Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1382 de 2010, “Por la cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas”. “[S]in ningún propósito de






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3. Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial

El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, intervino en el presente proceso para oponerse a las pretensiones de la demanda de inconstitucionalidad y defender la exequibilidad de la Ley acusada, para lo cual expone los argumentos siguientes:

3.1. La Ley 1382/10 no plantea una regulación integral sobre el tema minero, sino que se restringe a realizar modificaciones puntuales al Código de Minas vigente. Por ende, no es aplicable a la jurisprudencia constitucional que ha reconocido que la consulta previa es aplicable respecto de aquellas regulaciones integrales que afecten directamente a las comunidades indígenas o afrodescendientes. Además, los demandantes no demostraron cómo esas normas particulares y específicas provocaban tal afectación.

3.2. A partir del análisis de las distintas etapas del trámite legislativo, el Ministerio busca demostrar que el objetivo general del proyecto fue lograr reglas que conciliaran la actividad minera con la protección y conservación del medio ambiente. Estas finalidades no pueden considerarse como una afectación directa a las comunidades tradicionales. Antes bien, "… con las modificaciones que se introdujeron al Código de Minas con la Ley 1382 de 2010, se obtuvieron grandes logros ambientales que redundan en la mejoría de la gobernabilidad de las autoridades ambientales y en la protección del ambiente cuyo sentido holístico no se circunscribe a los temas físicos y bióticos sino incluye también a las comunidades asentadas en las áreas del territorio nacional en donde se pretenda desarrollar la actividad minera. Lo cual obviamente incluye a las comunidades indígenas."

3.3. Indica que la norma presenta evidentes beneficios en materia de protección del medio ambiente, puesto que establece reglas particulares en materia de (i) exclusión de la actividad minera de las zonas de páramo y las denominadas áreas Ramsar1; y (ii) la misma exclusión para otras zonas áreas naturales protegidas de carácter público. En ese orden de ideas, se trata de una regulación beneficiosa para la sociedad y que en ningún modo interfiere en los asuntos propios de las comunidades tradicionales. Sobre el particular, el interviniente indica que "… todo el articulado de la Ley no se refiere en manera alguna a los artículos relacionados con los derechos de las comunidades indígenas que están contemplados en los artículos 121 a 136 del capítulo XIV Grupos Étnicos, del Título Tercero Regímenes Especiales, de la Ley 685 de 2001, es decir, estos derechos establecidos no se modificaron."

4. Universidad del Rosario

Por encargo del decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, la profesora Gloria Amparo Rodríguez, directora de la Especialización y de la línea en investigación en Derecho Ambiental, presenta los siguientes argumentos para solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley 1382 de 2010.

La intervención ofrece una profunda exposición acerca del contenido y alcance del derecho a la consulta previa, en el marco del reconocimiento de la vigencia de la diversidad étnica y cultural prevista en la Constitución Política. A partir de ese marco y de la recopilación de las reglas específicas que la jurisprudencia nacional y extranjera prevé sobre la materia, la interviniente sostiene que las modificaciones introducidas al Código de Minas por la Ley 1382/10 debieron ser consultadas, en tanto son una decisión legislativa que afecta la comunidades y por los posibles impactos que generan estas actividades. Esta afectación se demuestra en consideración de la significativa incidencia que los proyectos de explotación minera tienen en el goce de los derechos a la identidad cultural, el territorio, la participación efectiva y la información, de los que son titulares las comunidades diferenciadas.

En cuanto a la índole de la reforma legal, indica que a partir de los parámetros fijados por la jurisprudencia constitucional, "[s]e deben consultar también las normas o leyes que de manera particular afectan a los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes, cuando además se establecen políticas generales, definiciones, pautas y criterios que puedan perturbar las áreas en las que se encuentran estas comunidades o que puedan repercutir en sus formas de vida y esto es evidente en proyectos mineros. Cualquier norma que puede incidir en estas comunidades debe consultarse previamente para evitar las afectaciones".

