Corte Suprema de Justicia Proceso No 24468 corte suprema de justicia sala de casación penal






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4. POSIBILIDAD CONSTITUCIONAL DE QUE EL JUEZ DECRETE PRUEBAS DE OFICIO

Como viene de verse, en términos generales, el Juez no tiene iniciativa en materia probatoria y por ende no puede decretar pruebas de oficio. No obstante, a la luz de la Constitución Política la prohibición contenida en el artículo 361 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, no puede ser absoluta.
4.1 Reside legítimamente en la comunidad el interés público consistente en que se investiguen los delitos, se reconstruya la verdad para conocerla, se sancione a los responsables y se indemnice a las víctimas, cuando a ello hubiere lugar. Similar interés se reconoce a la comunidad sobre la preclusión de las investigaciones y la absolución de los inocentes, si fuere el caso.
En cuanto tiene que ver con actos de investigación, la Constitución Política confió primordialmente la salvaguarda de ese interés público a la Fiscalía General de la Nación, ejerciendo el conjunto de atribuciones referidas en los artículos 250 a 253 de la Carta. Es, por tanto, imperativo que los Fiscales Delegados se desempeñen con responsabilidad máxima por la senda del principio de objetividad21.
Aún así, según lo indicado en el acápite anterior, en términos constitucionales el interés público inherente al sistema de justicia penal no es del resorte exclusivo de la Fiscalía, sino que el Ministerio Público también tiene sus propias responsabilidades; y, por supuesto, el Juez ocupa un papel protagónico.
4.2 La Sala de Casación Penal en anterior oportunidad hizo referencia a la fuerza vinculante del Preámbulo y de los valores y principios que informan la parte dogmática de la Constitución Política.
En la Sentencia de 12 de junio de 2005 (radicación 14464) –cuando el sistema acusatorio ya había empezado a regir- esta corporación verificó que el Juez cumplía una función jurídico política, en los siguientes términos:
El Juez encarna al promotor de todos los cometidos que el Estado social, democrático y de derecho aspira cumplir en desarrollo de la función judicial a través de la Rama Judicial del Poder Público.
Cuando el Juez vela por el cumplimiento de los fines constitucionales del proceso penal, entre ellos alcanzar el valor de la justicia material dentro de un marco jurídico (no por fuera de la legalidad), entonces la actividad jurisdiccional se proyecta más allá del caso particular hacia el alcance de los fines superiores del Estado.
Así, el Juez no es solo un instrumento funcional destinado a administrar normas jurídicas, ni a repartir en términos de justicia formal lo que a cada quien corresponde, pues de su labor de jurisperito trasciende y debe trascender hacia la búsqueda y alcance de los valores superiores que caracterizan el Estado de principio a fin.
Esos valores fundantes de la organización estatal se resumen en el Preámbulo de la Carta, desde cuya óptica, a los Jueces como autoridad pública también corresponde velar porque se asegure a los habitantes del territorio nacional la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo.
De ahí que no son legítimas las pretensiones de relegar al Juez al plano de un mero espectador, a quien no corresponde más que declarar la verdad que a bien tengan construir los intervinientes en desarrollo del proceso penal; pues, contrario a tal postura, el Juez debe luchar por alcanzar la verdad histórica objetiva, aquella desde la cual pueda realizarse la idea de justicia material, y no solamente la justicia formal.
4.3 Posteriormente, la Corte Constitucional, en la Sentencia C- 591 de 2005 (junio 19) en un aparte destinado a destacar los rasgos que caracterizan el sistema acusatorio colombiano, descartó que se tratara de un proceso adversarial típico o puro, y puso de relieve que el Juez, más allá de ser un árbitro, desempeña un papel activo hacia el logro de la verdad y la aplicación de la justicia material:
Cabe recordar, que en desarrollo de la investigación las partes no tienen las mismas potestades, y la misión que corresponde desempeñar al juez, bien sea de control de garantías o de conocimiento, va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales, sino en buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
En la misma sentencia, la Corte Constitucional reiteró su doctrina en el sentido que los nuevos parámetros que el Acto Legislativo No. 03 introdujo a la Carta “deben interpretarse y aplicarse en forma tal que guarden armonía con los principios generales y los derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional”, máxime que las modificaciones sólo afectaron la parte orgánica y no la parte dogmática. “De allí la necesidad de interpretar tales modificaciones a la luz de determinadas disposiciones constitucionales, en especial, los artículos 6, 15, 28, 29, 30, 31 y 32, e igualmente, por la vía del artículo 93 de la Carta Política, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos que prohíben su limitación en estados de excepción.
