Cuando el Juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en testamento o documento público notarial para ejercer la tutela conjuntamente






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fecha de publicación10.06.2016
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DERECHO CIVIL

TEMA CIENTO CUATRO -104-

-EJERCICIO DE LA TUTELA. OBLIGACIONES, ATRIBUCIONES Y DERECHOS DEL TUTOR. ACTOS PROHIBIDOS AL MISMO. RESPONSABILIDAD. EXTINCIÓN. LA CURATELA. EL DEFENSOR JUDICIAL Y LA GUARDA DE HECHO. LA TUTELA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO-


Sancho Rebullida define la tutela como
“Aquella institución que sirve para la guarda, protección y representación de los menores no emancipados y de los incapacitados no sujetos a la patria potestad, así como para la administración de su patrimonio”
La ley de 24 de octubre de 1983 modificó profundamente la regulación que establecía el CC, sobre la base de un sistema de tutela de autoridad y bajo la inspección del juez, organizada en interés del tutelado, cuya protección constituye un deber fundamental, como explícitamente señala el C.C al decir en el
Artículo 216.

Las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial.

Las medidas y disposiciones previstas en el artículo 158 de este Código podrán ser acordadas también por el Juez, de oficio o a instancia de cualquier interesado, en todos los supuestos de tutela o guarda, de hecho o de derecho, de menores e incapaces, en cuanto lo requiera el interés de éstos.
Y aunque normalmente la tutela se ejerce por un solo tutor, puede existir la tutela colegiada. Así resulta de nuestro C.C., novedad que resulta introducida en nuestro derecho por la citada ley. Dicen así los art.s 236 a 238
Artículo 236.

La tutela se ejercerá por un solo tutor, salvo:

  1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes, cada uno de los cuales actuará independientemente en el ámbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente.

  2. Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, será ejercida por ambos conjuntamente de modo análogo a la patria potestad.

  3. Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que el cónyuge del tutor ejerza también la tutela.

  4. Cuando el Juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en testamento o documento público notarial para ejercer la tutela conjuntamente.


Artículo 237.

En el caso del número 4 del artículo anterior, si el testador lo hubiere dispuesto de modo expreso, y en el caso del número 2, si los padres lo solicitaran, podrá el Juez, al efectuar el nombramiento de tutores, resolver que éstos puedan ejercitar las facultades de la tutela con carácter solidario.

De no mediar tal clase de nombramiento, en todos los demás casos, y sin perjuicio de lo dispuesto en los números 1 y 2, las facultades de la tutela encomendadas a varios tutores habrán de ser ejercitadas por éstos conjuntamente, pero valdrá lo que se haga con el acuerdo del mayor número. A falta de tal acuerdo, el Juez, después de oír a los tutores y al tutelado si tuviere suficiente juicio, resolverá sin ulterior recurso lo que estime conveniente. Para el caso de que los desacuerdos fueran reiterados y entorpeciesen gravemente el ejercicio de la tutela, podrá el Juez reorganizar su funcionamiento e incluso proveer de nuevo tutor.
Artículo 237 bis.

Si los tutores tuvieren sus facultades atribuidas conjuntamente y hubiere incompatibilidad u oposición de intereses en alguno de ellos para un acto o contrato, podrá éste ser realizado por el otro tutor, o, de ser varios, por los demás en forma conjunta.
Artículo 238.

En los casos de que por cualquier causa cese alguno de los tutores, la tutela subsistirá con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso.

En cuanto al

EJERCICIO DE LA TUTELA propiamente dicho,
viene regulado en los arts. 259 y ss., diciendo el primero que “La autoridad judicial dará posesión de su cargo al tutor nombrado”. Desde este momento comienza el ejercicio de la tutela, que examinamos detalladamente en las preguntas siguientes y que tiene como preceptos fundamentales el
Artículo 267.

El tutor es el representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitación,
Y el Artículo 270.

El tutor único y, en su caso, el de los bienes es el administrador legal del patrimonio de los tutelados y está obligado a ejercer dicha administración con la diligencia de un buen padre de familia.
Administración y representación legal que están entrelazadas, si bien no deben confundirse, pues como dice Diez Picazo se puede administrar sin llevar a cabo actividades representativas y se puede representar sin hacer referencia a la esfera patrimonial.

OBLIGACIONES DEL TUTOR
Podemos distinguir distintos tipos de obligaciones:
1) Medidas de garantía:
Son la prestación de fianza y el depósito de ciertos bienes. A diferencia del régimen anterior, actualmente sólo procede la prestación de fianza cuando el juez la estima necesaria. Así:




Artículo 260.

