Neuquén, 29 octubre de 2010






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Neuquén, 29 octubre de 2010.

VISTOS: Estos autos caratulados: “ALONSO MARIO ANGEL C/ PROVINCIA DEL NEUQUEN S/ ACCION DE AMAPRO” Expte: N° 427522/10), tramitados ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Laboral N° 4 de esta ciudad a mi cargo, Secretaria Única, venidos a Despacho para dictar sentencia.

RESULTANDO: Que a fs 7/19 se presenta el actor por derecho propio y con patrocinio letrado. Con el fin: 1° de que se declare la nulidad por arbitrariedad e ilegitimidad manifiestas del Punto V del acuerdo del Tribunal superior de Justicia N° 4569 de fecha 22/09/10 en cuanto lo suspenden preventivamente de sus funciones y sin goce de haberes; por resultar la resolución atacada ostensiblemente atentatoria a lo dispuesto por la Constitución Nacional, Normas de Derecho Internacional y la Constitución Provincial. Citando los artículos que considera comprometidos.

2° Se dicte cautelar genérica ordenándose la suspensión del punto V del Acuerdo 4569 del TSJ y que para ello se habiliten días y horas inhábiles.

Justifica la competencia.

Relata que en el expediente N° 3495/07 en trámite por ante el Juzgado de Instrucción Penal de Zapala fue imputado de la presunta comisión del delito de daño. Afirma su inocencia con relación a los hechos del 21/04/10 y, que pese a su pedido de sobreseimiento, el Juez, rechazó el mismo, dispuso la elevación a juicio de la causa.

Resolución a la que califica de infundada implica, a su entender, la subversión de los principios constitucionales, entre ellos, el de inocencia. Viéndose su parte impedido de apelar aquél auto en razón de lo dispuesto por el art. 317 del Código Procesal Penal de Neuquén.

Que al disponer la elevación a juicio el Juzgado de Instrucción envió el oficio N° 2680/10 al Tribunal Superior de Justicia a fin de poner en concomimiento de tal circunstancia, a los efectos de lo dispuesto por el art 26 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

“Que es de resaltar que en la causa penal no se ha dictado el auto de prisión preventiva ni se dan los requisitos procesales para la aplicación del instituto.”

Que el T.S.J. dicto el 22/09/10 el acuerdo 4569/10 por cuyo punto V se lo suspende a partir de la fecha de su notificación con los alcances del art 26 de la ley 1436 (acuerdo que transcribe).

Que el mismo además de ser ilegítimo causa al accionante un perjuicio patrimonial y familiar atento a no poder trabajar y percibir sus haberes único sustento de él y su familia.

Realiza una delimitación conceptual. Marcando que se trata de un acto administrativo del Poder Judicial y que el art 26 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es una medida anticipada en el marco de un procedimiento sancionatorio cuyo objetivo es salvaguardar la adecuada prestación del servicio.

Afirma que debido a la influencia del mismo sobre derechos individuales es de aplicación el art 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos (con cita del Fallo de la CIDH Baena y otros Vs Panama 02/02/01). Por lo que resultan aplicables las garantías del debido proceso legal.

Sostiene el proceder ilegal del Tribunal Superior de Justicia afectando el principio de legalidad consistente en la asimilación del auto de prisión preventiva con el auto de elevación a juicio. Esta interpretación extensiva es violatoria del principio de legalidad y del art. 30 de la Convención Americana.

Que el artículo 26 sólo refiere en forma exclusiva y excluyente al auto de prisión preventiva y que el TSJ extiende en forma discrecional y arbitraria los efectos de la norma a un supuesto distinto.

Todo ello con cita de los fallos CIDH “De la Cruz Flores” y de la CSJN “Spinoza Melo”.-

Descalifica lo que entiende como aplicación del criterio de peligrosidad del Tribunal Superior de Justicia del Neuquén, citando el art 8 del Pacto de San José de Costa Rica y los fallos de la CIDH Fermín Ramírez vs Guatemala y de la CSJN “Gramajo” y “Maldonado”.

Manifiesta que se ha violado la presunción de inocencia, el debido proceso en materia de medidas anticipadas.

Afirma que han sido vulnerados la Constitución Nacional, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención del Niño y la Constitución de la Provincia del Neuquén.

