Corte Suprema de Justicia Proceso No 24468 corte suprema de justicia sala de casación penal






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CONSIDERACIONES DE LA SALA



En el presente asunto, la Sala de Casación Penal no encuentra vulneración alguna de las garantías fundamentales de que son titulares los intervinientes, que la Corte debiera proteger, así fuere oficiosamente, en los términos del artículo 6° de la Constitución Política13 y del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 200414.
De otra parte, después de analizar en detalle los argumentos del defensor y de ahondar en los problemas jurídicos que plantea en la demanda, la Sala de Casación Penal advierte que no tiene la razón en sus planteamientos principales, por lo cual, desde ya se anuncia que el fallo del Tribunal Superior de Manizales no será casado.
Dado que los cargos hacen cuestionamientos relacionados con algunos de los problemas jurídicos más centrales del sistema acusatorio colombiano, antes de ofrecer la respuesta a los diversos tópicos del libelo, la Sala de Casación Penal estima conveniente presentar un marco conceptual y normativo, con el fin de realizar el ejercicio comparativo y de adecuación con lo ocurrido en el presente caso.
Así, pues, se abordarán paulatinamente, según cada cargo lo requiera, las siguientes temáticas inherentes al procedimiento penal colombiano a partir la expedición del Acto Legislativo No. 03 de 2002, y del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004: La tendencia acusatoria del sistema colombiano; la tendencia adversarial en la legislación interna; la iniciativa en materia probatoria; los alcances de la prohibición general de que el Juez decrete pruebas de oficio y sus excepciones; las pruebas de referencia; y los indicios en dicha normatividad.


I SOBRE EL PRIMER CARGO: “LEGALIDAD Y APRECIACIÓN DEL TESTIMONIO DE LA NIÑA K...J...”

El casacionista reprocha desde dos ópticas el testimonio de la menor afectada con el delito: en primer lugar, pone en tela de juicio la legalidad de esa prueba, porque fue decretada por el Juez contrariando las normas que reglamentan la oportunidad y la forma de aducir los medios de prueba; y de otra parte, ataca la apreciación de ese testimonio, el cual descarta de plano en su credibilidad, por tratarse de una niña de cinco años, que no ha alcanzado la madurez necesaria para declarar en un juicio.

1. SISTEMA ACUSATORIO Y PRINCIPIO ADVERSARIAL EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA

No cabe duda que fue intención del constituyente introducir un cambio sustancial en el régimen constitucional y legal colombiano, para adoptar en forma abierta y declarada, aunque no absoluta, el principio acusatorio, que en cierta medida recoge algunas características de los sistemas acusatorios vigentes en el mundo.
1.1 En la exposición de motivos del Acto Legislativo No. 03 de 2002, publicada en la Gaceta del Congreso No. 134 del mismo año, se expresó:
Por las deficiencias que genera el sistema actual, y con el ánimo de lograr los cambios expuestos, resulta trascendental abandonar el sistema mixto que impera en nuestro ordenamiento procesal penal, y adoptar un sistema de tendencia acusatoria.
La premisa anterior se sustenta en que, mientras el centro de gravedad del sistema inquisitivo es la investigación, el centro de gravedad del sistema acusatorio es el juicio público, oral, contradictorio y concentrado.

...

Esto permitirá que el proceso penal se conciba como la contienda entre dos sujetos procesales –defensa y acusador– ubicadas en un mismo plano de igualdad, al final del cual, como resultado del debate oral y dinámico, el tercero imparcial que es el juez, tomará una decisión.

....

El juicio concebido como la base del sistema acusatorio, y como el momento prioritario del debate probatorio, será donde se han de ordenar y practicar las pruebas, de tal forma que se garantice la inmediación de las pruebas con el juez, y se asegure así su imparcialidad.

...

