Rama Judicial tribunal contencioso administrativo del huila






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República de Colombia


Rama Judicial

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA


SALA SEGUNDA DE DECISIÓN

M.P. DR. GERARDO IVAN MUÑOZ HERMIDA




Neiva, cinco (5) de Septiembre de dos mil ocho (2008).
ACCION: TUTELA

ACCIONANTE: JAIME CABRERA ACHURY

ACCIONADOS: NACIÓN MINISTERIO DE COMUNICACIONES

PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM

PROVIDENCIA: SENTENCIA

RADICACION: 41 001 23 31 000 2008 00272 00
Aprobada en la fecha. Acta N°94

.

I.- ANTECEDENTES.
El señor JAIME CABRERA ACHURY, mediante apoderado judicial, ejerciendo la acción de Tutela, solicita se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, a la estabilidad laboral reforzada de las personas en condiciones de debilidad manifiesta, la salud, el reten social como padre cabeza de familia, protección al núcleo familiar, que considera le han sido vulnerados por la Nación – Ministerio de Comunicaciones y el Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom al suprimir por segunda vez el cargo del accionante quien se encuentra amparado por el reten social como padre cabeza de familia.
II.- HECHOS.
Fundamenta su líbelo en que la empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM fue creada de acuerdo con las leyes 6 de 1943 y 83 de 1945 y los Decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954, 1635 de 1960 y 3267 de 1963.
Que empezó a prestar sus servicios personales a TELECOM el 30 de Septiembre de 1982.
El 27 de Diciembre de 2002 fue proferida la Ley 790 de 2002 “por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”; en cuyo articulado se consagró una protección temporal conocida como “reten social” el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional en el sentido de que ampara los derechos prevalentes de los niños, hijos tanto de madres cabeza de familia como de los padres que ostentaban tal condición.
Como trabajador oficial se regía en consecuencia de lo pactado en las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre SINTRATELECOM Y TELECOM.
La Ley 790 de 2002 creó el retén social en virtud del cual las empresas en liquidación no pueden desvincular a las personas que al momento de la expedición de la ley les faltara 3 años para adquirir el derecho a la pensión, ni los próximos a pensionarse, ni las madres cabeza de familia, las cuales podían ser despedidas cuando fueran pensionadas.
La Corte Constitucional, mediante sentencia C 991 de 2003, declaró inexequible la norma que limitaba en el tiempo la protección conferida por el reten social, lo cual produjo que las personas protegidas por el mismo no podían ser despedidas sino hasta el final del proceso liquidatorio.
La convención colectiva 1996 – 1997 estipula que se respeta el derecho a la pensión a los 50 años de edad con 20 de servicio o 25 años de servicio a cualquier edad.
Por medio del Decreto 1615 del 12 de Junio de 2003, el Gobierno decretó la supresión y liquidación de Telecom.
El derecho a la pensión del accionante es un derecho adquirido y protegido constitucionalmente.
El decreto en mención dispuso que el término de liquidación fuera de dos años, prorrogables justificadamente por un término igual y ordenó la supresión de cargos y la terminación de los contratos de trabajo.
El Gerente liquidador puso en conocimiento de las entidades, organismos y servidores el estudio técnico relativo a los cargos que se podían suprimir y de las personas que se beneficiarían en la ley 790 de 2002.
En su calidad de prepensionado de Telecom, el actor solicitó al Gerente liquidador su inclusión en las normas del reten social como padre cabeza lo que le garantizaría no ser desvinculado de la nómina oficial.
Mediante oficio No. 0446 del 31 de Julio de 2003 Telecom le da por terminado el contrato de trabajo por supresión del cargo.
El 30 de Octubre de 2003, el actor reiteró su petición de ordenar la inscripción en el retén social demostrando que al momento de la desvinculación ostentaba el rango de padre cabeza de familia y podía dejar sin efecto su despido.
Mediante oficio del 31 de Enero de 2004, Telecom manifiesta al actor que no era posible atender favorablemente su solicitud de inclusión en el retén social en calidad de padre cabeza de familia, sustentado en la ley 790 de Diciembre 27 de 2002, en su artículo 12 y el Decreto 190 de Enero 30 de 2003.