El Juez podrá exigir al tutor la constitución de fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones y determinará la modalidad y cuantía de la misma.

No obstante la entidad pública que asuma la tutela de un menor por ministerio de la Ley o la desempeñe por resolución judicial no precisará prestar fianza.
Artículo 261.

También podrá el Juez, en cualquier momento y con justa causa, dejar sin efecto o modificar en todo o en parte la garantía que se hubiese prestado.
Artículo 265.

El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a juicio de la autoridad judicial, no deban quedar en poder del tutor serán depositados en un establecimiento destinado a este efecto.

Los gastos que las anteriores medidas ocasionen correrán a cargo de los bienes del tutelado.
2) Formación de inventario. Es preceptiva en todo caso. Así:


Artículo 262.

El tutor está obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo de sesenta días, a contar de aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo.

Artículo 263.

La Autoridad judicial podrá prorrogar este plazo en resolución motivada si concurriere causa para ello.

Artículo 264.

El inventario se formará judicialmente con intervención del Ministerio Fiscal y con citación de las personas que el Juez estime conveniente

Artículo 266.

El tutor que no incluya en el inventario los créditos que tenga contra el tutelado, se entenderá que los renuncia
3) Obligaciones en la esfera personal
Además de lo que luego diremos en el pf. 1º del art. 268, dice el
Artículo 269.

El tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particular:

  1. A procurarle alimentos.

  2. A educar al menor y procurarle una formación integral.

  3. A promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad.

  4. A informar al Juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de su administración.


4) Obligaciones en la esfera patrimonial
Se concretan en la representación y en la administración del patrimonio del tutelado, según expusimos antes, recabando la autorización judicial para los actos que la precisen. Dicen así los arts 271 a 273
Artículo 271.

El tutor necesita autorización judicial:

  1. Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial.

  2. Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones.

  3. Para renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado.

  4. Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades.

  5. Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.

  6. Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía.

  7. Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años.

  8. Para dar y tomar dinero a préstamo.

  9. Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado.

  10. Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado.


Artículo 272.

No necesitarán autorización judicial la partición de herencia ni la división de cosa común realizadas por el tutor, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial.

Artículo 273.

Antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos comprendidos en los dos artículos anteriores, el Juez oirá al Ministerio Fiscal y al tutelado, si fuese mayor de doce años o lo considera oportuno, y recabará los informes que le sean solicitados o estime pertinentes
A lo que habría que añadir lo dispuesto por el art. 5.2 de la Ley de Protección Patrimonial de personas con discapacidad, que sujeta las reglas de administración del patrimonio protegido a los requisitos de los arts. 271 y 272 (o norma foral aplicable), salvo:
A)) Que el constituyente del patrimonio sea el propio beneficiario, en cuyo caso su administración se sujetará a las reglas establecidas en el documento público de constitución.

B)) Que el beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente

C)) Que el juez excepcione la necesidad de autorización judicial, ex art. 5.3
ATRIBUCIONES Y DERECHOS DEL TUTOR
Un derecho del tutor es el de excusarse de la tutela, como se estudia en el tema precedente del programa. Además, tiene los siguientes derechos y atribuciones:
Artículo 220.

La persona que en el ejercicio de una función tutelar sufra daños y perjuicios, sin culpa por su parte, tendrá derecho a la indemnización de éstos con cargo a los bienes del tutelado, de no poder obtener por otro medio su resarcimiento.
Artículo 268.

Los tutores ejercerán su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad física y psicológica.

Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrán recabar el auxilio de la autoridad.
Artículo modificado por la ley de de 28 de diciembre de 2007, de Adopción internacional que, en consonancia con el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, suprime, al igual que en el artículo 154 relativo a la patria potestad, la facultad de corrección moderada que hasta entonces se venía reconociendo a padres y tutores. Tampoco se hace ya referencia alguna al “respeto y obediencia” que se imponía al pupilo respecto de su tutor, de modo que el ejercicio de la facultad de tutela en situaciones anómalas no queda al arbitrio del tutor, exigiendo recabar el auxilio de la autoridad. En contra podría señalarse que el artículo 268 habla de que “podrán” recabar el auxilio de la autoridad, lo cual parece sigue otorgando cierto margen al tutor antes de acudir a la vía judicial, siempre respetando la integridad física y psicológica del tutelado.



Artículo 274.

El tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita. Corresponde al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuantía de la retribución no baje del 4 % ni exceda del 20 % del rendimiento líquido de los bienes.

Artículo 275.

Sólo los padres, y en sus disposiciones de última voluntad, podrán establecer que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, salvo que el Juez, en resolución motivada, disponga otra cosa.

