Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1382 de 2010, “Por la cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas”. “[S]in ningún propósito de






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8. Organización Nacional Indígena de Colombia – ONIC

La Organización Nacional Indígena de Colombia, a través de su Consejero Mayor, intervino en el presente proceso con el fin de solicitar a la Corte que declare la inconstitucionalidad de la Ley acusada.

Para ello, expone similares argumentos a los planteados por otros intervinientes, en el sentido que la regulación prevista en la norma acusada afecta los intereses de las comunidades étnicas, habida consideración del papel que tiene el territorio para la definición de su identidad. Por lo tanto, al no haberse realizado la consulta previa, la norma demandada es inconstitucional.

De otro lado, la Organización presente algunos otros argumentos, dirigidos a cuestionar la política minera del Estado en particular, en razón de la indebida injerencia de empresas multinacionales y la flexibilización de los requisitos para la explotación.

9. Corporación Acción Humanitaria por la Convivencia y la Paz del Nordeste Antioqueño – CAHUCOPANA

La Corporación Acción Humanitaria por la Convivencia y la Paz del Nordeste Antioqueño, por intermedio de uno de sus miembros, presenta escrito para oponerse a la exequibilidad de la Ley 1382 de 2010.

Luego de aportar algunas cifras sobre el crecimiento de la actividad minera en el Nordeste Antioqueño, a partir de las cuales concluye la vulneración de los derechos de sus habitantes, en razón de la afectación de las zonas de reserva campesina, la interviniente indica varias razones que llevan a concluir que la norma demandada debió ser objeto de consulta. Así, indica que tales preceptos (i) fomentan y promueven la exploración y extracción, de forma expansiva, de recursos naturales que se encuentran, entre otras zonas, en los territorios ancestrales de las comunidades étnicas; (ii) regulan la actividad minera en zonas de gran presencia indígenas y afrodescendiente, en donde existen resguardos y territorios colectivos; y (iii) permiten la explotación minera en zonas de reserva forestal, que coinciden con los resguardos y territorios mencionados.

10. Comisión Internacional de Juristas

La Comisión Internacional de Juristas, por conducto de una de sus miembros, presenta amicus curiae, preparado por esa Comisión junto con el Proceso de Comunidades Negras y la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz, dirigido a exponer los argumentos que a su juicio se oponen a la exequibilidad de la ley de la referencia.

En primer lugar, el informe hace una presentación del contenido y alcance del derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas, a la luz de las normas de derecho internacional de los derechos humanos, tanto las del sistema universal como del interamericano. En este análisis, resalta lo dispuesto por el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Sobre esta última previsión, el informe destaca que provee parámetros mínimos de garantía y respeto por la autodeterminación y la identidad indígena. De la Declaración resalta el artículo 28, el cual reconoce el derecho de los pueblos indígenas a (i) las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido; y (ii) poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma. A su vez, prevé la misma disposición que los Estados asegurarán el reconocimiento y protección de dichas tierras, territorios y recursos. De igual manera, el artículo 18 de la Declaración reconoce el derecho de los pueblos indígenas de participar en la adopción de las decisiones que afecten sus derechos, disposición que guarda unidad de propósitos con el Convenio 169 antes citado. Estas reglas, junto con otras de similar alcance, han servido al Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos para señalar en uno de sus informes que las afectaciones de los derechos de las comunidades étnicas se explican, entre otros factores, por falencias en la garantía de participación de las mismas.2

Señala, a su vez, que similares consideraciones son efectuadas en el marco del sistema interamericano, como por los organismos del sistema universal que interpretan autorizadamente las normas de derechos humanos, como sucede con el Comité de Derechos Humanos, específicamente en lo relacionado con el estudio del caso de los pueblos maoríes de Nueva Zelanda, asunto en el que el Comité reivindicó la consulta de esas comunidades respecto de proyectos de explotación pesquera. Otro tanto sucede en casos similares, estudiados tanto por el Comité de Expertos en la Aplicación de Convenios y Resoluciones de la OIT, por el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en este último caso frente a la demanda promovida por la Comunidad Moiwana contar Surinam.

A partir de estas consideraciones, el Informe concluye que (i) el derecho internacional de los derechos humanos reconoce, tanto en el sistema universal como en el interamericano, la importancia del derecho a la consulta previa como garantía de protección especial que merecen las comunidades étnicas, dadas sus particulares condiciones de vulnerabilidad; (ii) los Estados deben proteger los intereses y el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes, cuando con medidas legislativas o administrativas se pretenda promover determinado modelo de desarrollo que afecte sus derechos. Dicha protección se garantiza a través del derecho a la consulta previa; y (iii) las determinaciones relacionadas con la extracción minera afectan especialmente a las minorías étnicas, por lo que debe participar mediante el mecanismo de consulta previa. Ello en tanto esa participación proporciona una pauta importante, en los términos del Informe del Relator Especial sobre la situación de los pueblos indígenas, para mitigar los efectos negativos que recaen en dichas comunidades. Así, para el caso objeto de estudio "… es importante señalar que, las modificaciones al régimen minero como parte de un modelo de desarrollo que afecta especialmente a pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes, debieron haber sido consultadas. Lo anterior con el objetivo de garantizar el libre desarrollo y la autodeterminación de los pueblos y comunidades que se ven especialmente afectados por la reforma."