Justifica la procedencia de la presente acción afirmando que cumple con los recados sustanciales y formales.

Solicita como medida cautelar la suspensión del acto.-

Ofrece prueba y peticiona en consecuencia.

II.- A fs 37/41 contesta demanda la provincia del Neuquén por apoderado solicitando se rechace la demanda en todos sus términos por los fundamentos de hecho y derecho que expondrá.

Efectúa negativas genéricas y particulares.

Afirma la improcedencia e inadmisibilidad de la vía. Sostiene que el amparo es un procedimiento de excepción admisible siempre que no existen otros procedimientos idóneos que permitan obtener la protección del derecho o garantía que se presume vulnerada. Que la acción requiere para su apertura circunstancias excepcionales, tipificadas por la presencia de arbitrariedad, irrazonabilidad, o ilegalidad manifiesta que configuren, ante la ineficacia de los procesos ordinarios, la existencia de un daño concreto y grave, sólo reparable por esa acción. Requisitos que no se presentan en el caso analizado.

La acción de amparo no es un instituto para que se ventile cualquier construcción jurídica sino que se trata de un remedio heroico y excepcional (con cita de la Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de los años 2002/4).

Afirma que en el presente caso no hay arbitrariedad ni ilegalidad amnifiesta. Que se requiere que el acto carezca del mínimo respaldo normativo o que haya surgido al margen del debido proceso formal que constituye el fundamento de validez de toda norma jurídica. En cada caso el Juez puede y debe valorar si el acto lesivo reviste la entidad requerida para descalificarlo totalmente y merecer el remedio excepcional del amparo.

La suspensión del actor fue realizada por un acto administrativo absolutamente regular y estable que cumple con los requisitos del art 55 de la ley 1284.

Afirma la inexistencia de la lesión, ya que el daño debe ser cierto, y no imaginario y que debe poder ser observado a simple vista por el juzgador y sin necesidad de mayor debate. Y que el amparista ni siquiera manifiesta cual es el daño que el actuar administrativo le provocaría.

Sostiene que hace falta mayor debate y prueba. Y que la supuesta ilegalidad o arbitrariedad alegada respecto del acuerdo N° 4569 no surge ni siquiera en modo de inicio, por lo cual mucho menos resulta palmaria, como es requisito del amparo. Que de la prueba surge la regularidad del acto siendo absurda la pretensión del actor de intentar que se valore en este proceso las actuaciones que tramitan en sede penal.

Cita jurisprudencia del TSJN (Rivarola c/consejo 2004) y concluye que no es posible ordinarizar un proceso excepcional.

En relación al hecho de la causa da por reproducido el informe acompañado por el Sr. Diego S.Venecia, mediante el cual se da cuenta del legitimo accionar del Tribunal Superior de Justicia de Neuquén .

Hace reserva del caso federal, ofrece prueba y peticiona en consecuencia.

A fs 45 se llama a autos para sentencia.-
Y CONSIDERANDO:

1.- El amparo como garantía de los derechos fundamentales.- Ante la defensa esgrimida por la demandada es esencial recordar que la reforma de 1994 introdujo en la Constitución Nacional el texto del art 43 que dispone: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.”

Ya que la ley 1981 debe ser entendida ahora como un desarrollo de los principios constitucionales del artículo mencionado y de la Constitución Provincial, dando así un marco del todo coherente con las Normas Supremas del Ordenamiento Legal.-

Porque “De la constitución a la ley no debe mediar sino un proceso de desenvolvimiento sistemático. No sólo la ley procesal debe ser fiel intérprete de los principios de la Constitución, sino que su régimen del proceso, y en especial el de la acción, la defensa y la sentencia, sólo pueden ser instituidos por la ley” (Couture, Eduardo J., Estudios de Derecho Procesal Civil, b.I p21 n° 1).

Por medio de ello, lo que se busca desde el Orden Jurídico es la realización de los derechos, que se haga a través de las garantías; y una de ellas es el “recurso de amparo”, que tiene raigambre constitucional.

Pues como bien decía H. L. Hart “Los derechos no valen sino lo que valen sus garantías” (The concept of law, Clerendon Press, Oxford, 1975 p. 175). Es decir que hay una relación directa entre el derecho y la garantía. Si aquél pierde su posibilidad de ser consagrado en la realidad social, se convierte en mera declamación; por ello la garantía viene a ser su ancla en la realidad, porque tiene como objeto su realización.