En relación con la afectación concreta antes mencionada, la Universidad insiste en que la consulta previa de la norma demandada debió realizarse, pues "… las actividades mineras generan impactos tanto en la etapa de exploración como de explotación pero si bien es cierto, en la primera no se requiere licencia ambiental, si se deben obtener los permisos o autorizaciones a que haya lugar en caso de que se vaya a hacer uso de recursos naturales renovables." Para sustentar esta posición, la interviniente indica que "[e]ntre los diferentes impactos ambientales de la actividad minera, según el informe del Estado de los Recursos Naturales de la Contraloría General de la República, predominan la alteración de los recursos de agua, aire, suelo, paisaje, flora y fauna, así como las expectativas generadas en las comunidades en las zonas de influencia donde se llevan a cabo las actividades de explotación minera. Se presenta también la remoción de masa importante de cobertura vegetal y de suelo que generan procesos erosivos con el subsiguiente aumento de la sedimentación en los cuerpos de agua y, por ende, cambios en la calidad físicoquímica de los mismos. Según el IDEAM, los suelos presentan una oferta de bienes y servicios y una función ecosistemática, como soporte, como fuente de nutrientes para la biota, como regulador en el ciclo del agua y ciclo biogeoquímico, como productor de fibras y alimentos y como filtro o depurador de contaminantes entre muchas otras funciones, que se pueden ver afectadas por el desarrollo de actividades mineras (…). A esto debe unirse adicionalmente el impacto grave que se da en materia paisajística. || Otro de los impactos de esta actividad es la afectación de la dinámica de las aguas superficiales y subterráneas en las áreas de instalación de los desarrollos mineros. Igualmente, se genera la emisión de material particulado, gases, ruidos y la generación de estériles y escombros."

Sobre el mismo particular agrega, para el caso particular de las afectaciones propias de la fase de explotación minera, "… se puede presentar la contaminación del suelo, el hundimiento del terreno y el movimiento del macizo rocoso. En los procesos de beneficio y transportación, se genera la emisión de material particulado. En conclusión, señala la Contraloría General de la República, la minería tiene como consecuencia la afectación a la fauna y flora de las áreas objeto de los desarrollos mineros, los cambios en el suelo, la modificación del paisaje y el incremento en el uso de recursos naturales, así mismo, se da la afectación del tejido social y el patrimonio cultural."

A partir de estas consideraciones, la Universidad concluye que en tanto existe evidencia que el proyecto de ley que dio lugar a la norma acusada no fue objeto de consulta, conforme a las reglas aplicables, este deviene inexequible.

5. Universidad Nacional de Colombia

La Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, mediante escrito presentado por el profesor Gregorio Mesa Cuadros, director del Grupo de Investigación en Derechos Colectivos y Ambientales – GIDCA, intervino en el presente trámite a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la norma demandada. Con este fin, presenta los siguientes argumentos:

5.1. Uno de los ámbitos en donde se expresa con mayor especificidad la obligación de efectuar la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes es respecto de la explotación de recursos naturales en general y el aprovechamiento minero en particular. Esto debido a que merced de la especial relación entre la identidad de esas comunidades y la tierra, es imperativa su participación en dichos proyectos de explotación. Al respecto, los intervinientes sostienen que "[l]a explotación de los recursos ubicados en territorios tradicionalmente habitados por las comunidades étnicas merecen una protección especial por parte del Estado Social de Derecho colombiano, por cuanto estos pueblos tienen el derecho a la libre determinación, en virtud del cual, pueden determinar libremente su desarrollo político, económico, social, religioso y cultural; y es por ello que el Estado colombiano tiene el deber de respetar los usos y las costumbres tradicionales de los pueblos indígenas y negros reconociendo tales formas normativas como una legítima fuente de derechos. || Los pueblos indígenas tiene el derecho inalienable a sus tierras tradicionales y al uso de los recursos naturales bajo su consentimiento libre y fundamentado, más aún, si se tiene en cuenta que el conocimiento tradicional de estos pueblos merece una especial y específica protección por parte del Estado, al ser, el conocimiento tradicional indígena los saberes generados o adquiridos por los ocupantes ancestrales de un territorio étnico, transmitidos de generación en generación, es la base de sus formas de vida, instituciones, espiritualidad y cosmovisión". Esta posición es avalada por la Declaración de los Pueblos Indígenas, la cual adscribe a la tierra no la condición de bien objeto de derechos de propiedad, sino la de elemento central para la definición de la identidad, en tanto Madre Tierra.

5.2. De especial connotación de la tierra para las comunidades tradicionales se explica que las medidas legislativas que regulen la explotación minera deban ser consultadas. Esto en el entendido que la participación de esas comunidades en los proyectos de aprovechamiento de recursos naturales es crucial para preservar la identidad de las mismas y, en ese sentido, su subsistencia como grupos culturalmente diversos.

