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CAUSA Nº 11719-M CCALP “RUGGERI MARCELO ORESTES C/ IOMA S/ AMPARO”

En la ciudad de La Plata, a los cuatro días del mes de Mayo del año dos mil once, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, con la presencia de los Señores Jueces Dres. Gustavo Juan De Santis, Gustavo Daniel Spacarotel y Blas Enrique Billordo, para entender en la causa "RUGGERI MARCELO ORESTES C/ IOMA S/ AMPARO", en trámite ante el Tribunal del Trabajo n° 3 del Departamento Judicial La Plata (Expte. Nº 30.095), previo sorteo y deliberación, se aprueba la siguiente resolución.
La Plata, 4 de Mayo de 2011
VISTO Y CONSIDERANDO:

El recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fs. 20/21vta.) contra resolución por la cual el Tribunal a quo rechaza la medida cautelar requerida en autos (fs. 14/16vta.), el Tribunal decidió plantear la siguiente

CUESTIÓN:

¿Es ajustada a derecho la resolución apelada?

VOTACIÓN:

A la cuestión planteada el Dr. Spacarotel dijo:

I. El Sr. Ruggeri Marcelo Orestes, por derecho propio, inicia acción de amparo contra el Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (IOMA), en su calidad de afiliado voluntario A 216007838/00 (fs. 5), con el objeto de obtener la autorización de la internación y cirugía reparadora de la válvula mitral conforme prescripción médica obrante a fs. 7, así como también, historia clínica que acompaña a fs. 8.

Explica que padece insuficiencia mitral severa o prolapso de válvula mitral de grado severo, encontrándose comprometida la integridad de los pulmones, presentando atrofia del corazón por sobreesfuerzo, generándose arritmias para contrarrestarlas, con indicación de reposo absoluto.

Manifiesta que efectuados los reclamos ante la demandada, se le denegó la autorización de internación y cirugía por estar en período de carencia, aclarando que el diagnóstico de insuficiencia mitral severa fue descubierto en forma abrupta por exámenes de rutina.

Expone la imposibilidad de solventar por sus propios medios los costos de la intervención que reclama, por superar los pesos noventa mil ($90.000).

Refiere al peligro en la demora, a partir del diagnóstico del Dr. Pablo Ruda Vega, el cual manifiesta que su estado de salud está empeorando conforme consta a fs. 8.

Por último, funda derecho en los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional, art. 20 inc. 2, 26, inc. 8 y 41 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, ley de amparo y tratados internacionales con jerarquía constitucional y ofrece prueba.

II. Por resolución de fecha 27 de abril de 2011, el Tribunal a quo resolvió denegar la medida cautelar solicitada y requerir al IOMA el informe del artículo 10 de la ley 13.928.

Para decidir de ese modo, consideró que otorgar en el caso la medida requerida, configuraría un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final a recaer en la causa, lo que requería mayor prudencia, no acreditándose en autos denegatoria de la cobertura que se denuncia, ni la imposibilidad de sortear los breves plazos establecidos para la acción de amparo.

III. Contra tal pronunciamiento la parte actora, interpone recurso de apelación a fs. 20/21vta.

Sostiene, en lo sustancial, que resulta urgente la necesidad de acceder a la cirugía reparadora de la válvula mitral para poder corregir la patología diagnosticada y que de no hacerla en tiempo oportuno, se agravará su estado de salud terminando indefectiblemente en la muerte súbita.

Acompaña un nuevo certificado de fecha 27 de abril de 2011 (fs. 19), en aras de sustentar la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora, agrega asimismo, la denegatoria de internación y cirugía por IOMA, requerida por el Hospital Italiano de La Plata a través de Internet, enviado el 20 de abril de 2011, por haber sido denunciada en Alta Complejidad (fs. 18). En consecuencia, solicita se revoque la resolución apelada, haciendo lugar a la medida cautelar solicitada, ordenado al IOMA a cubrir la intervención quirúrgica, honorarios médicos y material de alta complejidad requerido, con costas.

