Recurso de Apelación núm. 427/2003 Ponente






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fecha de publicación12.06.2016
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Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 427/2003

Ponente: Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Pérez de Vargas Gil

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE CADIZ

SECCION 7ª - ALGECIRAS

Rollo de apelación civil núm. 427 / 03

Procedimiento Ordinario núm. 212 / 01

Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Algeciras

Ilustrísimos Sres. Magistrados :

Presidente : Don Manuel Gutiérrez Luna

Don Juan Ignacio Pérez de Vargas Gil

Don Juan Javier Pérez Pérez

SENTENCIA NÚM. 353 /03 (480)

En la ciudad de Algeciras a veintinueve del mes de diciembre del año de dos mil tres.

Vistos; por esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz de Algeciras, los autos de procedimiento ordinario al margen reseñados, promovidos en su día por la procuradora DOÑA OLIVA GOMEZ CAMACHO actuando en nombre y representación de la INTERCONMUNIDAD ATLANTERRA PLAYA , asistida de letrado, contra la mercantil ATALAYA DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L., representada por el procurador DON FERNANDO RAMOS BURGOS , bajo dirección técnica de letrado ; ejercitando acción de nulidad de cláusula contractual, los cuales penden ante esta Sala en méritos de recurso de apelación formulado por la sociedad mercantil demandada vencida, representada y asistido en esta alzada por los mismos profesionales, contra la sentencia dictada el día uno de marzo pasado por la MAGISTRADO - JUEZ DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM. 5 de los de esta ciudad.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

Primero

PRIMERO

Se aceptan íntegramente los de la sentencia apelada cuya parte dispositiva o fallo dice así:

" Que desestimando las excepciones opuestas por la parte demandada y estimando la demanda formulada por DOÑA OLIVA GOMEZ CAMACHO, Procuradora de Los Tribunales, en nombre y representación de ÍNTERCOMUNIDAD ATLANTERRA PLAYA, bajo la dirección técnica del Letrado DON J0SÉ MIGUEL VÁZQUEZ MANUEL DE VILLENA, contra ATALAYA DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L, representada por el Procurador DON FERNANDO RAMOS BURGOS, bajo la dirección técnica del Letrado DON ALFREDO ROSA PEINADO, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula insertada en la escritura otorgada en Sevilla el día 19 de abril de 1996 ante el Notario Don Antonio 0jeda Escobar, al número 1.200 de su Protocolo, al Punto Sexto del apartado final de la misma dedicado a la constitución del régimen de Propiedad Horizontal, asi como en todos y cuantos documentos aparezca, y la obligación de la demandada de contribuir a los gastos de las zonas comunes del complejo durante todo el periodo de tiempo en que fue propietaria de terrenos, que a su vez ostentaban su parte alícuota de propiedad sobre la totalidad de las zonas comunes del complejo, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad reclamada en el presente procedimiento que asciende a la suma de 102.304,31 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial; declarando, asimismo, la obligación de la parte demandada de abonar las costas causadas en el presente procedimiento ".

Segunda

SEGUNDA

Que publicada y notificada la anterior resolución, fue recurrida en apelación por la parte demandada , presentando primero el correspondiente escrito de preparación de recurso y, en tiempo y plazo legal el de su formalización, alegando como motivos de ataque o impugnación de aquella los que constan en el mismo, y admitido, se dio traslado a la contraria, quien se opuso al mismo en los términos que asimismo constan y seguidamente fueron remitidos y elevados los autos originales a esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de Algeciras y, turnados que fueron de ponencia, no habiéndose propuesto prueba y sí vista por la demandada apelante y no estimada esta necesaria por la Sala ; quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Tercero

TERCERO

Que en la tramitación de este procedimiento han sido observadas todas y cada una de las prescripciones de orden legal establecidas en el art. 455 y siguientes de la LEC.

Ha sido ponente en él tramite de este rollo el Ilmo. Sr. Magistrado DON Juan Ignacio Pérez de Vargas Gil.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Se aceptan los argumentos jurídicos contenidos en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en especial los SEGUNDO, TERCERO, CUARTO y QUINTO que dicen relación los dos primeros a las excepciones formales planteadas por la demandada ( falta de legitimación activa relacionada con la de litispendencia y falta de legitimación pasiva para ser ella demandada y, de los dos restantes, al tema concreto de fondo planteado con la demanda.

Primero

PRIMERO

La parte demandada, ahora apelante, mediante el recurso de apelación ataca la sentencia y somete al examen y estudio de esta Sala, de nuevo la misma tesis por ella mantenida en la primera instancia e impugna la resolución, en definitiva, insistiendo en las excepciones de orden procesal ya en su día alegadas en la primera instancia y, a su juicio, en la errónea valoración y apreciación de la prueba practicada por parte de la Operadora Judicial a quo y, la actora apelada, en su escrito de oposición a la impugnación mediante el recurso, sostiene asimismo la misma tesis de la instancia argumentando ahora que las excepciones opuestas en la alzada ya fueron debidamente resueltas y en cuanto al fondo pidiendo la ratificación o confirmación de la sentencia.