De acuerdo con el oficio mencionado, la razón por la que se deniega la solicitud por parte de Telecom, radica en el hecho de que la ley menciona como beneficiarias del reten social a las madres cabeza de familia y excluye a los padres cabeza de familia.
El 27 de Noviembre de 2003, el actor insiste en que se le incluya en el reten social pero nuevamente la empresa le niega el derecho.
Con ocasión de la sentencia SU – 389 del 13 de Abril de 2005, que determinó que por el derecho a la igualdad, los padres cabeza de familia tienen los mismos derechos concedidos a las madres cabeza de familia, el demandante realizó una nueva reclamación.
Mediante oficio No. 05-5879 del 21 de Julio de 2005, en cumplimiento de la sentencia en comento, Telecom acepta la inclusión del accionante en el reten social al cumplir los requisitos como padre cabeza de familia y ordena su reintegro al cargo.
A pesar de estar protegido por el reten social como padre cabeza de familia, el 31 de Enero de 2006, le informan que el cargo fue nuevamente suprimido y le terminan el contrato de trabajo, cuando le faltaban apenas 1 año y 8 meses para cumplir los 25 años de servicio.
El 31 de Enero de 2006, se encuentra dentro del límite del programa de renovación de la administración pública que se extendió hasta el 24 de Julio de 2007, los tres años de que trata la ley 790 de 2002 para completar los 25 años de servicio, entran a contarse desde la última fecha de supresión del cargo (31 de Enero de 2006) y no desde que se ordena la primera supresión del cargo (31 de Julio de 2003).
Mediante derechos de petición, se le solicitó a la accionada enviar la certificación del tiempo total de servicio del accionante, sin resultados positivos.
Los beneficios del reten social creados por Telecom, pueden ser concedidos a extrabajadores cabeza de familia de acuerdo con la sentencia T 453 de 2008 de la Corte Constitucional y los Patrimonios Autónomos de Remanentes son los responsables frente a las obligaciones adquiridas por la entidad liquidada de acuerdo a la sentencia C 231 de 2008 también de la Corte Constitucional.
II.- DERECHOS CONCULCADOS:
Menciona el accionante como vulnerados por parte de los entes accionados los derechos a la igualdad y dignidad humana, la seguridad social, la familia, la salud, la estabilidad laboral reforzada para personas con debilidad manifiesta, el retén social y los derechos del padre cabeza de familia, contenidos en los artículos 13, 48, 42 y 25 de la Constitución Política.
Considera el accionante que enfrenta un perjuicio irremediable, por cuanto la decisión de desvincular al peticionario, sin respetarle su condición de padre cabeza de familia acreedor del reten social, generó una consecuencia negativa en su derecho a obtener la pensión de jubilación en los términos del retén social, de la convención colectiva del trabajo y el derecho a la seguridad social, la estabilidad al núcleo familiar, el debido proceso y la igualdad.
Estima que el perjuicio irremediable se produce contra el derecho a adquirir una pensión, de un funcionario que estaba en vía inequívoca de adquirirla y que pudiendo acudir a la jurisdicción ordinaria, es previsible que para cuando se produzca el fallo judicial, la entidad que ya fue liquidada, también haya desaparecido lo poco que de ella queda como es el Patrimonio Autónomo de Remanentes de TELECOM.
Con relación al derecho a la igualdad, es claro que otros funcionarios, madres y padres cabeza de familia de especial protección, fueron amparados por el retén social de Telecom, Adpostal y demás entidades que entraron en el Programa de Renovación de la Administración Pública, excluyendo al accionante por lo que se violó el derecho a la igualdad y que por sus condiciones especiales de padre cabeza de familia debió recibir un mismo trato y por lo tanto el derecho a la pensión de jubilación que constituye un derecho fundamental, por lo que considera estamos en presencia de un perjuicio irremediable que hace imperiosa la acción de tutela.
Culmina transcribiendo apartes de jurisprudencia de la H. Corte Constitucional sobre las expectativas legítimas y previsibles de adquisición de un derecho, argumentando que éstas gozan de protección constitucional que se funda en el reconocimiento de la calidad de los aspirantes, y sobre la protección a las personas que están próximas a pensionarse.