IV. El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada reúne los recaudos de tiempo y forma, (arts. 16, 17 ley 13.928 y 17 bis ley 14.192), atento a ello, corresponde entender acerca de sus fundamentos.

Los agravios expuestos por el apelante pretenden demostrar la presencia de acreditación de los extremos necesarios para la medida cautelar que peticiona, fundamentalmente, el peligro en la demora con sustento en el cuadro médico que expone.

V. Que la admisión de las medidas cautelares, en el marco del proceso de amparo, se encuentra supeditada a la demostración del fumus boni iuris invocado y del peligro en la demora, como asimismo, a que la medida no perjudique el interés público (arts. 9 ley 13.928; 230 y concs., CPCC).

En autos, la pretensión constituye una medida precautoria "innovativa", cobertura de una intervención quirúrgica a través del IOMA, de un afiliado voluntario, de acuerdo a la prescripción de la médica tratante de un paciente que padece insuficiencia mitral severa o prolapso de válvula mitral de grado severo.

Las características de la pretensión en ciernes involucra, -sin dudas-, un anticipo positivo de jurisidicción, tendiente a procurar en forma anticipada y urgente a la solución del objeto litigioso, es que en esos casos los recaudos de viabilidad de las medidas precautorias deben ser ponderados con especial prudencia en tanto un pronunciamiento favorable altera el estado de hecho o de derecho existente al momento de su dictado y configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (Fallos: 316:1833; 320: 1633, entre muchos otros).

Ello así esta medida debe quedar supeditada al cumplimiento de una serie de recaudos que recomiendan, del juzgador, una mayor severidad en los criterios de apreciación. Así, por ejemplo, no se aceptará ya la sola verosimilitud del derecho del requirente para el otorgamiento de la medida reclamada, sino que quien la solicite deberá poner de manifiesto la fuerte probabilidad de que su pretensión sea jurídicamente aceptable, colocándonos en los aledaños de la certeza.

Aquel fumus bonus iuris, tradicionalmente reclamado para las medidas cautelares, se ve repotenciado en este nuevo instituto, resultando ahora insuficiente exhibir para su obtención la mera apariencia que supera la conjetura posible, debiendo presentarse, en cambio, una perspectiva o probabilidad cierta (SCBA, Ac. 98.260, "L., R. H. contra Argañara Birocco, Alejandro. Medidas cautelares", sent. del12 de julio de 2006).

Para ponderar la viabilidad del despacho favorable, deberá formularse un balance de probabilidades que transita, por el grado de controversia fáctica y jurídica del objeto litigioso, y luego, en las eventuales defensas oponibles al progreso de la acción.

Desde esa óptica, no existe dudas respecto del severo compromiso en la salud que ostenta el paciente, -“prolapso severo válvula mitral”- tampoco resulta cuestionable que, el doliente se encuentra afiliado al IOMA, como voluntario, y que la patología ha sido detectada luego de acceder al beneficio asistencial (fs. Dopler cardíaco del 12.3.2011).

En tal carácter, es razonable que la persona afectada pretenda obtener una prestación médica que permita conjurar el riesgo de vida que supone la dilación en el tiempo de una intervención quirújica de severa complejidad y urgencia.

Ello así, la verosimilitud del derecho alegado cobrar relevancia, como valor axiológico supremo, a los fines de atender el reclamo terapéutico en la salud en forma urgente para enfrentar su dolencia (arts. 16, 33 y 75 inc.19, 22 y 23 de la Constitución nacional; XI Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; art. 36. 5 y 8 de la Constitución de la Provincia de Bs. As, así tambien recientemente lo ha entendió la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sent. del 16 de mayo de 2006, autos: "Reynoso, Nilda Noemí c/ I.N.S.S.J.P. s/ amparo", (R. 638. XL).