Segundo

SEGUNDO

En cuanto a las excepciones de forma de nuevo alegadas en el escrito de recurso, resueltas por la Juzgadora a quo en los fundamentos jurídicos 2º y 3º de la sentencia, la verdad es que esta Sala, a la vista del contenido de la audiencia previa al juicio y de los argumentos desarrollados en el fundamento jurídico 2º ya citado, no puede por mas que, una vez resuelta previamente la LITISPENDENCIA, confirmar el acuerdo de aceptar tanto la legitimación activa de la actora para demandar como la pasiva de la demandada para ser destinataria pasiva de la pretensión inicial y por tanto se rechazan los motivos de impugnación referidos a estas excepciones.

Tercero

TERCERO

Tal como con acierto reseñaba la Operadora Judicial a quo, mediante la demanda se ejercitaba por la comunidad actora, una acción tendente primero a obtener la declaración de nulidad del contenido de la cláusula contenida en la escritura de segregación de finca, declaración de obra nueva y constitución de régimen de Propiedad Horizontal otorgada el día 19 de abril 1996, mediante la se exoneraba a las parcelas no edificadas y hasta el mismo momento en que quedara constituida la comunidad de propietarios correspondiente a cada parcela y edificio, " de contribuir a los gastos de conservación y mantenimiento de la zona deportiva y recreativa ", cláusula que beneficiaba de forma abusiva a la sociedad demandada ATALAYA DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L, como promotora del total del complejo residencial denominado ATLANTERRA PLAYA ( Tarifa), ejecutado por fases, ostentando cada fase del complejo, una cuota proporcional de copropiedad sobre todos los elementos comunes de aquel, cuyo principal activo era la finca vinculada previamente a la parcela originaria - de la que se fueron segregando los terrenos necesarios para construir cada una de las fases - a zona ajardinada, zonas de servicio, viales y zona de recreo compuesta de piscinas y pistas de PADDIE - TENIS. " , que al ejecutarse por la promotora todas las instalaciones comunes al complejo ya desde la entrega de la primera y segunda fase, las siguientes fases, a medida que se iban entregando, tuvieron que hacer frente a la totalidad de los gastos comunes del complejo por la negativa de la promotora ( ciertamente en apoyo de la cláusula en cuestión ) a participar en su sostenimiento, aún cuando era propietaria del resto de terrenos integrantes del complejo que iba desarrollando por fases, argumentando que existiendo edificaciones en esos terrenos de su dominio que todavía no habían sido construidos no se estaban usando dichas zonas comunes y, por tanto, no tenían por qué colaborar con su sostenimiento, y con apoyo en la cláusula antes dicha, cláusula que, según la actora, debe ser declarada nula ya que crea una situación de privilegio injusta, habiendo sido dispuesta unilateralmente por la promotora y a su favor " y consecuentemente, una vez declarada la nulidad instada, el resarcimiento de lo abonado.

En el fundamento jurídico CUARTO la Operadora Judicial de la instancia, argumentaba que " reconocida la existencia de la cláusula cuya nulidad se pretende por la que se estableció que las parcelas no edificadas y hasta el mismo momento en que quede constituida sobre cada una de ellas la comunidad de propietarios de cada edificio, no contribuirían a los gastos de conservación y mantenimiento de la zona deportiva y recreativa ", procedía determinar si, tal como afirma la parte actora, estamos ante una cláusula de las denominadas " abusivas " y, por tanto, de rechazo nula según la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

La sentencia acepta y parte de la aplicabilidad al caso planteado de la legislación para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y ello por tratarse de un vendedor que actúa en su esfera comercial de promoción, construcción, y posterior venta de viviendas ( ATALAYA D.I. S.L. ) y consumidores, los compradores de las viviendas integrados en la comunidad actora, partiendo de la base de que la mentada cláusula, fue redactada de forma unilateral por la constructora en la primera de las escrituras de segregación, declaración de obra nueva y de constitución de régimen de Propiedad Horizontal, a la que se remiten todas las posteriores y los contratos de compraventa de cada vivienda, sin posibilidad alguna de modificación al efectuar su adquisición y de negociación individualizada, pese a lo afirmado por la parte demandada ; siendo así que, además, de acuerdo con lo normado en el artículo 10 bis 1) de la precitada L.G.C. y U. , precisamente la carga de la prueba de la esta negociación individual pesa sobre el profesional, de modo que correspondía a la entidad demandada la prueba de que tal cláusula " no obedecía a una imposición unilateral, sino que era el fruto de una previa negociación en condiciones de igualdad, y claramente se advierte que se trata de una cláusula impuesta".

Estudiaba la Juzgadora si procedía considerar abusiva y de rechazo nula la cláusula en cuestión, y para ello, citaba el contenido del artículo 10-1 c) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que excluye expresamente las llamadas cláusulas abusivas, " entendiendo por tales, entre otras, las no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, es decir, las que perjudiquen de forma DESPROPORCIONADA o no equitativa al consumidor o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios (artículo 10 bis 1), cláusulas cuya nulidad proclama el artículo 10 bis 2, que exige se tengan por no puestas, disponiendo el artículo 2-1 c) que se indemnicen o reparen los daños y perjuicios sufridos por los consumidores o usuarios".