5.3. La Universidad pone de presente investigaciones académicas que demuestran el papel central que cumplen las comunidades indígenas y afrodescendientes en la conservación del medio ambiente, en especial de bosques y ecosistemas frágiles. Por ende, la función preventiva que esas comunidades cumplen respecto del daño ambiental, comprueba la necesidad de consultar las medidas legislativas que inciden en ese riesgo, como es la minería. Así, indica que "…[m]ientras en el derecho ordinario, el límite a los impactos ambientales se da a partir de los permisos y licencias ambientales, las comunidades étnicas en el marco de sus derechos propios (reglamentos internos, planes de vida, planes de etnodesarrollo o costumbres y usos tradicionales transmitidos oralmente entre generaciones) tiene formas autóctonas de control social a los impactos ambientales, controles que han demostrado con los siglos ser sostenibles y a la vez permitir el desarrollo de sus culturas. || La extracción tradicional y artesanal de minerales evidentemente hace parte del desarrollo histórico de algunas comunidades étnicas en Colombia, sin embargo los límites culturales a las escalas de extracción, han hecho esta actividad sostenible durante siglos, razón que la sustentó el carácter preferente que tiene la minería tradicional de una comunidad sobre la minería a gran escala de los externos a las comunidades."

5.4. A juicio del interviniente, la necesidad de consultar la norma demandada se explica a partir de su contenido material, que está intrínsecamente vinculado con la identidad de las comunidades diferenciadas. Al respecto, señala que "[e]ste carácter preferente [de la minería tradicional de las comunidades étnicas] se constituye así, en uno de los pilares de la protección del derecho propio, de la sostenibilidad ambiental y cultural y por ende de la consulta previa en los términos del Convenio 169 de la OIT, ratificado por la Ley 91 de 1991 en Colombia. La Ley 1382 si bien reconoce explícitamente este carácter preferente de la minería, está regulando todo lo concerniente al mismo, en las etapas de concesión de proyectos mineros y en la constitución de títulos mineros." Agrega que si bien la norma acusada prevé regulaciones en materia de autorización de la minería tradicional, los mismos pueden no ajustarse a las condiciones propias de las comunidades, debido a sus requerimientos técnicos y legales. Esto demuestra nuevamente la necesidad que la normativa hubiese sido consultada.

6. Universidad de Ibagué

La decanatura de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Ibagué defiende la constitucionalidad de la ley en comento. Para el efecto, indica de manera similar a otros intervinientes, que las modificaciones introducidas por la Ley 1382/10 al Código de Minas no están relacionadas con asuntos que incidan directamente en las comunidades indígenas y afrodescendientes. Antes bien, estas normas tienen por objeto modernizar la actividad minera y hacerla compatible con la protección del medio ambiente. Agregan que incluso en el caso particular de la actividad minera en zonas pertenecientes a dichas comunidades, tampoco se estaría ante tal afectación, en tanto los artículos 21 y siguientes del Código se realizan previsiones expresas acerca de "… la integridad cultural de las zonas mineras indígenas, territorio y comunidad indígena la prelación de grupos indígenas (sic), las comunidades negras, zonas mineras de comunidades negras, derecho a prelación y las zonas mineras mixtas de la cual la autoridad minera promociona la asistencia técnica para adelantar proyectos y planes mineros para ser adelantados por dichas comunidades. De igual manera, en la etapa inicial de todo proyecto de índole minero – ambiental, que pueda afectar de forma directa o indirecta al pueblo indígena o a las comunidades afrodescendientes del territorio nacional, se requiere al titular o interesado minero programar las audiencias en las cuales se exponga los parámetros del proyecto y elevarla a la consulta ante los líderes o representantes de dichas comunidades, en caso contrario se rechaza y archiva el proyecto minero respectivo."

7. Academia Colombiana de Jurisprudencia

En representación de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, el académico Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas solicita declarar la inconstitucionalidad de la Ley 1382 de 2010 o, en su defecto, declarar la constitucionalidad condicionada en el entendido que "siempre que se pretenda firmar un contrato de concesión minera, sea requisito sine qua non, la concertación con las comunidades afectadas, sobre los temas que estos tengan a bien proponer, y que busquen siempre su favorecimiento y garantía de sus derechos fundamentales."

Para sustentar esta conclusión, señala que la norma debió ser objeto de consulta previa, puesto que no existe duda que la regulación planteada por ella, en tanto fija diversas disposiciones sobre la actividad minera en el país, afecta directamente a las comunidades étnicas. Al respecto expresa la Academia que "[n]o solamente el territorio o la tierra se ven afectados con un proyecto minero, de la misma manera se ven afectados los derechos a la vida, pues en la zonas donde se ejecutan las explotaciones, se producen conflictos que traen como consecuencia el incremento de la violencia y por ende un posible atentado contra la vida de sus habitantes; a la salud, puesto que en la explotación de minerales se utilizan sustancias químicas tóxicas para el organismo que atentan contra la salud de los vecinos de las minas; al medio ambiente sano, porque con la minería se genera deforestación, contaminación de fuentes hídricas, entre otras y a la vivienda digna, ya que las zonas habitualmente utilizadas para sus asentamientos se ven afectadas con la explotación, generándose así un desplazamiento forzado de toda la comunidad y por ende la pérdida de su vivienda tradicional."
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