Adopción. Adoptante. Adoptante divorciado, separado de hecho o en concubinato. Adopción unipersonal plena por la esposa separada de hecho sin consentimiento del






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Adopción. Adoptante. Adoptante divorciado, separado de hecho o en concubinato. Adopción unipersonal plena por la esposa separada de hecho sin consentimiento del marido que abandonó de hecho la guarda. Principio de extractividad de la ley más benigna. Art. 323, segunda frase, del Cód. Civil. Constitucionalidad

P., F.B.M.

Trib. Familia Mar del Plata, n. 2

Mar del Plata, 26 de junio de 2008.-

Los presentes actuados, caratulados P., F. B. M. s/ ADOPCION. ACCIONES VINCULADAS, traídos a despacho para dictar sentencia, y de los que

RESULTA:

I) A fs. 14/17 se presenta la señora L.G. R., por derecho propio, con el patrocinio letrado de la Dra. S. A. B., promoviendo demanda por adopción plena de la joven menor de edad F. B. M. P.

II) La actora relata que F. fue entregada por el Tribunal de Menores N°2 del Departamento Judicial Mercedes, Pcia. de Buenos Aires, a poco de nacer, cuando sólo contaba con tres días de vida; y que desde entonces vive junto a ella.

Manifiesta que el Tribunal otorgó la guarda de la niña a la actora y a quien por entonces era su marido, Sr. N. C. A., de nacionalidad paraguaya. Agrega que vivían en Moreno con la niña, pero luego de casi dos años de mantener la guarda conjunta con su marido, éste hizo abandono del hogar desvinculándose de la Sra. y de la menor; desconociéndo desde hace muchos años su actual su paradero.

Señala que desde 1996 habita en la ciudad de Mar del Plata; y vive en pareja con el Sr. H.A. D., a quien F. quiere como a un padre , y con la madre de aquélla, Sra. E. F., a quien la joven siente como su abuela materna. Dice, además, que cuando pueda divorciarse de su esposo y logre casarse con su conviviente, este último pedirá también la adopción de F.

Ofrece prueba testimonial, informativa, y adjunta documental referida al juicio de guarda pre- adoptiva. A su vez, habiéndose mudado hace varios años a esta ciudad de Mar del Plata, indica que corresponde a este Tribunal la competencia para el juicio de adopción propiamente dicha.

III) A fs. 18 se resuelve como medida previa, el libramiento de oficio al Tribunal de Menores N°2 de Mercedes, Pcia. de Buenos Aires, a fin de recibir “ad effectum videndi” la causa sobre guarda de la niña o copia certificada.

IV) A fs. 20/61 se encuentran agregadas copias certificadas de la causa P.,F. B. M. s/ Guarda (Moreno), Exp. Nº 35753 , remitidas mediante el respectivo responde por el Juez exhortado, Dr. Luis C. Torcoletti.

V) Entre la documentación contenida en el expediente mencionado en el punto anterior, certificada por el Tribunal remitente y agregada en autos, se aprecian algunas piezas de especial interés:

1.-La exposición realizada el 18/08/93 en sede judicial por parte de la Sra. M. M. P., madre biológica de la niña, quien ratifica la voluntad de entrega de su hija recién nacida a los cónyuges R.-C.A. (fs. 22).

2.- La aceptación de guarda en la misma fecha por parte del matrimonio (fs. 22vta.).

3.- El certificado de nacimiento de la niña F. B.M. P.; ocurrido en la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, el 22 de julio de 1993, inscripto en el Fºxxx, T.xxx, Nº xxx, Año xxx del Registro de la ciudad de Mercedes; DNI xxx; hija de M. M. P. (fs.28).

4.- La designación judicial como guardadores a los cónyuges R.-C.A. efectuada en la ciudad de Mercedes el 14/06/94 (fs.31).

5.- La resolución judicial dictada el 11/11/94 sobre privación de la patria potestad de la Sra. M. M. P., en relación a su hija biológica F. (fs.33); y la confirmación de la designación de los cónyuges R.-C.A. como guardadores con fines de adopción respecto de la menor; sentencia dictada por el Juez de Menores Dr. Ricardo José Marfia el 11/11/94 (fs.33).

