República de Colombia Casación sistema acusatorio inadmite N° 32050 L corte Suprema de Justicia






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República de Colombia

Casación sistema acusatorio inadmite N° 32050

L
Corte Suprema de Justicia
uis Miguel Gámez Bravo.



Proceso No 32050

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado ponente:

YESID RAMÍREZ BASTIDAS


Aprobado Acta N° 287.
Bogotá, D. C., septiembre catorce (14) de dos mil nueve (2009).

VISTOS:
Se procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Luis Miguel Gámez Bravo, condenado en fallos proferidos por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga y el Tribunal Superior de Santa Marta, como autor responsable de la conducta punible de homicidio agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1.- Los primeros tuvieron ocurrencia hacia las seis de la mañana del 20 de enero de 2008, cuando al estadero denominado Day Mary, ubicado en la calle 26 con carrera 13 A, Barrio Minuto Carreño de Ciénaga, Magdalena, atendido por Aldemar Arturo Algarín Castro, hizo su aparición Luis Miguel Gámez Bravo, acompañado por Anor Tapia Rua quien conducía una motocicleta que dejaron encendida, y luego de saludar a Álvaro Antonio Atiliano Escorcia desenfundó una pistola que accionó contra la humanidad de éste y de José David Barcinilla Revolledo, a quienes les causó la muerte en forma instantánea.
2. Por los anteriores episodios, el 25 de junio siguiente la Fiscalía Sexta Seccional presentó ante el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Ciénega, escrito de acusación contra Luis Miguel Gámez Bravo como autor del delito de homicidio agravado.
3. Realizadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el 31 de octubre de 2008 ese mismo despacho judicial resolvió condenar al acusado a las penas de cuatrocientos cincuenta (450) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, y le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria, como autor responsable de los cargos de la acusación.
4. La decisión anterior fue recurrida por el defensor del procesado, y el 22 de enero de 2009 el Tribunal Superior de Santa Marta la confirmó, con la modificación de fijar en veinte (20) años la inhabilitación de derechos y funciones públicas, mediante fallo objeto del recurso extraordinario de casación interpuesto por el mismo recurrente en primera instancia.