A lo que se suma que el daño en autos que padece el actor refiere a la suspensión de su prestación de tareas y de la percepción del sueldo. Por lo que corresponde analizar si el acto administrativo dictado por el Tribunal Superior de Justicia es válido por ser conforme a la ley o por el contrario debe, como pretende el accionante, ser declarado nulo

2.- El ACUERDO Nº 4569. I.- Se impugna en autos el acuerdo 4569 punto V dictado por el Tribunal Superior Provincial el 22 de septiembre del 2010; por el que se suspende al actor con los alcances del art. 26 de la ley 1436.
Del mismo se desprende que atento a lo informado por el Juzgado de Instrucción de la Ciudad de Zapala, el actor en estos autos, se encuentra imputado de un delito doloso, por el cual se dispuso la elevación a juicio, auto que se encontraría firme.

Luego argumenta con claridad, “Que en el caso que nos ocupa, se ha efectuado la requisitoria de elevación a juicio de la causa penal en la que constan los hechos incriminados, la descripción de la prueba acumulada, la calificación del presunto accionar y la estimación de la pena solicitada. Que la causa será remitida al tribunal de juicio competente para juzgar en definitiva lo que refleja que se han traspasado las vallas consignadas, alcanzando mayor grado de probabilidad. En tal sentido, debe recalcarse que lo que en este punto se resuelve se relaciona con la imposibilidad de que el enrostrado permanezca desempeñándose dentro del Poder Judicial, en virtud de la etapa en la que se encuentra el proceso penal que se lleva adelante en su contra.”(lo subrayado me pertenece)

Resolviendo “Suspender a partir de la Fecha de su notificación al Sr. Mario ALONSO con los alcances del art. 26 de la Ley 1436”.-

3.- La causa penal.- Asiste razón a la Fiscalía de Estado cuando dice que no es facultad del suscripto ponerse a analizar en un proceso como el presente la causa penal. Por lo que he de tener los hechos tal cual los relata el Juez de Instrucción y Penal de Garantías del Niño y del Adolecente de la IIIa Circunscripción provincial en el oficio, a través de su Secretaria, constancias obrantes a fs. 30 a 36.-

4.- El art. 26 de la ley 1436.- El acuerdo 4569 del TSJN se funda en el art. 26 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Provincia del Neuquén.

La norma dispone expresamente: El auto de prisión preventiva por delito doloso dará lugar a la suspensión, sin goce de sueldo, de cualquier agente hasta su sobreseimiento, absolución o condena. De mediar esta última automáticamente será declarado cesante o exonerado en sus funciones, según correspondiere. En caso de sobreseimiento o absolución tendrá derecho a los salarios no percibidos y a la continuidad efectiva de sus funciones, salvo que mediara resolución expresa en el sumario administrativo en sentido contrario.”

Es decir que para que sea procedente la suspensión sin goce de haberes del empleado o funcionario judicial hace falta la presunta comisión de un delito doloso y que el Juez de la causa haya dictado la prisión preventiva.-

El primer supuesto estaría dado de conformidad con lo informado por el Juzgado de Instrucción.

Pero en relación a la prisión preventiva requerida por la norma, el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén lo equipara al auto de elevación a juicio, ya que para el accionante no ha sometido a prisión preventiva.

Ello nos obliga al estudio de ambos institutos penales.

5.- La prisión preventiva. En nuestro Código Procesal Penal la misma se encuentra regulada en el Artículo 287.-

Allí se dispone: “Cuando al delito o concurso de delitos corresponda pena privativa de libertad y no procediere la libertad caucionada, junto con el auto de procesamiento se decretara la prisión preventiva del imputado.”

Por ello la prisión preventiva ha sido definida como “la forma por la que el juez puede restringir la libertad de una persona, antes de la sentencia definitiva, siendo la única forma “natural”, por así decirlo, de restringir la libertad.” (Donna y Maiza, Código Procesal Penal y disposiciones complementarias, comentado, anotado y concordado, pág 360)

De lo que surge que se trata de “una rigurosa medida de coerción personal adoptada por el juez de instrucción, en contra del imputado, a quien se lo procesa por un hecho que está tipificado y tiene pena privativa de la libertad.” (Donna y Maiza, Código Procesal Penal y disposiciones complementarias, comentado, anotado y concordado, pág 360)

Dictada la misma el procesado queda detenido, y se hace con la finalidad cautelar de asegurar el cumplimiento de la pena (cfr Guillermo Rafale Navarro y Roberto Raúl Daray, Código Procesal Penal de la Nación pag 649).

