de acuerdo con las reglas fijadas por la jurisprudencia constitucional sobre la materia, la ley acusada deviene inexequible.

Varios intervinientes y el Procurador General apoyan la pretensión de los demandantes, a partir de la presentación de argumentos similares a los que sustentan la demanda, sumados a algunas consideraciones desde el derecho comparado y el derecho internacional de los derechos humanos. De otro lado, los demás intervinientes, en especial aquellos de naturaleza gubernamental, presentan dos tipos de razones para oponerse la demanda. Indican, en primer término, que la acción de inconstitucionalidad no cumple con los requisitos previstos por la jurisprudencia para su admisibilidad, de modo que la Corte debe adoptar un fallo inhibitorio ante la ineptitud del libelo. Agregan, en segundo término y de manera subsidiaria, que la Ley 1382/10 es exequible por el cargo analizado, puesto que (i) no configura una afectación de las comunidades indígenas, al limitarse a prever modificaciones puntuales al Código de Minas; (ii) las normas tienen carácter general, no regulan aspectos relacionados con la identidad o costumbres de las comunidades diferenciadas y, antes bien, contienen importantes políticas en materia ambiental, relacionadas con la protección del interés general; (iii) no afectan los apartes normativos del Código de Minas, que regulan de manera particular y concreta a las comunidades indígenas y afrodescendientes; y (iv) en cualquier caso, el artículo 28 de la Ley 1382/10 prevé que las disposiciones de esa normatividad no modifican ni derogan las garantías y derechos consagrados en la Ley 70 de 1993 y en el Código de Minas a favor de los grupos étnicos (comunidades negras e indígenas) y de sus zonas mineras. Por ende, no puede predicarse la afectación directa a dichas comunidades por parte de la normativa citada.

3. A partir de las posiciones antes explicadas, corresponde a la Corte Constitucional solucionar el siguiente problema jurídico: ¿La Ley 1382 de 2010, que modifica en diversos apartes la Ley 685 de 2001 – Código de Minas, es contraria a la Constitución en razón de haberse omitido la garantía del derecho de consulta previa de las comunidades indígenas y afrodescendientes?

Para solucionar este interrogante, la Corte adoptará la siguiente metodología. A manera de asunto preliminar y ante los interrogantes expuestos por algunos de los intervinientes, se resolverá acerca de la aptitud del cargo de inconstitucionalidad. De resultar favorable dicha evaluación, la Sala presentará una síntesis sobre el contenido y alcance del derecho de consulta previa de medidas legislativas a las comunidades étnicas, para lo cual presentará las reglas que sobre este tópico ofrece la jurisprudencia constitucional más reciente. En segundo término, la Corte estudiará la naturaleza y particularidades de la reforma al Código de Minas que contiene la Ley 1382/10. En tercer lugar, determinará si las materias allí reguladas pueden considerarse como de incidencia directa a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Finalmente, en cuarto lugar y a partir de las reglas que se deriven del análisis anterior y del material probatorio recaudado por la Corte, se resolverá el problema jurídico base de esta sentencia.

Existencia de cargo de inconstitucionalidad

4. Algunos de los intervinientes sostienen que la Corte debe adoptar un fallo inhibitorio, puesto que la demanda de la referencia es inepta. Señalan que el cargo de inconstitucionalidad propuesto, en realidad, está basado en argumentos abstractos y globales, que al no tener condición alguna de especificidad, no son aptos para que la Sala adopte un pronunciamiento de fondo.

Sobre el particular se advierte que, contrario a lo señalado, la demanda ofrece los argumentos necesarios para la conformación de un problema jurídico constitucional discernible. Los actores exponen varias razones dirigidas a demostrar que los contenidos de la Ley 1382/10, en tanto tienen como objeto común la disposición de una determinada política en materia de explotación minera, regulan una materia que, a su vez, afecta directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Para probar esta conclusión, presentan distintos argumentos dirigidos a demostrar que la actividad minera tiene un especial vínculo con aspectos nodales para la definición de la identidad de las comunidades diferenciadas, como lo es el territorio.

A su vez, las razones planteadas por la demanda permitieron que la mayoría de intervinientes y el Ministerio Público presentaran premisas sustantivas, dirigidas a apoyar bien la inexequibilidad o la constitucionalidad de la Ley 1382/10. Este hecho demuestra que, en contradicción con lo solicitado, el problema jurídico que debe resolver la Corte no solo fue identificado por ella, sino por los demás sujetos concurrentes en el trámite de la acción. Ello es prueba fehaciente de la existencia de cargo de inconstitucionalidad.