LA DEMANDA:
Al alero de la causal primera del artículo 181 de la ley 906 de 2004, el demandante formuló un único cargo contra la sentencia condenatoria la cual acusa de violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 438 y falta de aplicación de los artículos 381, 15, 16, 2 y 17 todos del cpp de 2004, como consecuencia de una indebida aportación y valoración probatoria.
En la fundamentación del reparo afirmó que su defendido fue condenado con base exclusivamente en el testimonio de referencia rendido por el agente del CTI Álvaro Salazar, quien recibió la entrevista al único testigo presencial de los hechos Aldemar Arturo Algarían Castro, persona ésta que no se hizo presente en la audiencia de juicio oral sin que la fiscalía demostrara algunas de las hipótesis previstas en el artículo 438 del estatuto procesal penal que rige este asunto que justificara la admisión de la prueba de referencia a que alude el literal b) del precepto que se acaba de citar.
En esas condiciones los jueces de instancia no podían estimar la presunta versión de Algarín Castro, y como lo hicieron violaron el inciso 2° del artículo 381 que establece que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.
Con la finalidad de que se cumpla la importante función de unificar la jurisprudencia nacional frente al tema de la admisión excepcional de la prueba de referencia y se provea a la materialización de los derechos fundamentales del procesado en concreto el principio de la presunción de inocencia ante la duda que aflora de las pruebas recaudadas, pide que se anule, modifique o revoque el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. La Sala ha venido abordando el tema del recurso extraordinario de casación en el marco del sistema acusatorio colombiano y lo ha definido como un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores en los procesos adelantados por delitos, independientemente de la pena con la cual los sancione el legislador, cuando se afectan derechos o garantías fundamentales (artículo 181 de la ley 906 de 2004), cuya materialización se debe cumplir a través de una demanda que no es de libre elaboración porque debe ceñirse a rigurosos parámetros lógicos y a causales taxativas, no obstante la gran flexibilidad permitida, acorde con la estructura del Estado Constitucional de Derecho acogido por el constituyente1.
2. En relación con los requisitos de la demanda que sustente la impugnación extraordinaria, ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumera rigurosamente los requisitos que debe cumplir un libelo de casación como lo hacía el anterior artículo 212, de los artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes:
1. Que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas.
2. Que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima. Y,
3. Que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
Esto porque de conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo últimamente citado, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos:
(i). Si el demandante carece de interés jurídico.
(ii). Si prescinde de señalar la causal.
(iii). Si no desarrolla los cargos de sustentación, y
(iv). Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
3. Las siguientes son las falencias que ofrece la demanda presentada por el defensor del procesado Luis Miguel Gámez Bravo:
3.1. En el único cargo formulado el libelista acusó al Tribunal de incurrir en violación directa de la ley sustancial por errores en el acopio y valoración probatoria. Esta forma de razonar constituye un desconocimiento de elementales reglas de técnica casacional en la medida que la violación directa se presenta al momento de aplicar o interpretar la ley, sin que para esa clase de desaciertos interfieran la apreciación o valoración de las pruebas, yerro este propio de la transgresión indirecta de la ley sustancial por errores bien de derecho o de hecho.
3.2. En otras palabras: en la violación directa de la ley sustancial, el error del juez es de juicio o in iudicando al momento de aplicar o interpretar la ley llamada a regular el caso a resolver, y puede acontecer por uno de estos sentidos:
- falta de aplicación -error de existencia-, cuando se ignora que la norma existe, se considera que no está vigente o se estima que está vigente, pero no es aplicable.
- aplicación indebida -error de selección-, cuando la norma escogida y aplicada no corresponde al caso concreto. E,
- interpretación errónea -error de sentido-, cuando la norma seleccionada es la correcta, pero el juez no le da el alcance que tiene o lo restringe.
Frente a esta causal la jurisprudencia viene enseñando que el demandante debe aceptar los hechos y la valoración probatoria tal y como fueron plasmados por los jueces de instancia en la sentencia, debiendo proponer una discusión eminentemente jurídica en la cual demuestre el error o errores del intelecto al momento de aplicar o interpretar la ley y la consecuente trascendencia del yerro en el sentido del fallo.
3.3. Cuando se demanda una sentencia por violación directa de la ley sustancial -que es lo que plantea el censor en el único cargo propuesto- en cualquiera de sus tres modalidades (falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea), el casacionista debe demostrar, sin desconocer los hechos plasmados en el fallo y sin discrepar de la forma como el juzgador los declaró probados, que entre las partes motiva y resolutiva de la providencia no existe armonía.

3.4. Al demandante le resultaba imperioso acreditar, mediante la confrontación objetiva de esos dos elementos constitutivos de la sentencia que entre ambos, en lugar de un nexo lógico, existía falta de correspondencia. Sin embargo, el recurrente no establece que el Tribunal en la motivación del fallo, hubiera reconocido sin lugar a equívocos que a favor de su defendido afloraban dudas sobre los delitos y su responsabilidad y, no obstante, en la parte resolutiva lo condenó como autor responsable de las conductas punibles de homicidio agravado. Tampoco acreditó que en las motivaciones de la sentencia se hubiera admitido que contra el procesado sólo existían pruebas de referencia que impedían un fallo adverso y, pese a ello, en la parte resolutiva lo sentenció.
3.5. En la violación indirecta de la ley sustancial en la sistemática del proceso acusatorio introducido por la ley 906 de 2004, tema propio de la causal tercera y no de la primera como en forma equivocada lo entendió el recurrente, la Sala ha venido sosteniendo:
La causal tercera se refiere al “manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”, punto frente al cual el legislador fundió las denominadas violaciones indirectas por errores de derecho o de hecho, todas relacionadas con el tema probatorio:
Cuando se invoca la violación indirecta de la ley sustancial, el recurrente debe concretar el error, si de derecho o de hecho, la prueba o pruebas sobre las que recae y demostrar su trascendencia o incidencia en la transgresión de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal.
Si se trata de un error de derecho, el cual entraña la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple (falso juicio de legalidad); también, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido de la sistemática procesal nacional la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juez desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que esta le asigna (falso juicio de convicción).
Ahora: si el yerro es de hecho, corresponde indicar la modalidad y especie del mismo, es decir, esta clase de yerros se pueden presentar cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio bien porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso, ora porque la supone existente sin estarlo o se la inventa (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla oportuna y legalmente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque al apreciar la prueba transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia, esto es, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio).
Cuando el reparo se dirige por error de hecho derivado de falso juicio de existencia por suposición de prueba, es deber del casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente de la sentencia donde se alude a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de prueba, compete concretar en qué parte de la actuación se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar el sentido del fallo.
Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el recurrente debe señalar qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y, lo más importante, la trascendencia del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia.
Y si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe precisar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y de qué manera; y, finalmente, demostrar la consecuencia del desacierto indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto al impugnado2.