III.- TRÁMITE DE LA SOLICITUD DE TUTELA.
El veintiséis (26) de Agosto de los corrientes, se profiere auto que avoca el conocimiento de la solicitud, ordena notificar a los entes accionados y se les solicita rendir unos informes.
IV.- CONTESTACIÓN DE LA SOLICITUD.
4.1.- Ministerio de Comunicaciones (f.83):
El Ministerio de Comunicaciones dentro del término legal, vía fax, contesta la solicitud citando abundante jurisprudencia de la H. Corte Constitucional y argumentando que el Ministerio de Comunicaciones no tiene relación sustancial alguna con la parte tutelante, así que nada puede decir sobre la situación de presunto derecho a pensión anticipada.
Advierte que TELECOM en liquidación no era una dependencia del Ministerio de Comunicaciones ni cosa parecida, sino una persona jurídica autónoma e independiente.
Informa que ya existe jurisprudencia exactamente aplicable a este caso, como la sentencia T-066 de 2006, T-774 de 2004 y T-1130 de 2003 de la H. Corte Constitucional, las cuales han fallado en contra de las pretensiones de los tutelantes.
Se refiere a que las acciones de tutela se ejercen oportunamente, con inmediatez, no cuando le plazca al accionante y en el presente caso, se ejerce casi año y medio después de la liquidación definitiva de TELECOM.
Sobre la petición de prolongación de la protección especial afirma que la permanencia del personal separado del servicio y reintegrado conforme a la sentencia de unificación SU-388 de 2005 de la Corte Constitucional por tratarse de madres cabezas de familia, operaba mientras exista TELECOM en liquidación, pero no dice que TELECOM en liquidación no pueda terminar labores ni menos que nunca el personal pueda ser separado definitivamente del servicio.
Que ha sido reiterada por parte de la H. Corte Constitucional el alcance de la sentencia SU- 388 de 2005 en las sentencias T-646/06 en la cual reitera los alcances del retén social en TELECOM; culmina con la liquidación definitiva de la empresa, la misma tesis se presentó en la sentencia T- 570 de 2006, en el auto 122 de 2006 y en la sentencia T -587/08.
Afirma que las sentencias de unificación en materia de tutela no son criterio auxiliar sino obligatorio y que lo que está debatiendo la parte tutelante es la protección del derecho a trabajar en el Estado, como si tal cosa existiera como parte del núcleo del derecho al trabajo, pero tal cosa no existe.
Que lo que está pidiendo la parte tutelante es un derecho que no está consagrado. El cargo que ocupaba ha desaparecido por sustracción de materia y la protección especial operaba referida a la existencia de la entidad donde existía el cargo, no era en abstracto (respecto de todo el Estado), sino en concreto (de la entidad en que se trabajaba), como siempre se han formulado esos beneficios.
Que la parte tutelante dice que el legislador no distinguió en el modo de supresión del cargo, asumiendo quizás que no podía haber separación del servicio aunque desapareciera físicamente la entidad. Pero tal interpretación choca con el desarrollo de la ley y su entendimiento natural. Pero la protección contenida en la ley 790 de 2002 no puede verse como ilimitada, eso choca expresamente con los principios constitucionales.
Advierte que la intención de la ley 790 de 2002 era reducir el tamaño del estado, protegiendo bajo formas excepcionales (que deben por lo tanto interpretarse restringidamente) a ciertas personas, que no tienen alcance distinto a referirse a plantas de personal concretas, no a una vinculación abstracta con el estado.
Culmina solicitando se niegue por improcedente esta acción de tutela.
4.2.- Patrimonio Autónomo de Remanentes (f. 111):
Pone en conocimiento del despacho que el accionante junto con otros, instauró demanda ordinaria contra Telecom en liquidación la que fue admitida el 16 de Abril de 2004 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, a través de la cual pretende que.
“… como consecuencia de la nulidad de las terminaciones de los contratos de trabajo debe retrotraerse la situación laboral de los demandantes al estado en que se encontraban antes de tales despidos, y por ende debe devolverse el empleo en el cargo que venían desempeñando” y el “reconocimiento de las pensiones especiales a que tenían derecho habida consideración de ser trabajadores oficiales, beneficiarios de la convención colectiva”, tal como el actor lo pretende en la presente tutela.
Que lo que en realidad pretende el actor con la utilización concomitante de la jurisdicción ordinaria y la constitucional, es lograr al mismo tiempo idénticos fines y objetivos, fundamentando sus pretensiones en los mismos hechos y buscando con ello el mismo objeto y reconocimientos de tipo laboral y económico.
Que al considerar el actor que la vía judicial idónea para hacer valer los supuestos derechos vulnerados era a través del proceso ordinario laboral, esta circunstancia constituye una de las causales para que el trámite constitucional y preferencial de la acción de tutela que ahora se adelanta, se torne IMPROCEDENTE, como ha sido reiterado por la H. Corte Constitucional.