Frente a ello, se opone a la especie traída, el plazo de carencia que el IOMA, exige para brindar prestaciones de alta complejidad.

Ahora bien, la norma constitucional - art. 36 inc. 8 Const. Provincial - consagratoria del derecho a la salud, es operativa como fuente del correlativo deber de la Provincia de garantizar el acceso a todos sus habitantes, a los máximos estándar de salud, y no podemos desconocer que el IOMA, como entidad autárquica estatal no es ajena a dicha cláusula.

De lo que se trata entonces no es sólo analizar la constitucionalidad del “período de carencia” predispuesto por un ente asistencial estatal, extremo que supera –por cierto- su análisis en el marco preventivo de la presente; sino, por el contrario se procura ponderar la “razonabilidad” del plazo de 300 (trescientos) días para afiliados voluntarios en cirugías cardiovasculares (ver http://www.ioma.gba.gov.ar/afil_voluntarios.php).

Es sin dudas arbitrario, y sin fundamento la extensión temporal de un plazo de carencia de casi diez meses, para un afiliado voluntario, que si bien, hubo ingresado al sistema asistencial a principios del año, el principio de solidaridad en que se funda el objetivo del ente estatal asistencial, permite paliar las contingencias en la salud, que en forma súbita se manifiestan en la vida de sus afiliados.

En este plano de razonamiento, se ha inscripto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa ”Chamorro, Carlos c. Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música s. amparo” (Fallos, 331:453), considerando muy especialmente las particulares circunstancias del caso -grave riesgo a la salud del amparista, y el elevado costo de los medicamentos en relación a la carencia de recursos que lo afecta- en cuanto impone a las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga, el deber de cubrir, como mínimo las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, plexo normativo que incluye la satisfacción de los contenidos que integran el Programa Médico Obligatorio (ver. SCBA, C 99322 S 9-6-2010).

Del mismo modo la Cámara Civil y Comercial de Mercedes, en autos, “Caporaletti, Claudio Antonio c/ MEDIFE (Servicios Asistenciales Médicos S.A.) s/amparo, sostuvo para un supuesto de medicina prepaga que “…no podrán establecerse periodos de carencia ni coseguros o copagos fuera de lo expresamente indicado en este Programa médico obligatorio” (conf. Resolución General 247 del Ministerio de Salud y Acción Social Nacional (B.O. 29/5/96). Extremos que sirven como pauta de interpretación de la irrazonabilidad del plazo de carencia establecido por la Entidad Asistencial IOMA.

Es evidente, entonces que en el sub examine no es posible medir los efectos adversos que podrían derivarse, en la salud de la paciente, en el supuesto de demorar la cirugía indicada, por el lapso de (300) trescientos días, conforme evolución desfavorable de su salud según historia clínica presentada a fs. 8.

Así tuve ocasión de expedirme en un caso similiar en autos causa CCALP n° 10.045 “Maljar, Daniel Edgardo c/CASA Sistema de Salud s/legajo de apelación”, res. del 23-02-2010 (voto mayoritario con la Dra Milanta), en la cual se sostuvo que: “…en efecto, estimo –prima facie-, que el obrar de la entidad asistencial se muestra en principio desprovisto de suficiente razonabilidad en relación con las prácticas y cobertura demandada. Es decir, no se trata de cuestionar el período de carencia propiamente dicho, sino lo que aparecería –en principio- desproporcionado con la cobertura solicitada es su extensión temporal en (24) meses”.

En ese entendimiento, en este estado liminar del proceso, no cabe más que considerar acreditada la verosimilitud del derecho, así como también acreditado el peligro en la demora, en virtud del cuadro médico documentado en la causa, y la necesidad de contar con un tratamiento quirúrgico inmediato y adecuado.