ACTOS PROHIBIDOS AL MISMO
Las prohibiciones impuestas al tutor pueden clasificarse en absolutas y relativas. Éstas últimas se refieres a aquellos actos para cuya realización se requiera la autorización judicial y ya han sido estudiadas. Las prohibiciones absolutas son las generales, impuestas a todo aquel que desempeñe un cargo tutelar, y relativas, referidas exclusivamente al tutor.
Prohibiciones Absolutas Generales
Artículo 221.

Se prohíbe a quien desempeñe algún cargo tutelar:

  1. Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión.

  2. Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.

  3. Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título.


Artículo 1459.

No podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por persona alguna intermedia:

  1. Los que desempeñen algún cargo tutelar, los bienes de la persona o personas que estén bajo su guarda o protección.



Prohibiciones Absolutas Especiales
Art. 175.3

No puede adoptarse:

A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela.
Artículo 753.

Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso en que no tuviese que rendirse éstas, después de la extinción de la tutela o curatela.

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador.
RESPONSABILIDAD
Podemos distinguir:


  1. Antes de constituirse:


Artículo 229.

Estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados.
Artículo 256.

Mientras se resuelva acerca de la excusa, el que la haya propuesto estará obligado a ejercer la función.

No haciéndolo así, el Juez nombrará un defensor que le sustituya, quedando el sustituido responsable de todos los gastos ocasionados por la excusa si ésta fuera rechazada.


  1. Durante su ejercicio: el tutor , como dice Lacruz, puede incurrir en responsabilidad de todo tipo, desde la penal por fraude hasta la civil por daños y perjuicios causados, y no sólo frente al tutelado, sino también respecto de las personas con quienes contrató o celebró los actos perjudiciales, sin olvidar la posible responsabilidad extracontractual del art. 1903.3º al establecer que “los tutores son responsables de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su compañía”


EXTINCIÓN
I.- Causas:
Artículo 276.

La tutela se extingue:

  1. Cuando el menor de edad cumple los dieciocho años, a menos que con anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado.

  2. Por la adopción del tutelado menor de edad.

  3. Por fallecimiento de la persona sometida a tutela.

  4. Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad.

Artículo 277.

También se extingue la tutela:

  1. Cuando habiéndose originado por privación o suspensión de la patria potestad, el titular de ésta la recupere.

  2. Al dictarse la resolución judicial que ponga fin a la incapacitación, o que modifique la sentencia de incapacitación en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela.

Artículo 278.

Continuará el tutor en el ejercicio de su cargo si el menor sujeto a tutela hubiese sido incapacitado antes de la mayoría de edad, conforme a lo dispuesto en la sentencia de incapacitación.
II.- Efectos de la extinción:
En general, se refieren a la cesación del tutor y demás posible órganos (administración o vigilancia) en sus funciones, así como la rendición de cuentas. En cuanto a ésta, dice el CC en los arts. 279 y ss:
Artículo 279.

El tutor al cesar en sus funciones deberá rendir la cuenta general justificada de su administración ante la autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa.

La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarlo.

Artículo 280.

Antes de resolver sobre la aprobación de la cuenta, el Juez oirá al nuevo tutor o, en su caso, al curador o al defensor judicial, a la persona que hubiera estado sometida a tutela o a sus herederos.

Artículo 281.

Los gastos necesarios de la rendición de cuentas, serán a cargo del que estuvo sometido a tutela.

Artículo 282.

El saldo de la cuenta general devengará interés legal, a favor o en contra del tutor.

Artículo 283.

Si el saldo es a favor del tutor, devengará interés legal desde que el que estuvo sometido a tutela sea requerido para el pago, previa entrega de sus bienes.

Artículo 284.

Si es en contra del tutor, devengará interés legal desde la aprobación de la cuenta.
Lo que, según Sancho, es un supuesto de mora automática.
Artículo 285.

La aprobación judicial no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al tutor y al tutelado o a sus causahabientes por razón de la tutela.

LA CURATELA
La ley de 24 de octubre de 1983 recuperó la figura del curador, considerándolo independiente de la tutela y que podemos definir como
“Aquella institución, de menos entidad que la tutela, en cuya virtud una persona (curador) presta asistencia a otra, completando su limitada capacidad de obrar”
Y aunque tutela y curatela se diferencian, su proximidad es recogida por el C.C. al declarar en el
Artículo 291.

Son aplicables a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores. No podrán ser curadores los quebrados y concursados no rehabilitados
En cuanto a su NORMATIVA, el C.C la regula en los arts. 286 y ss, distinguiendo:
A)) Supuestos en que procede
Artículo 286.

Están sujetos a curatela:

  1. Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.

  2. Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.