3.6. A más de confundir la violación directa con la indirecta, el demandante no acreditó por qué el procesado debía ser absuelto cuando los jueces de instancia encontraron certeza sobre el tipo penal y responsabilidad en las conductas punibles investigadas, limitándose a exponer que al asumir tales determinaciones se basaron únicamente en el testimonio de referencia rendido por el agente del CTI Álvaro Salazar Ávila, quien recibió la entrevista al único testigo presencia de los hechos Aldemar Arturo Algarín Castro, cuando contrario a ello, como adelante se verá, el Tribunal consideró que el testimonio de aquél tenía el carácter de prueba directa y a ello se sumó las declaraciones de Clareth del Pilar Noriega Meza y Loraine Paola Atilano Noriega, quienes manifestaron que al ocurrir la muerte de Antonio Castrillo, alias Toñito, Carmen, Milagros, Olga, madre de éste, y Rosa Pasos señalaban a Álvaro Antonio Atilano Escoria como el causante de la misma y por eso lo amenazaron. Agregaron que el procesado y la Antonio Castrillo, acostumbraban andar juntos y el primero de ellos tenía relación sentimental con Carmen, hermana del segundo, y por tales circunstancias señalaron directamente al acusado Luis Miguel Gámez Bravo como el autor del doble homicidio investigado.
3.7. El defensor se contentó con plantear que se debió absolver, sin sustento jurídico alguno, sin mencionar siquiera las normas sustanciales transgredidas, y con la esperanza que la Corte asuma lo alegado por la defensa por encima de lo plasmado en el fallo que llega precedido de la doble presunción de acierto y legalidad que en manera alguna desvirtúa con la indicación y demostración de yerros trascendentes que hicieran posible cambiar el sentido de la decisión.
3.8. Ahora: frente al tema de la noción, admisibilidad y valoración de la prueba de referencia en la sistemática de la ley 906 de 2004, esta Corporación ya se ha pronunciado, entre otras decisiones, en la siguiente:
(…) Noción.
Por definición legal, la prueba de referencia es toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza o extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en juicio3.
En términos menos abstrusos, puede decirse que prueba de referencia es la evidencia (medio probatorio) a través de la cual se pretende probar la verdad de una declaración realizada al margen del proceso por una persona determinada, no disponible para declarar en el juicio, que revela hechos de los cuales tuvo conocimiento personal, trascendentes para afirmar o negar la tipicidad de la conducta, el grado de intervención del sujeto agente, las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, la naturaleza o extensión del daño ocasionado, o cualquier otro aspecto sustancial del debate (antijuridicidad o culpabilidad, por ejemplo).
Para que una prueba pueda ser considerada de referencia, se requiere, por tanto, la concurrencia de varios elementos: (i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros).
La doctrina comparada coincide en señalar, con criterio general, que la declaración que se realiza por fuera del juicio oral puede ser verbal o escrita, o provenir inclusive de otras formas de comunicación normalmente aceptadas, como ademanes o expresiones gesticulares que provoquen en quien las percibe la impresión de asentimiento, negación o respuesta.
También conviene en precisar que la declaración que informa de los hechos cuya verdad se pretende probar, debe provenir de una persona determinada, entendida por tal, la que se halla debidamente identificada, o cuando menos individualizada, con el fin de evitar que a través de la prueba de referencia se introduzcan al proceso rumores callejeros o manifestaciones anónimas, sin fuente conocida.
La exigencia consistente en que la declaración realizada por fuera del juicio oral verse sobre hechos de los cuales la persona que hace la declaración ha tenido conocimiento personal, responde a los requerimientos del principio de inmediación objetiva, previsto en el artículo 402 del Código, que impone como condición para la admisión a práctica de un testimonio en el juicio, que el testigo informe de hechos o circunstancias que haya tenido la ocasión de observar o percibir en forma directa y personal:
“Artículo 402. Conocimiento personal. El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir. En caso de mediar controversia sobre el fundamento del conocimiento personal podrá objetarse la declaración mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo”.
La prueba testimonial llamada indirecta, de oídas, hearsay o ouï dire (oír decir), es por antonomasia una especie de prueba de referencia, pero no la única. Existen otros modos o medios, igualmente admisibles, a través de los cuales puede intentarse probar la verdad de la declaración emitida por fuera del juicio oral, como por ejemplo una evidencia escrita (una carta) o un medio técnico (una grabación). Lo importante es que se trate de un medio legítimo, legalmente admisible, a través del cual se aspire llevar al proceso un conocimiento personal ajeno (de un tercero).
Una de las particularidades más sobresalientes de la prueba de referencia, y la que, a no dudarlo, marca la diferencia con la prueba directa, es que tenga por objeto probar la verdad de una declaración rendida por fuera del juicio oral por una persona que tuvo conocimiento personal y directo de aspectos que interesan a la justicia, quien no concurre al proceso. O lo que es igual, que la prueba tenga por finalidad introducir al debate oral conocimientos personales ajenos.