Esto gracias a que el juicio permitirá que la decisión del juez acerca de la culpabilidad del imputado, será el producto de un debate entre dos partes iguales –acusador y defensa–, y gracias a que las pruebas que fundamenten la sentencia, ya sea condenatoria o absolutoria, serán practicadas en juicio ante el juez....
Por supuesto, en el trámite de la reforma constitucional se perfilaron algunas características que permiten verificar la evolución desde el sistema acusatorio “puro” inicialmente propuesto, hasta el sistema con tendencia acusatoria, no “típico ni puro”, sino específico para Colombia; y con un principio adversarial igualmente modulado.
Y se afirma que el principio adversarial no es absoluto, entre otras razones, porque en Colombia se reconoce el derecho de intervención a las víctimas y al Ministerio Público; y porque el Juez no cumple un papel pasivo como si se tratara del árbitro de una contienda, sino que debe actuar pro activamente como garante de los derechos fundamentales cuando quiera que resulten amenazados o menguados, y debe procurar que el caso se resuelva sobre una base de verdad real y en un plano de justicia material.
1.2 El Acto Legislativo No. 03 de 2002 modificó el artículo 250 de la Constitución Política, asignando a la Fiscalía General de la Nación las nuevas funciones compatibles con el sistema acusatorio, ninguna de las cuales tiene naturaleza judicial, pues todas se reservan al Juez de Control de Garantías y al Juez de conocimiento.
En especial, se asigna a la Fiscalía la función de presentar escrito de acusación ante el Juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, concentrado y con todas las garantías.
1.3 El artículo 532 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, prevé la necesidad de realizar ajustes en las plantas de personal de la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial, la Defensoría del Pueblo y las entidades que cumplen funciones de Policía Judicial, “con el fin de conseguir la transición hacia el sistema acusatorio previsto en el Acto Legislativo 03 de 2002”.
1.4 Con independencia de que el sistema adoptado en el Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, tenga características que lo singularizan frente a sistemas acusatorios de otras latitudes, lo cierto es que el Acto Legislativo No. 03 de 2002 introdujo el principio acusatorio, caracterizado por diversos aspectos que coinciden, con algunas variaciones, con los sistemas acusatorios de que habla el derecho comparado, entre ellas:
1.4.1 El Reconocimiento de la “igualdad de armas” entre la Fiscalía y la defensa, de modo que puedan actuar en el mismo plano como adversarios que someten su teoría del caso y sus pruebas a conocimiento del juez, encargado de resolver el asunto en justicia.
Con la intención de garantizar la defensa en términos adecuados se reconoció al defensor iniciativa probatoria y se ordenó la implementación de un Sistema Nacional de Defensoría Pública, aparejada con el fortalecimiento general de la Defensoría del Pueblo.
1.4.2 La separación entre actos de investigación- acusación y actos de juzgamiento, los cuales son exclusivos y excluyentes, pues, por principio general, el Fiscal no puede decidir con autoridad judicial sobre cuestiones que afecten los derechos fundamentales de los intervinientes, ni el Juez puede inmiscuirse en la investigación decretando pruebas de oficio. Este último aserto será desarrollado en un capítulo propio.