6.- Acta judicial labrada el 29/09/03 (fs. 34) del comparendo de la Sra. L. G. R. ante la Actuaria del Tribunal de Menores Nº 2 de Mercedes (anejada a fs. 17 del expediente del juicio de guarda antes mencionado), por la cual la primera manifiesta: la separación de hecho de su esposo a los dos años de otorgada la guarda y la pérdida de contacto con éste; su cambio de domicilio desde 1996 a la ciudad de Mar del Plata, junto a su conviviente Sr. H.A. D.y a la niña; la dificultad para divorciarse, y luego casarse con su conviviente, para que este último pueda adoptar a F. Acta judicial aquélla, suscripta por la Dra. María C. Repetto de Acuña, Secretaria.

7.- Certificado judicial extendido el 29/09/2003, de guarda de la niña F. otorgado exclusivamente a favor de la Sra. L. G. R. y expedido a pedido de la guardadora (fs. 36).

8.- Oficio librado por el Tribunal de Menores Nº 2 de Mercedes al Tribunal de Menores en turno del Departamento Judicial Mar del Plata a fin de efectuar un informe social-ambiental respecto de la niña F. P. y su familia guardadora (fs.37), librado el 29/09/03.

9.- Informe de la Trabajadora Social del Tribunal de Menores de Mar del Plata exhortado, con cargo judicial del 24/11/03, por el cual se pone en conocimiento que la niña F. vive con la Sra. L. R. y con el Sr. H. D. y que la situación de aquélla y su grupo familiar es satisfactoria (fs. 39).

10.- Dictamen de la Sra. Asesora de Incapaces del Departamento Judicial de Mercedes, Dra. Nelda Susana Martinelli, por el cual se notifica del informe social; y en relación al acta judicial que contiene la declaración de la guardadora sobre su separación de hecho del Sr. C.A., su nueva convivencia con el Sr. D., y el cambio de domicilio a Mar del Plata junto a su conviviente y la niña, la representante del Ministerio Público dice: “...II. En cuanto a la modificación operada respecto de la guarda oportunamente otorgada, deberá estarse a la presentación de la Sra. R. conforme lo manifestado a fs. 17” (sic, fs. 41)

11.- Resolución judicial del 29/05/06 dictada por el Juez de Menores Dr. Torcoletti, solicitando nuevo informe social al Tribunal de Menores de Mar del Plata y el libramiento del oficio respectivo (fs. 42).

12.- Informe de la Trabajadora Social del Tribunal de Menores de Mar del Plata exhortado, con cargo judicial del 6/03/07, por el cual se informa que la joven F. vive con la Sra. R. y el conviviente de ésta, Sr. H. A. D., desde hace muchos años; que el Sr. C.A. abandonó al grupo familiar cuando F. era muy niña; que tiene muy buena relación con su guardadora y con la familia ampliada del Sr. D., a quien quiere como un papá ; que tiene buena escolaridad con resultados favorables; y que firma con los apellidos R.-D.; que es deseo de ella poder concretar la adopción respecto de su madre adoptante y del Sr. D. (fs.52/53).

VI) A fs. 62, con la documentación recibida del Tribunal de Menores de Mercedes, se dispone la apertura del juicio y se disponen medidas probatorias.

VII) A fs.163 toma intervención el Ministerio Fiscal y a fs. 64 el Ministerio Pupilar.

VIII) A fs. 66 luce acta de la audiencia celebrada por la Suscripta con la joven F. B. M. P., la guardadora de ésta y su conviviente (fs.66).

IX) A fs. 67 obra informe psicológico de la Perito Psicóloga, y a fs. 69/70 luce informe ambiental de la Perito Trabajadora Social; ambas, de este Tribunal de Familia interviniente.

X) A fs. 74/79 consta el dictamen del Ministerio Pupilar; y a fs. 81 obra el dictamen del Ministerio Fiscal; ambos, favorables a la adopción de la joven por parte de la actora.

XI) A fs. 82 se llaman los autos para sentencia, resolución que a la fecha se encuentra firme.