El Preámbulo de la Constitución Política es piedra angular de la parte dogmática y tiene fuerza jurídica vinculante, como se ha difundido prolíficamente en la jurisprudencia y en la doctrina.
4.4 Descartado como está en la Carta Política, y por vía jurisprudencial, tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional, que el Juez cumpla un papel de mero árbitro en el sistema acusatorio regido por la Ley 906 de 2004, la prohibición de que el Juez decrete pruebas de oficio podría tener eventuales excepciones; para ello es imprescindible que el Juez argumente razonablemente frente a cada caso concreto que de aplicarse literalmente la restricción contenida en el artículo 361, se producirían efectos incompatibles con la Carta y, por ende, inaceptables.
Por lo tanto, es factible que por razones de índole constitucional, excepcionalmente el Juez decida inaplicar la prohibición del artículo 361 de la Ley 906 de 2004, para en su lugar aplicar la Constitución Política como norma preponderante que es, con el fin de garantizar precisamente el cumplimiento de alguno de los fines constitucionales del proceso penal.
En el texto denominado “Reflexiones Sobre el Nuevo Sistema Procesal Penal - Los Grandes Desafíos del Juez Penal Colombiano”, publicado por el Consejo Superior de la Judicatura, a través de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, se extractan cuatro fines constitucionales básicos del proceso penal, a saber:
a) lograr una aproximación razonable al conocimiento de la verdad; b) respetar los derechos fundamentales de los individuos involucrados en el proceso; c) resguardar los intereses sociales en juego; d) flexibilizar, cuando es del caso, las normas de derecho sustancial22.
4.5 Es así que, en términos generales, el Juez penal está en la obligación de acatar el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, en cuanto prohíbe decretar pruebas de oficio, pues se trata de un mandato legal que tiene razón de ser en el sistema acusatorio implementado en Colombia.
Sin embargo, cuando por motivos de índole constitucional el Juez arribe a la convicción de que es imprescindible decretar una prueba de oficio, antes de hacerlo debe expresar con argumentos cimentados las razones por las cuales en el caso concreto la aplicación del artículo 361 produciría efectos inconstitucionales, riesgo ante el cual, aplicará preferiblemente la Carta, por ser la “norma de normas”, como lo estipula el artículo 4° constitucional.
Sólo después de un ejercicio de esa naturaleza el Juez, excepcionalmente, puede decretar una prueba de oficio. Este modo de discernir tiende a garantizar la realización práctica de los cometidos constitucionales en las situaciones específicas, y no conspira contra la vigencia general de la prohibición contenida en el artículo 361 de la Ley 906 de 2004.

5. EL CASO CONCRETO
5.1 En el presente asunto, el 19 de mayo de 2005 se llevó a cabo la audiencia de juicio oral en el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales. Con relación al testimonio de la niña afectada, en esa vista pública ocurrió lo siguiente:
-. Antes de iniciar la práctica de las pruebas descubiertas con antelación (en la audiencia preparatoria), la Fiscal Delegada solicitó al Juez decretara el testimonio de la niña K...J..., víctima del delito, advirtiendo que dicha prueba no fue enunciada ni descubierta en ninguna de las oportunidades que el régimen procesal penal confiere para ello (escrito de acusación, audiencia de formulación de la acusación, y audiencia preparatoria), porque “la Fiscalía omitió...por lo obvio quizás” el testimonio de la menor afectada, aunque es el más importante medio de conocimiento con el cual se pretende contribuir al esclarecimiento de los hechos.
Para fundamentar su solicitud, la Fiscal del caso invocó los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación; a acceder a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial; y además, hizo referencia a la supremacía de los derechos de los niños en el Bloque de Constitucionalidad y en el artículo 44 de la Carta.
-. De aquella solicitud el Juez concedió traslado a los intervinientes.