Si A, por ejemplo, escuchó a B decir que C fue el autor del homicidio de Z, y A es llevado a juicio para probar la verdad de la afirmación hecha por B, es decir, que C fue el autor del homicidio, se estará frente a una prueba de referencia, pues lo buscado, a través de ella, es probar la verdad de un conocimiento personal ajeno. Pero si lo pretendido es simplemente acreditar que B hizo la manifestación, o que ésta simplemente existió, independientemente de que su contenido sea o no veraz, se estará frente a una prueba directa, porque el aspecto que se pretende probar (que la manifestación se hizo), fue personalmente percibido por el testigo.
Esta especial característica la diferencia también de la llamada prueba de referencia con fines de impugnación, a través de la cual no se busca probar la verdad de la declaración realizada por una persona que no está disponible para concurrir al juicio oral, como de ordinario acontece con la evidencia que se utiliza con propósitos estrictamente probatorios, sino simplemente con el fin de cuestionar la credibilidad de un determinado testigo, en los casos previstos en el artículo 403 del Código.
Adicionalmente a estos requerimientos, la normatividad exige que la verdad que se pretende probar a través de la prueba de referencia, tenga adicionalmente la virtualidad de definir aspectos sustanciales del proceso, como las categorías del delito, o las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, exigencia que no responde en estricto sentido a las notas características de la prueba de referencia, sino a una condición de admisibilidad de las pruebas en general, en virtud de su pertinencia objetiva y funcional.