11. Intervenciones ciudadanas

Integrantes de las organizaciones ENDA América Latina, Plataforma Colombiana de Derechos Humanos Democracia y Desarrollo, Corporación CACTUS, Corporación Jurídica Yira Castro, Fundación para la Educación y el Desarrollo – FEDES, Sisma Mujer, Grupo Guillermo Férgusson, Fundación Comité de Solidaridad con los Presos Políticos, Asociación de Trabajo Interdisciplinario – ATI, Instituto de Servicios Legales Alternativos – ILSA, Comisión Intereclesial de Justicia y Paz, Corporación Colectivo de Abogados Luis Carlos Pérez, Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, Centro de Estudios para la Justicia Social Tierra Digna, Asociación de Campesinos del Valle del Río Cimitarra, Institución Popular de Capacitación – IPC, Consejo Comunitario de la Organización Popular Campesina del Alto Atrato – COCOMOPOCA, Corporación Humanidad Vigente, y Foro Interétnico Solidaridad Chocó, mediante un único escrito solicitan que se declare la inexequibilidad de la ley demandada.

En su intervención, las citadas organizaciones ofrecen un panorama sobre la explotación minera en Colombia, para lo cual aportan cifras y reportes sobre ese particular. Luego, hacen referencia a casos concretos de afectación de derechos de minorías étnicas, derivada de tales proyectos mineros, concentrándose en las problemáticas de El Cerrejón, la Zona Campesina del Valle de Cimitarra en el Nordeste Antioqueño, la gran minería en el departamento del Chocó y el proyecto minero Mandé Norte. Ello para demostrar que en cada una de las comunidades afectadas, se han visto vulnerados no solo los derechos involucrados con el medio ambiente y la protección del territorio, sino también la vida y seguridad de sus habitantes, habida consideración de los problemas de orden público que conlleva en algunos casos a la explotación minera.

Con base en lo expuesto y a partir de la recapitulación de las reglas jurídicas en materia de consulta previa, los intervinientes concluyen que la normatividad acusada, que regula diferentes aspectos de la explotación minera, debió ser objeto de consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Al desconocerse ese derecho, la Ley 1382/10 contraviene la Constitución.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

A través de escrito remitido a la Corte Constitucional el 3 de diciembre de 2010, el Procurador General de la Nación rindió el concepto previsto en los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución, en el que solicita a la Corte que declare la inexequibilidad de la norma acusada, con base en los argumentos siguientes.

1. En virtud de lo dispuesto en los artículos 1°, 2°, 7°, 8°, 72 y 330 de la Constitución, y en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes tienen derecho a participar en las decisiones que los afecten. En este sentido, de la jurisprudencia constitucional en la materia se concluye que "[l]a consulta previa pretende garantizar la participación de los pueblos indígenas y afrodescendientes, en defensa de su territorio y de los recursos naturales y valores culturales, sociales y económicos, los cuales son indispensables para su subsistencia como grupo humano. De ahí que el Estado deba consultar de manera previa con dichos pueblos los proyectos de decisiones legislativas o administrativas que los afecten".

2. De acuerdo con el texto de la ley demandada en su integridad, las principales reformas introducidas al Código de Minas proferido por la Ley 685 de 2001, sí afectan de manera directa y específica a las comunidades indígenas y afrodescendientes que se encuentran ubicadas en las zonas en que se adelantan actividades mineras. Por tanto, el proyecto de ley correspondiente a la norma de la referencia "debió ser sometido a consulta, para dar a los pueblos la oportunidad de participar en el proceso de discusión."

3. Aunque el artículo 28 de la Ley 1382 de 2010 prevé que las disposiciones contenidas en el cuerpo de la Ley "no modifican ni derogan las garantías y derechos consagrados en la Ley 70 de 1993 y en el Código de Minas a favor de los grupos étnicos (comunidades negras e indígenas) y de sus zonas mineras", lo cierto es que esa disposición no se puede entender como el cumplimiento de la obligación relativa a la consulta previa. De hecho, "[a]l examinar el expediente que contiene las actuaciones surtidas en este caso, no aparece evidencia de que el proyecto de ley se hubiese consultado, antes o durante su trámite, a los pueblos interesados, en los términos del artículo 6, literal a) del Convenio 169 de la OIT, pues no se advierte que se haya hecho uso de los procedimientos apropiados para tal tarea, y menos aún se consultó sobre el proceso mismo de la consulta previa, con el fin de respetar los métodos y procedimientos de toma de decisiones de las respectivas comunidades, tal como lo requiere la Corte en las sentencias analizadas en los párrafos anteriores."