Evidentemente se trata de una medida de carácter excepciónol (cfr, Donna y Maiza, Código Procesal Penal y disposiciones complementarias, comentado, anotado y concordado, pág 360, Guillermo Rafale Navarro y Roberto Raúl Daray, Código Procesal Penal de la Nación pag 649

Di Masi- Obligado, Código Procesal Penal de la Nación Ley 23984 pág 326).

6.- El auto de elevación a juicio. El Código Procesal Penal de Neuquén dispone Artículo 312.- “La parte querellante y el agente Fiscal manifestarán al expedirse: 1.- Si la instrucción está completa o, en caso contrario, qué diligencias considera necesarias. 2.- Cuando la estimare completa, si corresponde sobreseer, disponer la suspensión del juicio a prueba o la elevación a juicio. El requerimiento de elevación a juicio deberá contener, bajo pena de nulidad, los datos personales del imputado, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación legal y una exposición sucinta de los motivos en que se funda. El Fiscal, asimismo,  deberá  expresar si pretende la aplicación de una pena superior a los tres (3) años de pena privativa de libertad.”

“El pronunciamiento de elevación a juicio significa el acogimiento jurisdiccional de la acusación formulada por el ministerio público, pudiendo ser total o limitado a alguno de los imputados o alguno de los hechos imputados, dando elección al juez para decidirse por el sobreseimiento de alguno de los participes y la elevación a juicio de otros” (cfr, Donna y Maiza, Código Procesal Penal y disposiciones complementarias, comentado, anotado y concordado, pág 400)                 

No se requiere que el imputado este sometido a prisión preventiva.

7.- La aplicación del art 26 de la ley 1436 al auto de elevación a juicio. El cimero Tribunal Provincial aplica el art. 26 de la ley 1436 en los presentes al caso del “auto de elevación a juicio”.

Ello no está previsto en la norma que se estudia. La misma tiene otro supuesto de hecho que es el dictado de la prisión preventiva del imputado.

Evidentemente aplica a un supuesto no previsto una norma por similitud, este razonamiento se llama analogía en lógica y es muy utilizado en el derecho en general.

Pero en el derecho penal se encuentra expresamente prohibido. Y en nuestro ordenamiento procesal penal lo ésta en forma expresa en el artículo 3°.-

Se podrá decir que el auto de prisión preventiva del momento en que se dicto la ley 1436 era similar al auto de elevación a juicio. Pero ello tampoco es exacto, ya que el símil a nuestra elevación a juicio, en aquella epoca era el auto de clausura del sumario (puede verse al respecto Levene (h) Ricardo, Manual de Derecho Procesal pág 315; Ledesma Julio C. El Proceso Penal 1) el sumario, pág 307, y Rubianes Carlos J. Manual de Derecho Procesal Penal tomo III, fs 181).

9. El régimen disciplinario administrativo. Ello nos lleva necesariamente al estudio del régimen disciplinario administrativo. Es decir a determinar si la analogía tal cual se aplica prohibida por la ley penal es aplicable en la esfera administrativa.

Enseña el Dr. Marienhoff que: “La responsabilidad administrativa que se hace efectiva a través del poder disciplinario aparece cuando el agente comete una falta de servicios trasgrediendo reglas propias de la función pública. Esa falta de servicio no sólo puede resultar del ejercicio del cargo o función por parte del agente, sino también de su comportamiento en la vida privada, es decir, al margen de la función o cargo. Establecer cuando un acto de vida privada incide en la función o cargo, constituye una cuestión de hecho, que depende de cada caso concreto, pues, como también se dijo, el concepto de dignidad de la vida privada varía según los agentes públicos. La dignidad de la vida privada de un alto funcionario, de un profesor de un maestro, debe apreciarse más severamente que la del personal de maestranza, obrero o de servicios auxiliares. Pero cada uno es su esfera debe observar una correlativa dignidad de la vida privada.”(Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III B pág. 409).