Y CONSIDERANDO:

I) Procedencia para el proceso de adopción:

Conforme la documental anejada a la causa, surgen con claridad los presupuestos necesarios para la procedencia de la presente acción.

En efecto, la joven F. B. M. P. ha vivido ininterrumpidamente - desde que contaba con tres días de vida- junto a su guardadora, Sra. L. G. R. Es ésta, su madre en el afecto.

La guarda judicial de la niña fue otorgada por el Magistrado del Tribunal de Menores del Departamento Judicial de Mercedes, Prov. de Buenos Aires; de conformidad con lo dispuesto por el art. 316, tercer párrafo, del Código Civil (fs. 31); guarda judicial que se mantiene vigente hasta el presente.

En dicho proceso de guarda, la madre biológica de la niña primero prestó su consentimiento para la entrega de su hija en guarda con fines de adopción (fs. 22); y luego, fue privada de la patria potestad respecto de su hija F., por aquel Tribunal de Menores interviniente (fs.33); confirmando el Juez la guarda otorgada oportunamente (fs. 33). Por tanto, también se ha dado cumplimiento con lo dispuesto por el art. 317, C.C. Durante la tramitación del proceso de guarda, la niña y su guardadora cambian de domicilio y se radican en esta ciudad de Mar del Plata. Por ende, el domicilio actual de este grupo familiar habilita la competencia de este Tribunal de Familia, de conformidad con lo previsto por el art. 321, inc. a), primera parte, C.C.

II) Legitimación de la guardadora separada de hecho para la adopción, ante el abandono de la guarda por parte de su cónyuge:

La guarda judicial de la niña fue otorgada oportunamente al matrimonio compuesto por el Sr. N. C.A. y la Sra. L.G. R.; quienes consintieron recíprocamente entre sí, que cada uno de ellos fuera guardador con fines de adopción. Por tanto, cada cónyuge individualmente considerado, oportunamente contó con el avenimiento del otro para la adopción de la niña, de conformidad con lo dispuesto por el art. 320, C.C.

Sin embargo, la guarda judicial inicialmente otorgada a los cónyuges, continuó en los hechos a cargo de la esposa, ya que el marido abandonó el hogar conyugal y se desentendió de la niña cuando ésta era muy pequeña.

Según constancias documentales y periciales de autos, la menor ha vivido desde 1996 en Mar del Plata junto a su guardadora y la pareja de ésta, careciendo desde 1994 de trato alguno con el Sr. C.A. (fs. 34, 39, 52/53, 67, 69/70).

En la audiencia celebrada por la Suscripta en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 12 CIDN y 321, inc. C, C.C., la joven -quien, en la actualidad, está próxima a cumplir sus quince años- expresó claramente que había perdido todo contacto con el esposo de su guardadora. Así, del acta labrada en dicha oportunidad, surge lo siguiente: “...que hace doce años que no ve al Sr. Nicolás Cabrera Ayala, porque primero se separó de mi mamá haciendo abandono del hogar y ella lo iba a ver al trabajo cuando era chiquitita, pero luego él se borró , y no supo más nada, sabe que tuvo otros hijos con otra mujer pero a su vida, no apareció más, y que ella vino a vivir luego a Mar del Plata pero seguían viajando a Moreno Pcia. de Buenos Aires, por ejemplo, celebró su cumpleaños de cinco en Moreno, pero del Sr. C.A. no supo más nada...” (sic, fs. 66).

A su vez, la única persona que inicia el presente juicio de adopción propiamente dicho, es la Sra. R., quien mantuvo en forma constante su vocación de madre de F. Entonces, transcurridos tantos años desde la iniciación de la guarda, la inactividad procesal y el silencio del Sr. C.A. - tanto en el proceso de guarda preadoptiva como en el presente juicio de adopción-, son elementos que “hablan por sí solos” y evidencian el desinterés de aquel primitivo guardador en el establecimiento de vínculo filial adoptivo con la niña a quien, por entonces, se comprometió a tutelar.