-. El defensor se opuso rotundamente al decreto y práctica del testimonio de la menor K...J..., toda vez que se trata de una prueba no anunciada ni descubierta, que asalta sorpresivamente a la defensa y conspira contra los intereses del acusado; por lo cual, sobre esa prueba debe recaer la sanción prevista en el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, consistente en que no podrá ser aducido al proceso ni convertirse en prueba del mismo; máxime que no se trata de una prueba que hubiere sido “encontrada” en el juicio por la Fiscalía, ni se trata de una prueba surgida o derivada de otras que ya se hubieren practicado.
-. El Delegado del Ministerio Público entendió que se trató de una lamentable omisión, de un “yerro de principiante” en que incurrió la Fiscal Seccional; y coadyuvó la solicitud de la Fiscalía, resaltando igualmente los derechos de las víctimas y la relevancia del testimonio de la menor afectada.
-. El Juez de conocimiento admitió la prueba solicitada y decretó el testimonio de la niña K...J... Para ello mezcló tangencialmente y sin argumentos estructurados tres tipos de enunciados: i) aludió a los derechos de las víctimas a colaborar con la administración de justicia, y mencionó la necesidad del testimonio de la menor en este caso; ii) aseguró que de -conformidad con el artículo 344 de la Ley 906 de 2004- es factible decretar una prueba importante que aparece en el juicio; y iii) exclamó que a él como Juez le parece que es inconstitucional el artículo 361 ibídem, en cuanto prohíbe decretar pruebas de oficio, por lo cual “bien podría yo decretarla de oficio”.
-. El testimonio de la niña fue practicado, con restricción de audiencia, en salvaguarda de sus intereses superiores.
5.2 El marco normativo y conceptual anterior enseña abiertamente irregular el desempeño de la Fiscalía Seccional en cuanto al específico tema del testimonio de la niña K...J... La Fiscal investigadora no expuso ninguna razón, al menos atendible tendiente a justificar por qué omitió enunciar y descubrir dicha prueba, a sabiendas de que era importante y la iba a hacer valer; pues nada dijo al respecto en el escrito de acusación, ni en la audiencia de formulación de la acusación, ni en la audiencia preparatoria.
El descubrimiento de la prueba en el sistema acusatorio está vinculado indisolublemente al debido proceso y al derecho a la defensa; y no puede admitirse la vulneración de estas garantías constitucionales aduciendo simplemente el olvido, la negligencia o la impericia del Fiscal delegado.
Tampoco se trataba de una prueba que se hubiere encontrado durante el juicio oral, ni surgió derivada de otra, toda vez que desde un comienzo se sabía que el testimonio de la niña K...J... era muy importante para sustentar las pretensiones de la Fiscalía. Entonces, tampoco cabía invocar el último parágrafo del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, porque, se insiste, ese medio de conocimiento no apareció ni se encontró en desarrollo del juicio oral. En estos aspectos asiste razón al casacionista y a la Procuradora Segunda Delegada Para la Casación Penal.
5.3 Sin embargo, el agente del Ministerio Público que intervino en el Juicio oral coadyuvó la solicitud de la Fiscalía, y destacó con sus propios argumentos la necesidad del testimonio de la víctima del abuso sexual.
Esa postura del Ministerio Público es legítima en términos constitucionales y legales, según lo visto, pues el numeral 7° del artículo 277 de la Constitución Política asigna al Procurador General de la Nación y a sus agentes la función de “intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.
Y en desarrollo de ese precepto superior el inciso final del artículo 357 de la Ley 906 de 2004, dispuso que el Ministerio Público podrá excepcionalmente solicitar la práctica de alguna prueba relevante, que no hubiesen solicitado las partes.
De ese modo, el ingreso del testimonio de K...J... al caudal probatorio se tornó jurídicamente viable; y siendo, sin duda alguna, pertinente, el Juez podía decretarlo, igual que si hubiese sido una solicitud original del Ministerio Público.
5.4 Aunque el Juez finalmente acertó al decretar el testimonio de K...J..., amén de la pertinencia de la prueba, su postura frente a la problemática jurídica que comportaba la solicitud extemporánea de la Fiscalía fue ambigua.
En particular, se muestra muy desafortunada la afirmación escueta del Juez en el sentido que él cree que es inconstitucional el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, y que si él quisiera bien pudiera decretar pruebas de oficio.
No se compadecen aquellas simples frases tan livianas para descartar la aplicación de una norma legal vigente y que como tal obliga en términos generales.