  3. Los declarados pródigos.

Artículo 287.

Igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento.




Artículo 288.

En los casos del artículo 286, la curatela no tendrá otro objeto que la intervención del curador en los actos que los menores o pródigos no puedan realizar por sí solos.

Artículo 289.

La curatela de los incapacitados tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido.

Artículo 290.

Si la sentencia de incapacitación no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervención del curador, se entenderá que ésta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, según este Código, autorización judicial.
B)) Nombramiento:
Artículo 292.

Si el sometido a curatela hubiese estado con anterioridad bajo tutela, desempeñará el cargo de curador el mismo que hubiese sido su tutor, a menos que el Juez disponga otra cosa.
C)) Efectos de los actos realizados por el pupilo
Artículo 293.

Los actos jurídicos realizados sin la intervención del curador, cuando ésta sea preceptiva, serán anulables a instancia del propio curador o de la persona sujeta a curatela, de acuerdo con los artículos 1.301 y siguientes de este Código.

EL DEFENSOR JUDICIAL
Según Sancho Rebullida es un
“órgano eventual e intermitente de representación y amparo de los menores, incapacitados o declarados pródigos”
La analogía con tutela y curatela se reconoce por el C.C. al decir en el
Artículo 301.

Serán aplicables al defensor judicial las causas de inhabilidad, excusas y remoción de los tutores y curadores
A)) Supuestos en que procede:
Artículo 299.

Se nombrará un defensor judicial que represente y ampare los intereses de quienes se hallen en alguno de los siguientes supuestos:

  1. Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. En el caso de tutela conjunta ejercida por ambos padres, si el conflicto de intereses existiere sólo con uno de ellos, corresponderá al otro por Ley, sin necesidad de especial nombramiento, representar y amparar al menor o incapacitado.

  2. En el supuesto de que, por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñare sus funciones, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.

  3. En todos los demás casos previstos en este Código.

Artículo 299 bis.

Cuando se tenga conocimiento de que una persona debe ser sometida a tutela y en tanto no recaiga resolución judicial que ponga fin al procedimiento, asumirá su representación y defensa el Ministerio Fiscal. En tal caso, cuando además del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Juez podrá designar un administrador de los mismos, quien deberá rendirle cuentas de su gestión una vez concluida.

B)) Nombramiento:
Artículo 300.

El Juez, en procedimiento de jurisdicción voluntaria, de oficio o a petición del Ministerio Fiscal, del propio menor o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, nombrará defensor a quien estime más idóneo para el cargo
C)) Atribuciones y deberes:
Artículo 302.

El defensor judicial tendrá las atribuciones que le haya concedido el Juez, al que deberá rendir cuentas de su gestión una vez concluida

EL GUARDADOR DE HECHO
Figura regulada ex novo en el C.C. por la ley de 24 de octubre de 1983 en los arts. 303 y ss, pero que no soluciona el problema de si tiene lugar:
-- cuando una persona ejerce las funciones de guarda de otra sin fundamento jurídico

-- o sólo en los casos en que existe un título aparente para el ejercicio del cargo.
La trascendencia de la figura es enorme, pues su reconocimiento implica una mayor protección al menor o incapacitado, ya que en lugar de aplicarse las normas relativas a la gestión de negocios ajenos sin mandato se aplican las normas relativas a la tutela y guarda.

Artículo 303.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 203 y 22 cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor o del presunto incapaz y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.

Artículo 304.

Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad.

Artículo 306.

Será aplicable al guardador de hecho lo dispuesto en el artículo 220 respecto del tutor.
Por último, recordar que tanto los tutores o curadores como el guardador de hecho de una persona con discapacidad psíquica, pueden constituir el PPPcD de la citada ley de 18 Noviembre de 2003, de conformidad con su artículo 3º.
LA TUTELA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Artículo 9.6

La tutela y las demás instituciones de protección del incapaz se regularán por la Ley nacional de éste. Sin embargo, las medidas provisionales o urgentes de protección se regirán por la Ley de su residencia habitual.
Hay que destacar que los pfs. 2º y 3º ofrecen la singularidad de ser normas de conflicto unilaterales, en un sistema en que generalmente se impone el carácter bilateral de las mismas.
Este carácter se justifica, en el pf. 2º por el carácter meramente procesal de dichas normas, y en el 3º por una posible incidencia del principio de orden público.


▼Δ ▼Δ▼ Δ ▼Δ



Pedro Carlos Moro García

Notario

En Barcelona, un 12 de Marzo de 2008


Fuentes:

- Temas diversos de oposición

- Elementos de derecho civil IV Familia. Lacruz y otros autores.

- Saber notarial transmitido viva voz.




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