Corte Suprema de Justicia Proceso No 24468 corte suprema de justicia sala de casación penal






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Aclaración de voto




SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aclaración de voto



EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN


MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aclaración de voto Permiso

TERESA RUIZ NÚÑEZ


Secretaria


ACLARACION DE VOTO




Comparto las determinaciones del fallo de casación en cuanto resuelve no casar la sentencia objeto del recurso extraordinario y, en consecuencia, mantener incólume la decisión adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en el sentido de condenar al procesado ESLEY ALFREDO VILLADA GARCÍA a la pena principal de sesenta y cuatro meses de prisión a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años, pues en verdad ninguna incorrección se advierte en que el juez hubiese accedido a la petición del Ministerio Público, consistente en escuchar durante el juicio el testimonio de la menor víctima del ataque contra la libertad, integridad y formación sexuales, y lo hubiere apreciado como medio de convicción pese a no haber sido oportunamente solicitado por la Defensa o la Fiscalía durante la audiencia preparatoria.
En este sentido, cabe recordar que el inciso último del artículo 357 de la Ley 906 de 2004, es expreso en indicar que “excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el Ministerio Público tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por éstas que pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio, solicitará su práctica”, siendo precisamente de dicha facultad de que se hizo uso para corregir la inexcusable falla de la Fiscalía en relación con el testimonio de la menor ofendida.
Tampoco ofrece reparo alguno de mi parte, en lo atinente a la decisión adoptada por el Juez, en el sentido de escuchar y valorar los testimonios rendidos por las señoras Franci Mercado Villarreal y Ángela María Sánchez, pues es lo cierto que refirieron aspectos íntimamente relacionados con la conducta materia de juzgamiento. De ahí su pertinencia y conducencia.
El motivo que me anima a aclarar el voto, radica solamente en considerar que, desde mi punto de vista, para resolver el caso no era necesario que la Sala se adentrara a analizar la “posibilidad constitucional de que el juez decrete pruebas de oficio” y autorizar, por vía de excepción, la inaplicación del artículo 361 del Código de Procedimiento Penal cuyo tenor literal es categórico en expresar que “en ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio” , pues ello no solamente no era motivo de discusión en sede extraordinaria, sino que ninguna incidencia tenía en el asunto sometido a consideración de la Sala.
A mi modo de ver, dicha previsión normativa no podía ser de otra manera, atendiendo el hecho de que a partir del Acto Legislativo No. 03 de 2002 en Colombia se abandonó el sistema de enjuiciamiento mixto con tendencia acusatoria para adoptar un modelo de juicio adversarial, oral, público, concentrado, con inmediación en el recaudo probatorio, en el que la carga de la prueba sobre la responsabilidad penal radica en la Fiscalía como órgano de persecución penal, en tanto que el imputado se halla amparado por la presunción de inocencia mientras no se profiera fallo definitivo en su contra, y cobijado por el beneficio de la duda.
En este sistema de procesamiento resulta de indiscutible importancia la separación funcional entre juez y acusación al punto de llegar incluso a ser considerado como la columna vertebral, esto es, elemento principal de todos los que componen el modelo que teóricamente ha sido denominado acusatorio.
En tales condiciones, si el principio acusatorio se asienta en la figura del Juez como tercero supraparte en la causa sometida a su definición, y en que la carga de formular imputación y la prueba de ella pesa sobre el órgano que detenta la acusación, ni siquiera supuestos motivos de inconstitucionalidad resultan válidos para interferir el orden lógico con que dicho modelo ha sido adoptado en nuestra realidad jurídica, incluso desde el marco regulativo de la Carta Fundamental.
En este sentido no debe perderse de vista que a diferencia de lo que sucedía con el método mixto de enjuiciamiento criminal con tendencia acusatoria de que trataba la Ley 600 de 2000, en el que la Fiscalía no solamente recaudaba las pruebas sino que decidía sobre la libertad personal del imputado, y durante el juicio el Juez de conocimiento tenía a su vez iniciativa probatoria (art. 401), con lo cual no solamente de hecho podía interferir en la contienda para completar o desvirtuar las acusaciones de la Fiscalía, en el sistema acusatorio que hoy en día rige el panorama jurídico colombiano, de la misma manera que el fiscal ya no cuenta con funciones de enjuiciamiento ni con facultades para adoptar medidas restrictivas de la libertad, el juez no puede inmiscuirse en los términos de la acusación, ni erigirse como defensor de la verdad para ordenar pruebas de oficio que apunten a desvirtuar o confirmar el fundamento fáctico de la acusación o de los acuerdos y preacuerdos a que hayan llegado el organismo acusador y la defensa.
Si esto es así, como debe ser, de mi parte no se observa cuáles serían los fundamentos constitucionales posibles de ser aducidos por el funcionario judicial en orden a decidirse por inaplicar la prohibición contenida en el artículo 361 de la ley 906 de 2004, lo cual no resulta plausible ni siquiera con la finalidad de “lograr una aproximación razonable al conocimiento de la verdad”, pues es lo cierto que so pretexto de ella, en épocas ya superadas de la historia judicial se llegó incluso a sacrificar la dignidad del ser humano mediante la aplicación de procedimientos hoy en día inconcebibles en el marco de un Estado social y democrático de derecho, con el fin de lograr a toda costa la confesión del imputado.
Por esto resulta razonable entender, que en el modelo acusatorio el concepto de verdad es distinto de aquel que fue eje central en los sistemas de enjuiciamiento penal doctrinariamente denominados inquisitivos, en los que la búsqueda de la verdad no admitía términos medios, pues en ese contexto no podía ser más que una.
Si no logra comprenderse que la verdad a que alude el sistema acusatorio es meramente formal, dialéctica y procesal, obtenida como resultado de la tensión que surge entre acusación y su prueba, y refutación y su prueba, obviamente que se puede llegar a sostener, como lo hace la mayoría de la Sala, que en algunos casos “por motivos constitucionales” el Juez se halla facultado para abandonar su deber de imparcialidad e independencia y suplantar a la acusación o a la defensa decretando pruebas de oficio en orden a establecer “su” verdad y no la que resulta de la confrontación entre las partes.
Debo insistir, por tanto, en mi criterio según el cual, el juez tiene que ser el fiel de la balanza como lo imponen los preceptos constitucionales y legales que han permitido la configuración de este sistema procesal penal, propio de nuestro país, y aun tomando en consideración las particularidades que lo diferencian de modelos similares que rigen en otros ámbitos geográficos.
Si las pruebas solicitadas o presentadas por las partes, deben reunir los requisitos de conducencia y pertinencia, ello no puede significar otra cosa que han de tener una orientación de acusación o de defensa, según la parte que las proponga. En consecuencia, al actuar oficiosamente el juez en materia probatoria, estaría inclinando la balanza hacia uno de esos lados. Tampoco se comprende cómo haría en ese escenario, para cumplir el proceso de producción y contradicción y para garantizar la imparcialidad que, frente a las razones de la acusación y los argumentos de la defensa, al momento de valorar la prueba el juzgador está en el deber de observar.
Con una concepción como la propuesta por la mayoría, desde mi punto de vista lo único que se obtiene es impedir la consolidación del sistema que con tanto esfuerzo ha tratado de ponerse en funcionamiento en nuestro medio.