(…) Admisibilidad.
Históricamente la prueba de referencia ha sido considerada una evidencia no confiable. Se ha sostenido, con razón, que los riesgos en el proceso de valoración se multiplican por diversos factores, como por ejemplo la ausencia de inmediación objetiva y subjetiva, la imposibilidad de confrontar directamente en juicio el testigo que tuvo conocimiento personal del hecho, y la falta de análisis de los procesos de percepción, memoria, sinceridad y narración del mismo, todo lo cual redunda negativamente en su consistencia probatoria.
Esto ha dado lugar a que reciba tratamiento diferenciado en lo que tiene que ver con su admisibilidad a práctica o su posterior valoración, o en relación con ambos aspectos, y que alrededor de su forma de regulación se hayan esbozado diferentes tesis, que van desde la que propugna por su libre admisibilidad y valoración, hasta la que propone su exclusión absoluta, pasando por posturas intermedias como la que se sustenta en el principio de la mejor prueba disponible, o la que postula su admisión discrecional, o su admisión sólo en casos normativamente tasados, o las que combinan cláusulas generales de exclusión de la prueba con excepciones categóricas y residuales, entre otras.
Los sistemas de corte acusatorio acogen generalmente como regla el principio de exclusión de la prueba de referencia, permitiendo su admisibilidad a práctica sólo en casos excepcionales normativamente tasados, o cuando el juzgador, dentro del marco de una discrecionalidad reglada, lo considere pertinente, atendiendo a factores de diversa especie, como la indisponibilidad del declarante, la fiabilidad de la evidencia que se aduce para probar el conocimiento personal ajeno, la necesidad relativa de la prueba, o el interés de la justicia.
Con frecuencia estas formas de regulación se combinan, y a la par de la prohibición general de admisión a práctica se establecen no sólo excepciones incluyentes de carácter categórico, sino también, una de índole residual, con la que se busca distensionar o flexibilizar la estructura inamovible de las excepciones tasadas, permitiendo que el juez, discrecionalmente, decida sobre la admisión de la prueba, cuando esté frente a situaciones especiales no reguladas por las excepciones tasadas, pero similares a ellas.
El proyecto original del Código de Procedimiento Penal Colombiano, convertido en ley 906 de 2004, acogía como forma de regulación de la prueba de referencia la tesis de la cláusula general excluyente, alternada con una compleja lista de excepciones categóricas de admisibilidad, agrupadas en tres categorías: (i) casos de admisibilidad cuando el declarante no se hallaba disponible, (ii) casos de admisibilidad cuando el declarante se hallaba disponible, y (iii) casos de admisibilidad en virtud de la existencia de garantías circunstanciales de confiabilidad de la prueba.4
Del primer grupo, que es el que interesa para el estudio que la Sala viene realizando, hacían parte las siguientes excepciones: a) Rehúsa rendir testimonio a pesar de ser compelido para ello por el Juez; b) Se encuentra eximida de prestar la declaración en razón de un privilegio, salvo el secreto profesional; c) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; d) Se encuentra en un lugar desconocido, inaccesible, o en el exterior; e) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; f) Padece una grave enfermedad que le impide declarar; g) Ha fallecido; h) Si la declaración se hizo en condiciones tales que habría de suponer que se encontraba en peligro inminente de muerte, ya sea por enfermedad, accidente, intento de suicidio, o por actos del acusado; i) Si la declaración se hizo en manifiesta oposición al interés de naturaleza económica, familiar, social, legal, o penal del autor.
El texto finalmente sometido a debate en el Congreso y que se convirtió en norma positiva, suprimió todas las excepciones incluidas dentro del grupo correspondiente a los casos de admisibilidad cuando el declarante se hallaba disponible; conservó del grupo de las excepciones establecidas en virtud de la existencia de garantías circunstanciales de confiabilidad de la prueba únicamente las declaraciones registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos; y mantuvo las excepciones relacionadas en los literales c), e), f) y g) del grupo correspondiente a los casos de admisibilidad cuando el declarante no se hallaba disponible. La norma aprobada, dice:
“Artículo 438. Admisión excepcional de la prueba de referencia. Unicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante:

“a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación;

“b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar;

“c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar;

“d) Ha fallecido.

“También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos”.
Se mantuvo, así, como principio general, la cláusula de exclusión o prohibición de la prueba de referencia5, alternada con un catálogo de excepciones tasadas, agrupadas en dos categorías: Las relacionadas en sus literales a), b), c) y d), que tienen como factor común justificativo de su inclusión, la indisponibilidad del declarante. Y las previstas en el último inciso del artículo (registros escritos de pasada memoria y archivos históricos), cuya inclusión se justifica porque se reconoce en relación con ellas la existencia de garantías indiciarias o circunstanciales de confiabilidad.
Paralelamente a ello, la norma introdujo una excepción residual admisiva o cláusula residual incluyente, de carácter discrecional, en la hipótesis prevista en el literal b), al dejar en manos del Juez la posibilidad de admitir a práctica en el juicio, pruebas de referencia distintas de las allí reseñadas, frente a eventos similares.
La expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización.