5. Sobre el particular debe recalcarse que, a juicio de la Sala, el reproche de los intervinientes que solicitan la inhibición, está basada en una indebida confusión entre la existencia de cargo de inconstitucionalidad y la aptitud del mismo para declarar la inexequibilidad de la norma correspondiente. La exigencia de los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia del cargo, están unívocamente dirigidos a que el demandante provea a la Corte de los argumentos sustantivos imprescindibles para generar una duda mínima acerca de la constitucionalidad de la disposición acusada. Como se observa, ese análisis es preliminar y solo busca identificar las razones que integran un problema jurídico constitucional identificable. Ello, por lo tanto, es distinto a que esos mismos argumentos tengan la potencialidad de sustentar un fallo de inexequibilidad, puesto que esta tarea no es propia de la etapa de admisibilidad, como lo considerarían algunos de los intervinientes, sino que debe resolverse mediante sentencia de mérito.

Así las cosas, dilucidado el asunto preliminar sobre la admisibilidad del cargo propuesto por los demandantes, pasa la Corte a decidir acerca de la constitucionalidad de la normatividad acusada, conforme a la metodología fijada en el fundamento jurídico 3.

El derecho a la consulta previa de medidas legislativas a las comunidades étnicas. Reiteración de jurisprudencia

6. La jurisprudencia constitucional ofrece un precedente consolidado en materia de consulta previa a comunidades indígenas y afrodescendientes, respecto de medidas legislativas, asunto central en el cargo propuesto en la demanda de la referencia. Por ende, la Corte presentará a continuación los aspectos centrales de esa doctrina, para lo cual hará uso de las síntesis que sobre la misma han planteado sentencias recientes sobre esa materia, en especial las decisiones C-175/09 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), que declaró la inexequibilidad de la Ley 1152/07 – Estatuto de Desarrollo Rural, fundamentada en la vulneración del derecho de consulta previa; al igual que la sentencia C-063/10 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), que declaró exequible la norma de la Ley 1122/07 que regula la libre elección de los afiliados al régimen subsidiado de salud, frente al cargo de desconocimiento de los derechos diferenciados de las comunidades indígenas y la posibilidad correlativa que accedan a las empresas promotoras administradas por ellas. Estas sentencias, a su vez, refieren a otros fallos paradigmáticos de la Corte en materia de consulta previa, entre ellos las decisiones C-030/08 (M.P. Rodrigo Escobar Gil)3 y C-461/08 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).4

7. El punto de partida para la fundamentación del derecho a la consulta previa, para el caso particular de las comunidades tradicionales, es la confluencia del principio democrático, el derecho a la participación y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación, y su significación en el constitucionalismo contemporáneo. Las políticas del Estado, en general, y las decisiones legislativas, en particular, deben estar precedidas de una deliberación suficiente, lo que a su vez implica la garantía de canales efectivos y adecuados para expresar la participación de los agentes sociales. Como lo ha indicado la Corte, "[l]a intención que anima a los mecanismos de participación democrática es el aseguramiento de una interacción efectiva y constante entre los ciudadanos y la actividad del Estado. En este sentido, se parte de la base que el reconocimiento del principio de soberanía popular implica que las decisiones que adoptan las diferentes instituciones públicas, solo es legítima cuando ha estado precedida de un proceso deliberativo, en que los interesados en las medidas correspondientes logran espacios concretos y efectivos de participación. Conforme a esta perspectiva el artículo 40 Superior reconoce el derecho fundamental a todo ciudadano de participar en la conformación y ejercicio del poder político, derecho que se efectiviza a través de múltiples instrumentos, entre ellos la posibilidad de tomar parte en los mecanismos de participación democrática antes señalados."5

Para el caso particular de las comunidades indígenas y afrodescendientes, el derecho a la participación en la deliberación democrática cobra un significado distinto y reforzado. Esto deriva de la eficacia del principio constitucional de reconocimiento de la diversidad étnica y cultural. Uno de los rasgos característicos del nuevo constitucionalismo es aceptar que dentro de los Estados coexisten diversos entendimientos acerca de lo público y de la interacción entre las autoridades y la sociedad. Estos diversos entendimientos también ocasionan pluralidad de modos de conformación de identidad individual y comunitaria, aspecto nodal para los pueblos indígenas y afrodescendientes, que en este fallo son también denominados, por la misma razón, como comunidades diferenciadas. La Constitución colombiana, en ese orden de ideas, rechaza posturas universalistas y de asimilación de la diferencia, basadas en la homogeneidad en la comprensión de los derechos y acepta, aunque de forma moderada, el pluralismo jurídico. A este respecto, la Corte ha señalado que "[s]on los mismos ideales, con un contenido no muy distante y una especial aplicación, los que resultan un reto ineludible para el principio de universalidad como elemento central del Estado social. En este tipo de Estado la idea de universalidad no debe implicar homogeneidad, entendiendo por ésta una aplicación de derechos humanos fundados en principios y contenidos idénticos para grupos poblacionales diversos. Por el contrario, la universalidad debe concretar el principio de dignidad humana, reconociendo la posibilidad de aplicaciones diversas fundamentadas en, como en el caso de los indígenas, una especial cosmovisión que implica expresiones culturales, religiosas, políticas, organizativas diferentes a las de la cultura mayoritaria6. (…) En este sentido la diversidad étnica y cultural se manifiesta en posibilidades de expresión, mantenimiento e, incluso, profundización de las manifestaciones culturales que contribuyen a la definición de las etnias presentes en el territorio de nuestro Estado. Por eso resultan de vital importancia para su concreción elementos como la educación, las garantías para el uso de su lengua, sus manifestaciones religiosas y, en general, todas aquellas tradiciones que los identifican de la sociedad mayoritaria. En esa medida son estos elementos los que deben protegerse en cuanto actuación de un principio fundamental del Estado que aspira construirse a partir de los parámetros trazados por la Constitución. || La autonomía garantizada por el principio de identidad étnica y cultual eventualmente puede contraponerse a elementos del sistema jurídico establecidos para regular las relaciones de la sociedad mayoritaria, que tengan un carácter igualmente fundamental desde el punto de vista constitucional. Por esta razón las manifestaciones de la diversidad étnica y cultural deben tener un espacio garantizado que resulte armónico con los demás elementos integrantes del sistema constitucional que, como se anotó, son igualmente fundamentales dentro de dicho Estado. Por esta razón, aunque la diversidad étnica y cultural implique apertura y pluralidad, no debe entenderse como la base legitimadora de un relativismo jurídico, que niegue sentido a los principios y derechos fundamentales previstos en la Carta."7