4. La omisión de consulta a las comunidades tradicionales se hace manifiesta en la ponencia para primer debate de los proyectos de ley 010 y 042 de 2007, acumulados, "por medio de los cuales se modifica la Ley 685 de 2001, Código de Minas y se dictan otras disposiciones", que aparece publicada en la Gaceta del Congreso 575 de 2007. Según el texto de dicha ponencia, los ponentes dieron informe negativo pues en su criterio, dichos proyectos amenazan "los derechos colectivos de los pueblos indígenas y de las comunidades afrodescendientes, razón esta ultima por la cual tendría que realizarse la consulta previa tal y como lo contemplan el Convenio 169 de la OIT y la Ley 21 de 1992."

Sin embargo, de conformidad con las actas de comisión 016 del 28 de noviembre de 2007 (publicada en la Gaceta del Congreso 103 de 2008) y 017 del 4 de diciembre de 2007 (publicada en la Gaceta del Congreso 104 de 2008), en el primer debate en el Senado de los proyectos de ley aludidos se sostuvo que no era necesario adelantar la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes, pues aquellos no abordaban "el tema del capítulo específico de minorías étnicas".

En igual sentido, en el informe de ponencia para segundo debate en el Senado de la República, publicado en la Gaceta del Congreso 224 del 6 de mayo de 2008, así como en el Acta 53 de la Plenaria del Senado del 11 de junio de 2008, se reiteró que el proyecto de ley de reforma al Código de Minas no fue consultado a las comunidades tradicionales.

5. De la misma manera, durante el trámite del proyecto de ley en la Cámara de Representantes también se hizo notar la falta de consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes del proyecto de ley en cuestión. Incluso, en el Acta de Comisión 023 del 11 de diciembre de 2008, publicada en la Gaceta del Congreso 824 del 31 de agosto de 2009, "se transcribe la constancia presentada por la Representante Orsinia Polanco, en la cual manifiesta que a pesar de que el proyecto de ley afectaría directamente a las minorías étnicas, éstas no han sido consultadas."

Para defender similar posición, según el acta de la plenaria de la Cámara 186 del 15 de junio de 2009 (publicada en la Gaceta del Congreso 754 de 2009) el Representante Oscar Marín Marín intervino para llamar la atención sobre el incumplimiento de la obligación de consultar el proyecto de ley de reforma al Código de Minas, a las comunidades indígenas y afrodescendientes.

Así, en consideración de los argumentos precedentes, el Ministerio Público concluye: "[l]o expuesto permite afirmar que el proyecto de ley que a la postre será la Ley 1382 de 2010, al afectar a las comunidades indígenas, debía ser consultado previamente con ellas. Al revisar el expediente no se encuentra prueba de que esa consulta se haya hecho, sino de lo contrario: de que se omitió. Por ello, la Ley 1382 de 2010 adolece de un vicio insubsanable en su proceso de formación."

VI. PRUEBAS DECRETADAS POR LA CORTE

Mediante auto del 20 de septiembre de 2010, admisorio de la demanda de la referencia, el magistrado sustanciador decretó las pruebas tendientes a acreditar el trámite legislativo de la iniciativa que dio lugar a la norma acusada y, en especial, determinar si se contaron con escenarios de participación de las comunidades indígenas y afrodescendientes. En concreto, se solicitó a los secretarios generales del Senado de la República y la Cámara de Representantes que, además de remitir copia del expediente legislativo, expidieran certificación acerca de (i) la fecha, número de acta y Gacetas del Congreso en que se encuentren publicadas, respecto de cada una de las sesiones en que se discutió y votó el proyecto de ley que precedió a la norma de la referencia, tanto en comisiones como en plenarias; (ii) la celebración de audiencias para la participación ciudadana prevista en el artículo 230 de la Ley 5ª de 1992, adelantadas tanto en comisiones como en plenarias.

Los secretarios generales, al igual que los secretarios de las comisiones quintas de Senado y Cámara remitieron a la Corte la información solicitada. Los asuntos allí certificados y demostrados serán explicados en el apartado pertinente de esta sentencia.

VII. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

Competencia

1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución, corresponde a esta Corporación conocer de la presente demanda, por dirigirse contra una Ley.
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