Es decir que el régimen disciplinario de la administración justicia local se aplica a empleados, funcionarios y magistrados por su actuar dentro de la propia Administración de Justicia y en su vida social o privada, siempre con el limite del art. 19 de la Constitución Nacional.

El ejercicio de imponer sanciones a los empleados públicos es la potestad disciplinaria. La misma viene otorgada por la ley, es decir, que éste poder no puede ser ejercido sino conectado al Derecho que lo concede.

“Señala tal aspecto porque la organización, por sí, no tiene ni adquiere aptitud disciplinaria alguna cuando no se la otorga el derecho,(..) Y esta afirmación es predicable en el ámbito del empleo público, pues concurre con el poder disciplinario la garantía constitucional de la estabilidad del empleo público, que es alcanzada en forma mediata por todas las sanciones, como más adelante se verá, de modo que exige la reglamentación de su ejercicio por parte del Poder Legislativo.” (García Pullés, Fernando, Régimen de empleo Público en la Administración Nacional, editorial Lexis Nexis, pág 285).

La Administración Estatal tiene un fin que la trasciende y justifica su accionar que es el Bien Comun. En nuestro caso, la realización de los derechos consagrados en la Constitución Nacional, y en particular de la Justicia.

Dentro de estos fines se encuentran comprendidos los empleados, funcionarios y Magistrados del Poder Judicial.

Por lo que “Nos parece cuestionable la idea de postular el orden y la unidad como fines propios de la Administración de los que, en consecuencia, ella podría disponer a voluntad en materia disciplinaria” (García Pullés, Fernando, op. cit. pág 285).

Es que debe advertirse que la organización del Estado Provincial y su función administrativa, en los tres poderes del mismo le es dada por la propia Constitución Provincial, la cual debe ajustarse a su vez a la Constitución Nacional y los tratados con jerarquía constitucional (art 75 inc 22).

Y este poder disciplinario, debe ser ejercido en forma armónica con los derechos consagrados por la misma norma provincial y sometidos a los consagrados en el orden nacional, tanto por la Constitución Nacional, como por los Tratados y Pactos Internacionales con rango constitucional. Dentro de ellos se encuentran el principio de la Estabilidad del Empleado publico (art 14 bis), el principio del derecho de debido proceso y ejercicio de la defensa (art 18 CN) y el principio de legalidad (art 18 CN).

Así se ha dicho que “debería repararse en que si la organización de la Administración es una función atribuida al Ejecutivo por la Constitución Nacional, corresponde interponer y concretar su ejercicio de modo armónico con los demás preceptos de esa Ley Fundamental, entre las que se hallan las garantías del art.14 bis, en materia de estabilidad del empleado público.” (García Pullés, op. cit., pág 286).

Es que la garantía de la estabilidad del empleado público se vería destruida o gravemente alterada, si el poder sancionatorio del Estado no estuviera sometido al principio de legalidad (nulla poene sine lege).

Se trata de una esfera necesariamente reglada dentro de la Administración Pública, y siempre que la reglamentación legislativa sea razonable, y el apartarse del régimen sancionatorio configuraría un supuesto de arbitrariedad (cfr. García Pullés, Fernando, op. cit., pág 286/7).

Máxime en un sistema Republicano que exige que el actuar tanto de los ciudadanos como de la Administración sea conforme a la ley. Y que si se priva algún derecho o libertad a alguno de ellos debe efectuarse con fundamento en Ley anterior al hecho que le sirve de causa (art 18 CN) y dentro del límite de la razonabilidad y la defensa de los Derechos Fundamentales.

No ignoramos que la relativización del principio de legalidad dentro del ámbito del empleo público es muy fuerte doctrinariamente. Pero tenemos claro que el mismo proviene de la distinción de dos clases “diferentes” de relación de la administración con los ciudadanos, una sujeción general y otra especial. Siendo la última producto de un sometimiento voluntario (militares, empleados públicos) o por consecuencia de la violación del orden jurídico (penados); en ella, según la doctrina alemana (Laband y Mayer) las prerrogativas de la Administración se potencian.