8. La perspectiva de análisis que garantiza y privilegia el reconocimiento de la diversidad de las comunidades tradicionales, a su vez, adquiere raigambre constitucional en razón de los expresos mandatos allí previstos, los cuales son complementados por normas imperativas del derecho internacional de los derechos humanos. Así, en cuanto al primer grupo de disposiciones, en la sentencia C-175/09 se expone cómo existen previsiones constitucionales expresas, dirigidas a la preservación de las comunidades indígenas y afrodescendientes y a la garantía de espacios suficientes y adecuados de participación en las decisiones que las afectan. Así, el artículo 7º C.P. incorpora dentro de los principios fundamentales de la Constitución, el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana. De igual modo, el artículo 330 C.P. dispone que de conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por sus autoridades tradicionales, conformadas y reglamentadas según sus usos y costumbres. En ese orden de ideas, la Carta Política propugna por un modelo de Estado que se reconoce como culturalmente heterogéneo y que, por ende, está interesado en la preservación de esas comunidades diferenciadas, a través de la implementación de herramientas jurídicas que garanticen su identidad como minoría étnica y cultural, organizada y regulada mediante sus prácticas tradicionales.

Adicionalmente, en lo que tiene que ver con los deberes específicos que las normas constitucionales mencionadas imponen al Estado, la decisión en comento señala que las comunidades indígenas y afrodescendientes deben contar con los espacios suficientes y adecuados de participación en las decisiones que incidan en sus intereses. Ello con el fin de evitar que, a través del ejercicio del poder político de que son titulares los órganos representativos, sean implementadas políticas públicas que terminen por erosionar su identidad como grupo diferenciado. A partir de esta consideración, la Carta consagra diversos instrumentos, como (i) la necesidad de que la conformación de las entidades territoriales se lleve a cabo con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial (Art. 329 C.P.); (ii) el carácter colectivo y no enajenable de la propiedad de los resguardos (ejusdem); y (iii) el deber consistente en que la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se lleve a cabo sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades. Para ello, el Gobierno deberá propiciar la participación de los representantes de las respectivas comunidades (Art. 330, parágrafo C.P.).

9. Ahora bien, como se señaló en apartado posterior, el grado de participación de las comunidades diferenciadas en las decisiones que las afectan tiene importante sustento en el derecho internacional de los derechos humanos. En especial, a partir de las previsiones del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo "sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes", incorporado al ordenamiento jurídico interno por la Ley 21 de 1991, la Corte ha identificado la existencia de un derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas. Este convenio, al cual la Corte ha reconocido su pertenencia al bloque de constitucionalidad y, por ello, su carácter vinculante,8 tiene por objeto evitar que a las comunidades diferenciadas sean reguladas a partir de criterios de asimilación, con lo cual se logra preservar su identidad cultural y étnica. De ese modo, las distintas previsiones de ese instrumento internacional ofrecen herramientas dirigidas a (i) lograr las aspiraciones de los pueblos indígenas y tribales a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven; y (ii) superar esquemas predominantes en muchas partes del mundo, en que dichos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión.

El instrumento que mayor impacto ha tenido en la jurisprudencia constitucional sobre participación de las minorías étnicas es el de la consulta previa, al punto de ser reconocido por la jurisprudencia examinada en este apartado como un verdadero derecho constitucional de las comunidades tradicionales, es la consulta previa. Este derecho encuentra sustento normativo en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, norma que impone a los gobiernos el deber jurídico de garantizar la participación de dichas minorías en los asuntos que los afectan. La norma en comento es la siguiente:
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