Si el funcionario judicial tenía razones para aplicar preferencialmente la Constitución Política, bien hubiera podido hacerlo, como antes se explicó, por motivos Superiores de verdad y de justicia. Pero en éste último caso ha debido plasmar en su providencia con argumentos razonables aquellos motivos, de modo que no pareciera infundada la desatención de un mandato legal vigente, que prohíbe a los Jueces decretar pruebas de oficio en el procedimiento penal con tendencia acusatoria.
En síntesis, como el delegado del Ministerio Público ofreciendo pluralidad de razones legales y constitucionales coadyuvó la solicitud del testimonio de la niña J...K..., y esta prueba era pertinente, su decreto y práctica por el Juez era posible y por tanto la prueba no quedó viciada de ilegalidad. Además, no se transgredió el derecho a la defensa porque el abogado de ESLEY ALFREDO ÁVILA GARCÍA tuvo la oportunidad de intervenir en la práctica del testimonio, se verificaron las pautas del interrogatorio cruzado (artículo 391 de la Ley 906 de 2004), y la controversia se efectuó sin restricción alguna.
Por lo antes expuesto, no se aplicará la regla de exclusión sobre el testimonio de la menor K..J...; y en este sentido el cargo no prospera.
5.5 Tampoco asiste razón al casacionista en cuanto sostiene que el Tribunal Superior vulneró las reglas de apreciación del testimonio de la menor K...J..., víctima del abuso sexual, porque, según el libelista, el Ad-quem no tuvo en cuenta que se trataba de una niña de cinco años de edad, que no tenía la madurez necesaria para que su declaración no resultara fantasiosa y o inverosímil.
En este aspecto, el libelo propone una serie de teorías, con base en literatura científica inclusive, pero no profundiza en la fundamentación del cargo, en el sentido lógico jurídico que exige el recurso extraordinario.
En sede de casación, el tema de la apreciación probatoria, en lo que tiene que ver con la credibilidad del testigo, no alcanza una postulación adecuada sólo con las opiniones del censor, por muy elaboradas que sean. Es necesaria la demostración de que el Juzgador incurrió en falso raciocinio, por distanciarse de los parámetros de la lógica, de los postulados de las ciencias o de las reglas de la experiencia, dado que, como más adelante se verificará, es inapropiado afirmar que en el sistema acusatorio adoptado en Colombia, la sana crítica como método de valoración probatoria fue del todo desplazado por un supuesto nuevo método, denominado técnico jurídico.
Por tanto, si la pretensión del libelista consistía en demostrar que el Ad-quem erró en la apreciación del testimonio de K... J... y por efecto del error produjo una decisión desfasada o arbitraria, el camino a seguir en búsqueda de la casación era el del error de hecho por falso raciocinio, que exige demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cuál máxima de la experiencia fue desconocido por el fallador.
A continuación tenía que indicar la trascendencia del error, de modo que sin su influjo el fallo hubiera sido distinto, y concomitantemente indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto debatido.
5.6 El fallo del Tribunal Superior de Manizales contiene una motivación coherente y con respaldo científico bien analizado, en torno de la credibilidad del testimonio de K...J..., pese a su condición de menor de edad.
Al soporte argumental de la sentencia el libelista pretende anteponer otras formas científicas de entender el asunto, con la esperanza de que la Corte acepte que lo dicho por la defensa es lo correcto. Tal manera de postular el cargo no compagina con la lógica casacional, toda vez que por esa vía no se demuestran los supuestos yerros del Ad-quem, sino que se promocionan las ideas que interesan a la defensa y que ya fueron sopesadas en los alegatos de instancia.
Es suficiente lo anterior para concluir que el cargo no prospera.
5.7 Con todo, no sobra recordar que la Sala de Casación Penal, en la Sentencia del 26 de enero de 2006 (radicación 23706), retomó, ratificó y complementó sus líneas jurisprudenciales en cuanto a la impropiedad de descalificar ex ante el testimonio de un menor alegando supuesta inmadurez; y sobre todo si se trata de niñas y niños víctimas de abuso sexual:
En cuanto a esto se tiene que la Corte a través de sus últimos pronunciamientos sobre este tema, ha venido sosteniendo que no es acertado imponer una veda o tarifa probatoria que margine de toda credibilidad el testimonio de los menores, así como el de ninguna otra persona por su mera condición, como suele ocurrir con los testimonios rendidos por los ancianos y algunos discapacitados mentales, con fundamento en que o bien no han desarrollado (en el caso de los niños o personas con problemas mentales) o han perdido algunas facultades sico-perceptivas (como ocurre con los ancianos). Sin embargo, tales limitaciones per se no se ofrecen suficientes para restarles total credibilidad cuando se advierte que han efectuado un relato objetivo de los acontecimientos.