MAURO SOLARTE PORTILLA

MAGISTRADO
fecha ut supra.


1 Artículos 209 y 211 del Código Penal, Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 890 de 2004.

2 En tratándose de una menor víctima de abuso sexual, se omite el nombre por expresa prohibición del artículo 301 del Código del Menor, Decreto 2737 de 1989.

3 Ley 890 de 2004, Artículo 11. Aumentó las penas de los delitos “en la tercera parte el mínimo y en la mitad el máximo”.

4 Artículos 372 (fines de las pruebas) y 381 (conocimiento para condenar) del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.

5 Articulo 404 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004: Apreciación técnico científica del testimonio.

6 Artículo 381 ibídem: Conocimiento para condenar.

7 Artículo 375 ibídem: Pertinencia de los elementos materiales probatorios, la evidencia física y los medios de prueba.

8 Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, artículo 337, numeral 5°.

9 Artículo 344 ibídem.

10 Artículo 356, numeral 3° ibídem.

11 Artículo 346. Sanciones por el incumplimiento del deber de revelar información durante el procedimiento de descubrimiento.

12 Artículos 375, 381 y 437 ibídem.

13 El artículo 6 Superior establece que las autoridades de la República están instituidas para proteger, entre otras cosas, los derechos y libertades de las personas.

14 El artículo 180 del Código de Procedimiento Penal señala que la casación tiene por finalidades la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia.

15 Artículo 114

16 Artículos 124 y 125.

17 Artículo 11, letra d.

18 Artículos 112 y 357.

19 Artículo 115, Ley 906 de 2004.

20 Artículo 337 ibídem.

21 Artículo 115, Ley 906 de 2004.

22 Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Reflexiones sobre el nuevo sistema procesal penal. Los grandes desafíos del Juez Penal Colombiano. Conferencia: Aproximación al Proceso Penal Colombiano. BARBOSA CASTILLO Gerardo. Bogotá, 2005, pg. 76.

23 “Violencia familiar y abuso sexual”, capítulo “abuso sexual infantil”. Compilación de Viar y Lamberti. Ed. Universidad del Museo Social de Argentina, 1998.

24 OSORIO ISAZA Luis Camilo. MORALES MARÍN Gustavo. Proceso Penal Acusatorio. Ensayos y Actas. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2005, pág.22.

25 Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, artículo 16.

26 Artículos 15, 378 y 379 ibídem.

27 Artículos 437 y Ss. Ibídem.

28 Cfr. Sala de Casación Penal, Sentencia del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323.

29 Artículo 382 ibídem.

30 Artículo 146, numeral 5. Ibídem

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