La primera condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante no está disponible), emerge de la teleología del precepto, pues ya se vio que la voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica de pruebas de referencia sólo en casos excepcionales de no disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en los demás eventos propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad del declarante y de pruebas ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad), con la única salvedad de las declaraciones contenidas en los registros de pasada memoria y los archivos históricos, que quedó incluida.
La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de referencia por la vía discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo.
Esta interpretación ya había quedado en cierta forma planteada, de manera general, en decisiones anteriores de la Corte, que ahora se retoman con las precisiones y limitaciones que se dejan expuestas, en las que se dijo, con relación al contenido y naturaleza de las excepciones previstas en el artículo 438 del Código, que esta norma no podía interpretarse aisladamente, sino en armonía con el marco constitucional y la sistemática probatoria del nuevo régimen, y que el juzgador, dentro de esta hermenéutica, tenía la posibilidad de determinar cuándo era procedente una prueba de referencia:
“Ahora bien, el artículo 438 del mismo Código enlista unos casos como los únicos en los cuales es admisible la prueba de referencia. No obstante, dicha norma no puede interpretarse aisladamente, sino en el marco constitucional y en armonía con la sistemática probatoria del nuevo régimen de procedimiento penal, uno de cuyos fines superiores consiste en la búsqueda de la verdad compatible con la justicia material, por lo cual, el juez en cada evento determinará cuándo es pertinente alguna prueba de referencia que pretendan aducir las partes; y en todo caso, el juez queda obligado a otorgar a este género de pruebas un valor de convicción menguado o restringido, como lo manda el artículo 381”.6
En relación con las excepciones previstas en el último inciso del artículo en mención (registros escritos de pasada memoria y archivos históricos), es oportuno precisar que su admisibilidad procede con independencia de que el declarante esté o no disponible para declarar en juicio, pues como ya se dejó visto, dichas hipótesis exceptivas a la regla general de prohibición de la prueba de referencia, tienen un factor de justificación distinto: la existencia de garantías circunstanciales de confiabilidad de la prueba.
Si se entendiera que para la admisión de las pruebas relacionadas en el último inciso de la norma (registro de pasada memoria y archivos históricos) es adicionalmente necesario probar que el declarante no está disponible, el agregado sería absolutamente innecesario, porque la simple demostración del hecho de la indisponibilidad por alguna de las razones señaladas en sus cuatro literales, habilitaría la introducción al juicio de la prueba de referencia, cualquiera que ella fuere, incluidas las documentales que la norma expresamente refiere.
Por escrito de pasada memoria la doctrina entiende “toda declaración contenida en un escrito o grabación en relación a una materia sobre la cual el testigo una vez tuvo conocimiento, pero al presente no recuerda lo suficiente para permitirle testificar en forma precisa, si el escrito o grabación fue hecho o adoptado por el testigo cuando la materia estaba fresca en su memoria”7. Y por archivo histórico, aquel donde reposan documentos que por su valor para la investigación, la ciencia o la cultura, han sido declarados de conservación permanente.
Adviértase, finalmente, que la admisibilidad a práctica de la prueba de referencia no opera por la mera circunstancia de concurrir los presupuestos señalados en el artículo 438 del Código. Paralelamente a ello, el juzgador debe examinar si la prueba satisface las exigencias de legalidad, oportunidad, pertinencia objetiva, pertinencia funcional, conducencia y conveniencia exigidos por el Código para la admisión de las distintas categorías probatorias (artículos 360, 374, 375 y 376 ejusdem), conclusión que se obtiene de interrelacionar no solo las disposiciones generales que regulan la admisibilidad de las pruebas, sino del claro texto del artículo 441, inciso segundo, ejusdem:

“Lo anterior no obsta para que la prueba de referencia, en lo pertinente, se regule en su admisibilidad y apreciación, por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental”.
(…) Valoración.
Las prevenciones generales alrededor de la fiabilidad de la prueba de referencia, por las razones que se dejaron expuestas en el capítulo anterior, y por muchas otras que no es el caso entrar a analizar en este momento, han determinado que la gran mayoría de los sistemas procesales, pero por sobre todo los acusatorios, intervengan la apreciación de su mérito mediante la tasación de su valor o de su eficacia probatoria, a través de reglas precisas inamovibles.
Colombia no es la excepción. El artículo 381 del Código prohíbe condenar con fundamento exclusivamente en pruebas de referencia. Dice la norma:
Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”.
Esto significa que la prueba de referencia, en términos de eficacia probatoria, es para el legislador una evidencia precaria, incapaz por sí sola, cualquiera sea su número, de producir certeza racional sobre el delito y la responsabilidad penal del acusado, y que para efectos de una decisión de condena, requiere necesariamente de complementación probatoria.
La norma no tasa la clase de prueba que debe complementarla, como sucede en otras legislaciones, por lo que ha de entenderse que puede ser cualquier medio de prueba (testifical directa o indiciaria, por ejemplo), siempre y cuando sea de naturaleza distinta, y que el conjunto probatorio conduzca al conocimiento, más allá de toda duda razonable, de la existencia del delito y la responsabilidad del procesado.
Si la prueba de referencia (única o múltiple), complementada con la prueba de naturaleza distinta, no permite llegar a este nivel o estadio de conocimiento, el juzgador debe absolver, pues el artículo 381 no contiene una tasación positiva del valor de la prueba, en el sentido de indicar que una prueba de referencia más una de otra naturaleza es plena prueba, sino una tasación negativa, en los términos ya vistos, es decir, que no es posible condenar con fundamento únicamente en pruebas de referencia.
Importante es precisar, igualmente, que la limitación de la eficacia probatoria de la prueba de referencia que consagra el artículo 381, es exclusivamente para dictar sentencia condenatoria, y por tanto, que las decisiones de otro tipo que deban adoptarse en el curso del proceso penal con fundamento en elementos materiales probatorios, o evidencia física, o información legalmente obtenida, que participen de sus características, no están cobijadas por ella.8