Esta clasificación fue sostenida por la doctrina y jurisprudencia Alemana, Italiana y Española durante gran parte del Siglo XX. Y dentro de dicha clasificación, a principios del 1900 se llegó a sostener la inexistencia de los Derechos fundamentales para los funcionarios públicos.

Pero dicha postura fue revertida con la “sentencia del 14/3/1972 del Tribunal Federal Constitucional alemán, que advirtió sobre la vigencia del principio de legalidad y de los derechos fundamentales de los ciudadanos, aún en el marco de las relaciones de la sujeción especial; así como la aceptación que tuvo en España, bien que con una inserción distinta en el orden jurídico, hasta algunas sentencias del Tribunal Constitucional, entre las que cabe destacar las del 29/3 y 15/11/1990, esta última con aplicación explícita al ámbito del régimen disciplinario de los empleados públicos, que recordaron también que las relaciones de sujeción no son un ámbito en que los sujetos quedan despojados de sus derechos fundamentales o en que la Administración pueda dictar normas sin habilitación legal previa, pues estas relaciones no se dan al margen del derecho sino dentro de él.” (Garcia Pullés, Fernando, op. cit., pág 293).

Es que las personas al ingresar a la Administración pública, dentro de un Estado representativo, republicano y federal (art 1 de la Constitución Nacional) como el nuestro, no pierde sus derechos fundamentales, sino que es el Estado quien debe respetarlos. Y como garantía de ellos surge el principio de legalidad y el de debido proceso.

Esos derechos son garantizados a todos los ciudadanos y deben ser respetados principalmente por el Estado ya que “No se trata de negar la preeminencia de la Administración en la relación de empleo, sino simplemente de adecuarla al derecho –que sólo es tal cuando se afirma en la realidad que ésta llamada a regular- en el marco de la noción de potestad que implica el ejercicio del poder disciplinario.” (García Pullés, Fernando, op. cit., pág 296).

No dudamos que la potestad disciplinaria de la administración ha sido otorgada para la correcta prestación del servicio público (Fallos 256:91; 310:326). Pero insistimos en la necesidad de la norma previa, que prevea el hecho por el cual se sanciona. Aunque pueda tener una mayor amplitud que el clásico “tipo penal”, ya que la propia Ley Procesal Administrativa local (Ley 1284) dispone en su art.3 in a: “Legalidd: La administración pública actúa sometida al ordenamiento jurídico, debiendo asegurar la igualitaria participación de los administrados y la publicidad de las actuaciones.”

Por lo que aplicar a un ciudadano una sanción no prevista en el la ley viola el principio de legalidad consagrado en la Constitución Nacional (art 18), en la Declaracion Universal de Derechos Humanos (art 11, ap 2) Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos (art 15 ap 1) y la Convención Americana de Derechos Humanos (art 9)

Luego entiendo, por todo lo dicho y las normas citadas, que no puede extenderse una norma sancionatoria por aplicación analógica donde se restringen derechos de los ciudadanos de tal importancia como son el derecho a trabajar (art 14 C.N.), y a percibir una remuneración (art 14 bis C.N.). Derechos que hacen al mantenimiento de una vida digna tanto para el procesado como para su familia.

8.- La peligrosidad como criterio de valoración. Evidentemente el Juez o Tribunal en su caso debe valorar al aplicar una norma como la presente con la mayor prudencia y razonabilidad.

Sin duda, más allá, de los casos en que el encartado se encuentre sometido a prisión preventiva existirán situaciones excepcionales donde las características del delito imputado impiden su retorno a la función como medida preventiva hasta que se resuelva la causa a su favor. Así por ejemplo un asesino serial o alguien acusado de cohecho, o malversación de fondos públicos.

Pero no es el caso de autos donde la imputación refiere a haber dañado la propiedad pública haciendo pintadas referenciadas al entonces Gobernador y el fallecido maestro Fuentealba ya que no existe peligro ni para las personas ni para los bienes del lugar de trabajo.

Luego la interpretación de las leyes debe ser conforme a la Constitución Nacional, a los Pactos Internacionales que tienen jerarquía constitucional y a la Constitución Provincial. Y en el caso del art. 26 de la ley 1436 la interpretación debe ser restrictiva para el supuesto de prisión preventiva y no debe extenderse ya que vulnera derechos fundamentales.