...

De modo que como cualquier otra prueba de carácter testimonial, la declaración del menor, que es el tema que incumbe para los fines de esta decisión, está sujeta en su valoración a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios del proceso, sin que se encuentre razón válida para no otorgar crédito a sus aportes objetivos bajo el pretexto de una supuesta inferioridad mental.

...

De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad. Una connotada tratadista en la materia, ha señalado en sus estudios lo siguiente:
“Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes para ellos. Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o pueden emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados. Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños. Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente. Aún el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niños pueden volverse menos detallistas a través de largos períodos de tiempo.
Los niños tienen dificultad en especificar el tiempo de los sucesos y ciertas características de las personas tales como la edad de la persona, altura, o peso. También pueden ser llevados a dar un falso testimonio de abuso ya que, como los adultos, pueden ser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o tendenciosas. Por ej. el uso de preguntas dirigidas, puede llevar a errores en los informes de los niños, pero es más fácil conducir erróneamente a los niños acerca de ciertos tipos de información que acerca de otros. Por ejemplo, puede ser relativamente fácil desviar a un niño de 4 años en los detalles tales como el color de los zapatos u ojos de alguien, pero es mucho más difícil desviar al mismo niño acerca de hechos que le son personalmente significativos tales como si fue golpeado o desvestido. La entrevista técnicamente mal conducida es una causa principal de falsas denuncias.
Habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarse a él según su nivel de maduración y desarrollo cognitivo para facilitar la comunicación del niño. Por ej. los niños pequeños pueden responder solamente aquella parte de la pregunta que ellos entienden, ignorando las otras partes que pueden ser cruciales para el interés del adulto. Por lo tanto es conveniente usar frases cortas, palabras cortas, y especificar la significación de las palabras empleadas. Los entrevistadores también necesitan tener en cuenta que a veces, la información que los niños intentan aportar es certera, pero su informe acerca de esto puede parecer no solo errónea, sino excéntrica (burda) para un adulto. Por ejemplo, un chico puede decir que “un perro volaba” sin decir al entrevistador que era un muñeco que él pretendía que pudiera volar.
El diagnóstico del Abuso Sexual Infantil se basa fuertemente en la habilidad del entrevistador para facilitar la comunicación del niño, ya que frecuentemente es reacio a hablar de la situación abusiva...”23.
A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales.
La Corte Constitucional, en la referida sentencia T-554/03, en relación con los medios de prueba que normalmente se presentan en este tipo de delitos adujo:
“Cuando se trata de la investigación de delitos sexuales contra menores, adquiere además relevancia la prueba indiciaria. En efecto, dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen producirse, con víctima y autor solos en un espacio sustraído a la observación por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en la que adquiere una relevancia muy especial la declaración de la víctima. Considera la Sala que, en los casos en los cuales sean menores las víctimas de la violencia sexual, estos principios adquieren una mayor relevancia y aplicación, es decir, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con las demás que reposan en el expediente. No le corresponde al menor agredido demostrar la ocurrencia del hecho sino al Estado, aún más en situaciones donde por razones culturales alguno de los padres considera como algo ‘normal’ el ejercicio de la violencia sexual contra los niños o alguno de ellos considera ser titular de una especie de ‘derecho’ sobre el cuerpo del menor”.

Las anteriores referencias contribuyen a ratificar la improsperidad del cargo, aunque son sólo algunas de las razones que la Sala de Casación Penal expuso en la Sentencia del 26 de enero de 2006 (radicación 23706), para ahondar en el mismo sentido de la línea jurisprudencial, que rechaza por infundada la tendencia a desechar el testimonio de un menor alegando sin mejor fundamento científico la supuesta inmadurez, y en especial cuando el declarante es un menor que ha sido víctima de delitos sexuales.
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