2. ALGUNOS ASPECTOS PROBATORIOS EN LA LEY 906 DE 2004
El Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, contiene parámetros de índole probatoria que evidencian las características peculiares del sistema con tendencia acusatoria y del principio adversarial atenuado que se adoptó en Colombia:
Dicho Código asignó la iniciativa probatoria primordialmente a la Fiscalía15 y a la defensa16; a las víctimas reconoció el derecho de aportar pruebas en lo relacionado con sus intereses de verdad, justicia y reparación17; y por excepción, al Ministerio Público18.
2.1 La Fiscalía General de la Nación es titular y responsable de la acción penal, tiene la carga de demostrar probatoriamente la responsabilidad penal del implicado. No obstante, al mismo tiempo, la Fiscalía rige su actuación por el principio de objetividad19, que la obliga a aplicar un criterio objetivo y transparente, al punto que está en el deber de solicitar la preclusión de la investigación cuando no hubiere mérito para acusar; y adicionalmente, tiene el deber de descubrir todas las pruebas, incluyendo las de descargo y los elementos favorables al acusado, si los conociere20.
De conformidad con el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, la audiencia preparatoria constituye la oportunidad legal para que la Fiscalía y la defensa soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. Por excepción, el Ministerio Público puede solicitar la práctica de alguna prueba de cuya existencia tenga conocimiento, cuando no hubiere sido pedida por las partes y pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio.
Se observa, entonces, que desde la perspectiva probatoria la Fiscalía tiene un compromiso directo con la verdad y con la justicia material, cometidos que debe buscar con criterio objetivo y transparente. Sin embargo, como se verá, ese compromiso con la verdad y la justicia material, desde la óptica probatoria, no es exclusivo de la Fiscalía, porque en el mismo sentido tienen facultades el Ministerio Público, la defensa y las víctimas.
2.2 La defensa tiene iniciativa probatoria en virtud del mandato constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior, en cuanto dispone que “Quien sea sindicado tiene derecho...a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. En desarrollo de ese precepto, el Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, establece que durante la audiencia preparatoria la defensa puede solicitar al Juez las pruebas que requiera para sustentar su pretensión (artículo 357), aunque no está obligada a presentar pruebas de descargo o contra prueba (artículo 125).
2.3 El Acto Legislativo No. 03 de 2002 reconoció un estatus de rango constitucional a las víctimas, como parte activa dentro del proceso penal, con intereses directos de verdad, justicia y reparación; y asignó a la Fiscalía General de la Nación, en el artículo 250 de la Carta, la misión de velar por la protección de las víctimas y de su asistencia especializada, cuando llegare a requerirse.
En la exposición de motivos del Acto Legislativo No. 03 de 2002, publicado en la Gaceta del Congreso No. 134 de 2002, se indica que el tratamiento constitucional de las víctimas tiene las siguientes bases ideológicas:
Bases ideológicas: Reglas de Mallorca (40, 41, 42 y 43); Resolución 40/34 de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso del Poder; Recomendación 85 (11), adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 28 de junio de 1985, sobre la Posición de la Víctima en el marco del Derecho Penal y del Proceso Penal; Decisión marco del Consejo de Europa, de marzo 15 de 2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal; Declaración sobre Justicia y Asistencia para las Víctimas de la Sociedad Internacional de Victimología.”
A tono con la tendencia internacional y la incorporación de las víctimas como sujetos especiales de garantía constitucional, el Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, en el artículo 11-d establece que las víctimas tienen derecho “a ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas”.
2.4 Y la iniciativa probatoria del Ministerio Público tiene fundamento en el numeral 7° del artículo 277 de la Constitución Política, que asigna al Procurador General de la Nación y a sus agentes la función de “intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.
De ahí que en el sistema acusatorio colombiano el Ministerio Público puede excepcionalmente, según el inciso final del artículo 357 de la Ley 906 de 2004, solicitar la práctica de alguna prueba relevante, que no hubiesen solicitado las partes.
2.5 Como lo establece el artículo 374 ibídem, “toda prueba deberá ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria”, salvo que sea alguna de aquellas que excepcionalmente puede solicitar el Ministerio público.
En cumplimiento de su deber funcional y en acatamiento del principio de lealtad, la Fiscalía debe anunciar desde el escrito de acusación todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio oral (artículo 337, numeral 5); además, la Fiscalía tiene la obligación de descubrir todas las pruebas en la audiencia de formulación de la acusación (artículo 344); y debe enunciar nuevamente la totalidad de las pruebas en la audiencia preparatoria (artículo 356, numeral 3).
2.6 El artículo 346 del Código de Procedimiento Penal prevé las sanciones por el incumplimiento del deber de revelar la información durante el trámite de descubrimiento. Pues los elementos probatorios y la evidencia física que deban descubrirse y no sean descubiertos “no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse en el juicio”, y el Juez está obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que el descubrimiento fue omitido por causas no imputables a la parte que lo omitió.
2.7 Por mandato del artículo 357 ibídem, al Juez de conocimiento compete decretar las pruebas solicitadas por los intervinientes en la audiencia preparatoria, con arreglo a los parámetros de licitud, legalidad, pertinencia y admisibilidad.
En términos generales, la audiencia del juicio oral no es un escenario apropiado para solicitar pruebas, sino para practicar las que se hubiesen autorizado desde la audiencia preparatoria.
2.8 Existe, sin embargo, la posibilidad de que ya en el juicio oral alguna de las partes intervinientes solicite la práctica de una prueba, la cual podrá ser decretada por el Juez, si se reúnen las condiciones exigidas en el inciso final del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal. Es decir, que ese medio de prueba solicitado se hubiere encontrado durante el desarrollo del juicio, que sea muy significativo por su incidencia en el juzgamiento y que, por ende, deba ser descubierto.
En tal evento, dice la norma, “oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio”, el Juez decidirá si excepcionalmente la prueba encontrada y solicitada es admisible o si debe excluirse.
Un caso de esta naturaleza podría presentarse cuando de una prueba practicada en el juicio surja la necesidad de practicar otra; o cuando en desarrollo del juzgamiento alguna de las partes “encuentre” o se entere sobre la existencia de un medio de conocimiento que antes ignoraba, por alguna razón lógica y atendible.
No clasifican dentro de este rango de pruebas excepcionales (encontradas o derivadas), aquellas que conociéndose con antelación, o siendo evidentes y obvias, no se hubiesen enunciado ni descubierto en las oportunidades legales para ello, por causas atribuibles a la parte interesada en la prueba; entre ellas, incuria, negligencia o mala fe.
2.9 Por excepción el Juez puede interrogar a los testigos, para conseguir que el testigo responda la pregunta que le han formulado, o que conteste de manera clara o precisa, y para el cabal entendimiento del caso (artículo 397).