En consecuencia, propongo acoger favorablemente la petición cautelar del actor, toda vez que se encuentran reunidos los recaudos de procedencia de la medida precautoria, ordenando a Instituto de Obra Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (IOMA), a cubrir los costos de la intervención quirúrgica indicada conforme prescripción médica e historia clínica en el Hospital Italiano de La Plata, a favor del actor, en su calidad de afiliado voluntario A 216007838/00, previa caución juratoria, ante el juez de la causa (arts.9; 16, 17, 19, 25 y concs. ley 13.928 –t.o. ley 14.192; 199, 230 inc. 1°, CPCC).

Así lo voto.

A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:

Discrepo con el primer voto.

Tal y como lo destaca la decisión apelada, veo en la solicitud cautelar una anticipación del resultado final del proceso y como tal un desvío de los confines a los que cabe reducir al proceso cautelar.

El objeto de la pretensión principal coincide en todos sus alcances con el requerimiento preliminar del actor, lo que conlleva una carencia que no es posible sortear y que conduce mi lógica en dirección a la confirmación de la providencia recurrida.

No escapa a mi ponderación la situación de urgencia que esgrime el demandante, más ello así encuentra cauce suficiente en el perfil urgente del curso adjetivo elegido (conf. art. 20 inc. 2 CPBA).

Por otro lado, el recaudo de buena apariencia en el derecho del actor (conf. art. 22 ley 12.008, t. seg. ley 13.101, conf. art. 9 ley 13.928, t. seg. ley 14.192) tampoco sufraga las exigencias suficientes.

La contienda luce condicionada a un debate que transita por los alcances de su propia declaración de voluntad al ingresar al sistema asistencial bajo carencias, según así expresamente lo refiere, siendo que esa cortapisa parece aportar al perfil sustantivo del contradictorio propuesto.

También contribuye a esa misma polémica la necesidad de conocer acerca de la denegatoria que argumenta el actor en el escrito de inicio, y sobre la que la etapa precautoria no reporta elementos de juicio suficientes para valorar sus contornos de apariencia.

Así, se constituyen aristas de polémica que la etapa preliminar no puede resolver adecuadamente, tal y como lo informa el despacho apelado.

Ello así, ese conjunto de razones inclina mi juicio por la improcedencia del recurso de apelación y la confirmación de la resolución impugnada.

Así, me expreso por la afirmativa.

Propongo:

Rechazar el recurso de apelación del actor y confirmar la decisión impugnada, con costas de la instancia a la vencida (conf. arts. 20 inc. 2 CPBA, 9, 16, 17, 17 bis, 19, 25 y ccs. ley 13.928, t. seg. ley 14.192, 22, 23 y ccs. ley 12.008, t. seg. ley 13.101 y 195, 230 y ccs. del CPCC).

Así lo voto.

A la cuestión planteada, el Dr. Billordo dijo:

Adhiere al voto del Dr. Spacarotel.

Por tales consideraciones, este Tribunal

RESUELVE:

Hacer lugar al recurso de apelación del actor, revocar la decisión impugnada y acoger favorablemente la petición cautelar, toda vez que se encuentran reunidos los recaudos de procedencia de la medida precautoria, ordenando a Instituto de Obra Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (IOMA), a cubrir los costos de la intervención quirúrgica indicada conforme prescripción médica e historia clínica en el Hospital Italiano de La Plata, a favor del accionante, en su calidad de afiliado voluntario A 216007838/00, previa caución juratoria, ante el juez de la causa (arts. 9; 16, 17, 19, 25 y concs. ley 13.928 –t.o. ley 14.192; 199-, 230 inc. 1°, CPCC).

Costas de la instancia a la vencida (arts. 25 y ccs. ley 13.928, t. seg. ley 14.192).

Regístrese, notifíquese con habilitación de días y horas inhábiles y devuélvase al juzgado de origen, oficiándose por Secretaría.

FIRMADO:Gustavo Juan De Santis. Juez.Gustavo Daniel Spacarotel. Juez. Blas Enrique Billordo. Juez. Dra. Mónica M. Dragonetti. Secretaria.

REGISTRADO BAJO EL Nº 322 (I).

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