3.9. Si bien de conformidad con el inciso 2° del artículo 381 del cpp de 2004, la sentencia condenatoria no se podrá fundamentar exclusivamente en pruebas de referencia, con lo cual el legislador introdujo una especie de tarifa legal negativa, la sistemática procesal indicada permite la práctica de pruebas de referencia en casos limitados, entre ellos cuando se está frente a situaciones calificadas como evento similar a secuestro o a desaparición forzada, tema éste último aducido por la fiscalía en relación con Aldemar Arturo Algarín García y que fue considerado por el juez de conocimiento al admitir como prueba de referencia la entrevista realizada por éste.
3.10. En el caso tratado, contrario a lo que afirma el casacionista el fallo de condena no se basó en prueba de referencia, porque al tratar el testimonio del agente del CTI Álvaro Salazar Ávila, el ad quem consideró en forma razonada que éste, como testigo de la fiscalía, en la audiencia de juicio oral no dijo que el acusado fue el autor de las muertes violentas de las dos víctimas, conclusión a la que había llegado por lo que escuchó de Algarín García, pues de haber sido así se estaría en presencia de una prueba de referencia. Lo que el investigador hizo en su testimonio fue acreditar que Algarín García en la entrevista con él llevaba a cabo manifestó que “El niño” Gámez fue el responsable de los homicidios, de manera que la prueba tiene el carácter de directa.
A lo anterior, se consideró por el Tribunal el testimonio de Carlos Vergara Guzmán, agente de la Policía que capturó al procesado en Valledupar, quien declaró en el juicio que en el momento de la aprehensión éste dijo que desde niño le decían “El niño” Gámez, y a las declaraciones de Clareth del Pilar Noriega Meza y Loraine Paola Atilano Noriguera, quienes señalaron al acusado como el autor material de los homicidios de Álvaro Antonio Atilano Escorcia y José David Barcinilla Revelledo, en represalia por la muerte de Juan Antonio Castrillo Perea de la cual se culpaba por sus familiares al primero de los citados, valoraciones que en manera alguna logra el demandante desquiciar. Y,
4. No puede la Sala superar las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda luego se ve avocada a inadmitirla, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 184, inciso 2°, de la ley 906 de 2004; y porque no encuentra transgresión de derechos o garantías fundamentales que justifique salvar tales obstáculos, según autorización del inciso 3° de la misma preceptiva, en concordancia con el artículo 180 ibídem.
5. La declaratoria de inadmisibilidad anunciada tan sólo admite el “recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público”, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 ejusdem.
En el citado ordenamiento procesal no fue incluida la manera concreta de utilizar dicho instituto, razón por la cual la Sala, previa definición de su naturaleza, se vio impelida a establecer las reglas que habrán de seguirse, en los siguientes términos:
5.1. La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.
5.2. La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
5.3. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
5.4. El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE :

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Luis Miguel Gámez Bravo. Y,
2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase.

JULIO E. SOCHA SALAMANCA


JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS


AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.

1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Autos del 24 de noviembre de 2005, rad. 24.323; del 14 de febrero de 2006, rad. 24.611; y del 23 de marzo de 2006, rad. 25.197, entre otros.

2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Auto agosto 10 de 2005, rad. 23.503.

3 Artículo 437 de la ley 906 de 2004.

4 Proyecto de ley estatutaria número 01 de 20 de julio de 2003, artículo 470. Gaceta del Congreso 339 de 23 de julio de 2003, página 49.

5 Esta cláusula aparece reafirmada en el artículo 379 ejusdem: “Inmediación. El Juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisión de la prueba de referencia es excepcional.

6 Casación 24468 de 30 de marzo de 2006 y casación 26089 de 2 de noviembre del mismo año.

7 CHIESA APONTE, Ernesto L., Derecho Procesal de Puerto Rico y Estados Unidos, Edt. Forum, 1995, Volumen III, página 350.

8 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sent., marzo 6 de 2008, rad. 27477.


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