Si se entiende que debe incluirse el auto de elevación a juicio, debe proponerse como reforma legislativa, pero deberá tenerse muy en cuenta de no violar con ello normas supra legales, ni derechos fundamentales en ellas consagrados o provenientes de la naturaleza humana.-

9.- La falta de debido proceso.- El propio artículo 26 del Reglamento de Justicia local hace referencia al sumario administrativo.

En autos la ausencia del mismo, y de un traslado previo al empleado imputado, surge con claridad de la documental acompañada.

Enseña Marienhoff que “el procedimiento administrativo disciplinario ha de desarrollarse con absoluto respeto de los principios inherentes “al debido proceso legal”. Los derechos esenciales del agente público están también garantizados por la Constitución Nacional. La violación de tal temperamento es susceptible de invalidar lo actuado. El honesto respeto a todos esos principios contribuirá a la juridicidad de la actividad administrativa, como así a eliminar para siempre, en materia de sanciones administrativas, ese régimen intolerable de arbitrariedad y de capricho, a que se refirió Jéze y que rigió hasta hace pocos años, en casi todos los países.” (ob. cit. pág 437) y que “En todos los casos, haya o no sumario, el imputado debe ser previaemnte oído, (…) Es garantía esencial, emergente del art 18 de la Constitución Nacional, no sólo debe observarse ene l proceso penal judicial, sino también en la aplicación de sanciones disciplinarias administrativas.” (ob. Cit. pág 437).

Lo que también esta expresamente consagrado en la Ley 1284 en el art 3 inc b; que dispone: “Defensa: la garantía de defensa y de debido proceso administrativo comprenden el derecho de los administrados a ser oídos , a ofrecer prueba y a producir pruebas y a obtener una decisión fundada.”

Reitero esta garantía esencial fue omitida por el Tribunal Superior de Justicia. Quien debió oír al encartado –como lo llama- antes de colocarle la sanción.-

10. Encuadre legal del vicio del acto administrativo. Nulidad del acto. Siendo que el Acuerdo administrativo N° 4569 trasgrede normas Constitucionales como se expreso ut supra, corresponde declarar la nulidad del acto(Art. 66 y 67 y 72 de la ley 1284) con los alcances determinados en el inciso d) del Art. 72 de la ley 1284 produciéndose su extinción conforme el art 78 inc i de la misma norma.

Respecto de las costas, art 20 de la 1981 y 68 del CPCC se imponen a la accionada atento su condición de perdidosa. Ello, de conformidad con lo estatuido por los Art.

Por todo lo cual,

FALLO: I) Haciendo lugar a la demanda interpuesta por ALONSO MARIO ANGEL y en consecuencia, se declara la nulidad por arbitrariedad e ilegitimidad manifiestas del Punto V del acuerdo del Tribunal superior de Justicia N° 4569 de fecha 22/09/10 en cuanto lo suspenden preventivamente de sus funciones y sin goce de haberes; por resultar la resolución atacada ostensiblemente atentatoria a lo dispuesto por la Constitución Nacional, Normas de Derecho Internacional y la Constitución Provincial y la Ley 1284. Por lo cual dispónese la reincorporación del actor a su trabajo y el pago de salarios devengados y no percibidos en el término de dos días hábiles contados a partir de su notificación (Art. 17.3, L.1981). II) Costas a cargo de la demandada vencida, a cuyo fin regulo los honorarios del letrado interviniente, por la actora Federico Egea, en carácter de patrocinante en la suma de (…), conf. Art. 36 de la Ley 1594. No se le regulan honorarios a los letrados de la Provincia en virtud de lo dispuesto por el art 2 de la ley 1594. III) Determinase Tasa de Justicia en la suma de $ 15 y Contribución al Colegio de Abogados en la suma de $ 7,50, e intímese a la condenada en costas en el término de DIEZ (10) DIAS días de notificada a efectuar el depósito correspondiente en tales conceptos bajo apercibimiento de ejecución (art 51 CPCyC). IV) Regístrese (S), notifíquese y oportunamente archívese.


Dr. José Manuel Ruiz

Juez

REGISTRADO BAJO EL Nº 73, FOLIO 398/408 - TOMO I

DEL PROTOCOLO DE SENTENCIAS AÑO 2010. CONSTE.
Elisabeth Gismondi

Secretaria


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