La sentencia terminaba admitiendo que la precitada cláusula perjudica de forma desproporcionada o no equitativa a los compradores en cuanto sólo favorece a la promotora vendedora, porque, existiendo desde el principio la zona recreativa y deportiva común realizada sobre la finca afectada al resto, " de manera que la titularidad de la finca destinada a zona deportiva y recreativa, quedaba determinada por la titularidad de las otras fincas, la comunidad sobre la misma estaría integrada tanto por los propietarios de las viviendas ya construidas como por los de las parcelas edificables no vendidas, que en un principio pertenecían a la promotora, la cual en modo alguno podía beneficiarse de la situación del terreno y negarse al pago de las cuotas por gastos comunes, siendo así que el pago de dichas cuotas por gastos derivados de servicios comunes es exigible a cada uno de los titulares de las fincas y, como se ha dicho, la promotora lo era, lo contrario significaría un enriquecimiento injusto contrario a derecho, pues supone, como de hecho así ha ocurrido, que los demás propietarios hayan tenido que soportar el total de los gastos comunes, cuando sólo les correspondía una parte a tenor de su coeficiente de participación, beneficiándose la promotora de dicha situación, pues la transmisión por su parte de las viviendas construidas en las distintas fases que se iban desarrollando conllevaba, como se dijo, la titularidad de la finca destinada a zona común en el porcentaje correspondiente, pese a lo cual no contribuía a su sostenimiento ".

En definitiva, continuaba razonando la Juez a quo, la promotora asumía la naturaleza y la carga de un copropietario dentro del sistema con obligación de atender al pago de los gastos derivados de la conservación y mantenimiento de los servicios y elementos comunes de la Urbanización mientras no haya sido expresamente eximida de su cumplimiento por acuerdo unánime de los propietarios, lo que aquí no se hizo, pues tal situación no puede quedar amparada en la cláusula impuesta unilateralmente por la propia promotora, y, según consta en autos, los propietarios de las distintas fases han venido siempre exigiendo a la promotora el pago de su parte en tales gastos comunes y por todo ello debe resolverse " que la cláusula impugnada por la parte actora en virtud de la cual la promotora pretende eximirse del pago de los gastos comunes resulta abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho, debiendo tenerse por no puesta ".

En el fundamento QUINTO siguiente, sentada la nulidad anterior, a virtud de lo dispuesto en el artículo 2-1 c) de la misma Ley, que establece que se indemnicen o reparen los daños y perjuicios sufridos por los consumidores y usuarios, y afirmada la obligación de la promotora demandada a ello, condenaba a esta al pago de las cantidades indebidamente pagadas por la COMUNIDAD actora.

Cuarto

CUARTO

Esta Sala, también en cuanto al fondo, no puede por mas que aceptar la tesis de la Operadora Judicial a quo expuesta en los fundamentos jurídicos 4º y 5º ya estudiados sin necesidad de que tener que añadir nada nuevo, porque en la citada sentencia y fundamentos con profusión y acierto se razonan y analizan los argumentos que le llevan a declarar abusiva la cláusula de LITIS y consecuentemente su nulidad y asimismo, de rechazo, la obligación de la demandada de resarcir a la actora de los pagos efectuados con un evidente enriquecimiento injusto de la mercantil demandada.

Simplemente recordar que la doctrina y jurisprudencia de nuestro Tribunales vienen considerando como " cláusulas abusivas ", entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio de consumidos o usuarios.

Por todo lo anterior, se rechazan los motivos de impugnación

Alegados en el recurso y, desestimando este, dictar sentencia confirmando la recurrida.

Quinto

QUINTO

El artículo 396 y siguientes de la L.E.C, aplicables a ambas instancias, disponen que las costas y gastos del proceso deberán ser pagadas por la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones salvo que salvo que el Juez o en este caso la Sala, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de dudas de hecho o de derecho, que justifiquen otro pronunciamiento , manteniendo de nuevo el criterio de la Ley anterior derogada del vencimiento objetivo, frente al subjetivo de la temeridad o la mala fe demostrada al pleitear innecesariamente por las partes y, a la vista del resultado del proceso de esta segunda instancia, procede, en atención a la desestimación del recurso planteado pronunciarse sobre las devengadas en esta alzada en el sentido de que serán pagadas por la apelante vencida en la misma.

Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de general y pertinente aplicación,

F A L L A M O S

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación en su día formulado por el procurador DON FERNANDO RAMOS BURGOS en nombre de quien representa contra la sentencia de fecha 1 del mes de marzo pasado, dictada por la MAGISTRADO - JUEZ del Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de esta ciudad ; debemos confirmar la sentencia y condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes con la información de que contra la misma ya no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, que en nombre de su S.M.EL REY y en cumplimiento del mandato constitucional la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez Don Juan Ignacio Pérez de Vargas Gil ponente que ha sido en el tramite de los presentes autos , hallándose celebrando audiencia publica la Sala de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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