En consecuencia solicita se declare la improcedencia de la solicitud, en razón a que el accionante con conocimiento de que se encuentra en curso un proceso laboral, utiliza inadecuada e indiscriminadamente el mecanismo preferente de la acción de tutela, para el reconocimiento de unos derechos que NUNCA han estado radicados en cabeza de este trabajador, no solo por el hecho de no tener ningún vínculo laboral con la accionada, sino además porque si cuando el actor prestó sus servicios a la extinta Telecom NO reunía los requisitos exigidos por la Ley para que fuera acreedor de la pensión de jubilación, no se puede predicar como él mismo lo alega en su tutela, que se le tengan que reconocer unos emolumentos que tiene su origen en un contrato o vinculo laboral con una entidad hace más de dos años extinguida.
Que el beneficio pensional que solicita el actor le sea reconocido, es él mismo quien debe reunir los requisitos exigidos por la ley y cuando esto ocurra, será la entidad prestadora de estos servicios pensionales, quien deberá entrar a estudiar si el solicitante es merecedor o no de ese reconocimiento pensional y NO la entidad accionada, menos cuando desde su creación (1º de febrero de 2006) no ha tenido ningún vinculo o relación laboral con el PAR (Patrimonio Autónomo de Remanentes) y cuando es de público conocimiento que no existe en el ámbito jurídico la empresa nominadora para lo cual en realidad prestó sus servicios hasta el 31 de enero de 2006, fecha en la cual por mandato del Gobierno Nacional, Telecom dejó de tener existencia en todos sus efectos.
Con fundamento en los archivos entregados por la entidad liquidada, el actor fue incluido en el reten social de la extinta Telecom en calidad de Padre Cabeza de Familia, por reunir los requisitos establecidos en la sentencia de unificación SU-388 de 2005, proferida por la H. Corte Constitucional. Razón por la cual, la vinculación del accionante en la extinta Telecom operó hasta la terminación definitiva de la entidad, es decir, el 31 de Enero de 2006.
Resalta que la orden de reintegro proferida por la Corte Constitucional fue clara en cuanto a que la permanencia del personal separado del servicio, operaba únicamente durante la existencia legal de TELECOM EN LIQUIDACIÓN, hecho que ocurrió el 31 de Enero de 2006.
Subraya que la extinta TELECOM en liquidación dio por terminado el contrato de trabajo a la parte tutelante, no por un despido injusto sino, por la disolución y liquidación de la Entidad nominadora que condujo a la supresión de su cargo en cumplimiento a lo ordenado por la ley, acto administrativo que se encuentra en firme y que goza de presunción de legalidad, situación que le fue debidamente comunicada a la parte actora, sin que en ningún momento se le vulnere el derecho al debido proceso, pues el hecho de haberse declarado la extinción de la entidad nominadora – TELECOM en liquidación-, tuvo la publicidad de los actos y decisiones como la ley lo ordena.
Afirma que el PAR no reemplaza a TELECOM en liquidación, su objeto es totalmente diferente como se observa en el contrato de fiducia y tampoco tiene la facultad para reubicar a los ex trabajadores de la liquidada.
Indica que la desvinculación del actor no fue producto de una terminación unilateral del contrato por razón de su condición de madre cabeza de familia, sino por la liquidación de la entidad, siguiendo lo ordenado por el GOBIERNO NACIONAL, mediante los Decretos 1615 y 2062 de 2003 y 4781 de 2005 y el trámite seguido fue el estipulado por la sentencia de unificación SU 389 de 2005, que dicho reintegro operó hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la Telecom en liquidación, la cual fue a partir del 31 de Enero de 2006.
Que al actor se le liquidaron sus prestaciones definitivas e indemnización, las cuales se ajustaron a lo señalado en el artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo 1994-1995 de la extinta TELECOM, que realizados los descuentos de ley al accionante se le canceló la suma de $66.897.721= por los conceptos en mención.
Que dada la naturaleza jurídica del Patrimonio Autónomo de Remanentes –PAR, como del consorcio que lo administra y representa no puede entenderse que uno u otro son sucesores o subrogatarios a cualquier titulo de la extinta TELECOM como pretende hacerlo ver el accionante.
La liquidación y consecuente desaparición de la persona jurídica Telecom se dio en el marco legal que le era pertinente y aplicable y por esta vía el PAR tiene la condición de tercero frente a las tutelas instauradas contra la entidad liquidada toda vez que no tiene ninguna relación con el accionante y en tal sentido no le afectan las relaciones jurídicas de carácter sustancial que le dio origen a la presente acción.
Que el PAR es un negocio jurídico y no una persona jurídica, por lo que el régimen bajo el cual desarrolla su actividad es el derecho privado.
Culmina reiterando las argumentaciones expuestas, transcribiendo apartes jurisprudenciales de la H. Corte Constitucional y afirmando que teniendo en cuenta la fecha en la cual la parte accionante promovió la presente acción, no puede en términos cronológicos predicarse el principio de la inmediatez, puesto que han transcurrido DOS AÑOS Y SIETE MESES desde su desvinculación de la extinta entidad, esto es el 31 de Enero de 2006 y no puede ser de recibo ni mucho menos creíble la urgencia que invoca el actor en razón a que ya no es procedente aducir el requisito de la inmediatez el cual es indispensables para que se conceda el amparo.
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