3. POR PROHIBICIÓN LEGAL, EL JUEZ NO PUEDE DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO

Para garantizar el cumplimiento del principio de imparcialidad, previsto en el artículo 5° de la Ley 906 de 2004, ningún precepto de ese Código confiere a los jueces iniciativa en materia probatoria, en el sentido de decretar oficiosamente la práctica de los medios de conocimiento que estimen convenientes. Y esta exclusión aplica a los jueces de control de garantías y a los jueces de conocimiento.
Por el contrario, como una manifestación concreta de los principios acusatorio y adversarial introducidos a la legislación nacional, el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, estipula que “En ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio.
Gravita en torno del principio de imparcialidad, muy caro a los sistemas con tendencia acusatoria, que el Juez no tenga facultades probatorias autónomas, puesto que, si tuviese atribución para decretar pruebas de oficio, se daría al traste con uno de los pilares fundamentales de ese régimen de enjuiciamiento, consistente en la definitiva separación entre actos de investigación y actos de juzgamiento, que es emblemático de las democracias contemporáneas, con el fin de evitar que el Juez predisponga el rumbo del proceso, y por ende anticipe su convicción o pierda la ecuanimidad, como podría suceder si dirige o reorienta el destino final del asunto a través de su injerencia en el tema probatorio.
El tratadista argentino Eduardo M. Jauchen, quien destaca que en el sistema de enjuiciamiento con tendencia acusatoria está vedado al Juez inmiscuirse en la materia probatoria decretando pruebas de oficio, acude a pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como referente altamente calificado en ese tópico:
Ya el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al resolver el caso “De Cubber” se pronunció en el sentido de que las funciones investigadoras del órgano juzgador en cuanto a los hechos y datos que puedan servir para averiguar el delito y sus posibles responsables, puede provocar en su ánimo, incluso a pesar de sus mejores deseos, prejuicios o impresiones a favor o en contra del acusado que influyan a la hora de sentenciar. Y aunque ello no suceda, es difícil evitar la impresión de que el juez no acomete la función de juzgar sin la plena imparcialidad que requiere el ejercicio de tal actividad.
Siguiendo estos lineamientos el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en el caso “Piersack” que desde el punto de vista objetivo el juez o tribunal debe ofrecer garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima sobre la imparcialidad de su actuación. No basta que el juez actúe imparcialmente, sino que resulta menester que no exista siquiera apariencia de parcialidad, ya que lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. (JAUCHEN Eduardo M. Derechos del Imputado. Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005. Pág. 219)
En el marco constitucional Colombiano, sin embargo, la prohibición de que el Juez decrete pruebas de oficio no puede considerarse absoluta, como se analiza en el siguiente acápite.
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