La guarda preadoptiva ha sido ideada por la ley para evaluar, precisamente, el comportamiento de los guardadores y del niño durante una etapa de adaptación vincular necesaria; ello, para construir lazos genuinos y no ficticios entre adoptantes y adoptado, que justifiquen el posterior decreto judicial de adopción definitiva.

En efecto, dice la doctrina dominante respecto a la guarda con fines adoptivos: “En este sentido generador de la filiación adoptiva, el período de guarda previo permite el nacimiento de una filiación que debe corresponderse con la relación generada. El adoptante cumplirá con las funciones personales derivadas de la guarda, y el adoptado asumirá con el transcurso del tiempo la posibilidad del vínculo adoptivo, en su papel de futuro hijo del progenitor que también se está gestando. La adopción importa que el adoptante adopte al adoptado, pero, a la par, y con igual intensidad, que el adoptado adopte al adoptante” (Nora Lloveras, Nuevo régimen de la adopción. Ley 24.779, ed. Depalma, 1998, p.144).

Pues bien, tanto el abandono de hecho de la guarda judicial como la conducta procesal ausente por parte del Sr. C. A., no deben pasar desapercibidos a los sentidos del Juzgador al momento de dictar sentencia; ello así, toda vez que el actuar negligente de dicho guardador acarrea consecuencias jurídicas que deben valorarse al decidir sobre las relaciones jurídicas parentales de la joven causante con su futura familia de adopción. En consonancia, dice al respecto Lloveras: “...La guarda del menor por el pretenso adoptante acarrea múltiples consecuencias jurídicas, de las cuales éste debe dar cuenta en el juicio de adopción ... El juez valorará que la exigencia de la guarda previa por el término fijado haya sido cumplida, en lo que respecta al plazo y al contenido que la guarda, como conjunto de deberes- derechos, impone al pretenso adoptante. La guarda del adoptante tiene un contenido similar a la guarda de los padres, pues de lo que se trata es de que quien pretenda emplazarse como progenitor adoptivo demuestre que durante un período razonable ha cumplido con los deberes-derechos de la guarda del menor” (Lloveras, ob.cit., ps 146/147).

En consecuencia, habiéndose desentendido el Sr. C.A. de sus deberes como guardador con fines de adopción -no sólo por el cese de la cohabitación con la niña; sino, especialmente, por el incumplimiento de todos los deberes asumidos como tal-, la guarda judicial oportunamente discernida en su favor por el Juez de Menores interviniente, no puede ser tenida en cuenta ahora cuando cabe discernir la adopción de la joven F.; antes bien, debe considerarse abdicada voluntariamente esa guarda iniciada e interrumpida por aquél. Muy por el contrario, debe ponderarse favorablemente la pretensión de la accionante, Sra. R., pues ha sido ella quien ha sostenido de forma indeclinable hasta el presente, su deseo y vocación de maternidad con relación a la adoptada.

¿Corresponde, entonces, objetar el pedido de adopción formulado por la Sra. R., porque en este tramo final del proceso respectivo, carece de un consentimiento actualizado de su esposo?

¿El art. 320 del Código Civil, impide otorgar una adopción unipersonal - y no dual - por parte de una persona casada separada de hecho de su cónyuge?

En principio -y a esta altura en la historia vital de la joven-, parece imposible objetar el vínculo filial entre la joven y su guardadora. Sin embargo, el verdadero desafío es justificar jurídicamente la procedencia del vínculo adoptivo unipersonal que demanda la actora, en su situación de “separada de hecho”. Y para ello, se pueden considerar los argumentos de derecho que se explican en el punto siguiente.

III) El principio de la ley más benigna y el principio de extractividad de la ley mejor:

La anterior ley de adopción N°19.135, en su art. 8, permitía que una persona casada pudiera excepcionalmente adoptar en forma unipersonal , sin contar con el asentimiento de su otro cónyuge, siempre que se encontrara en alguna de las situaciones previstas como excepción; estableciéndose el vínculo solamente entre adoptante y adoptado, no generando nexo alguno con el cónyuge del adoptante. Ente las muchas excepciones previstas para la adopción de una persona casada en forma unipersonal -en vez de dual -, se encontraba la del cónyuge separado de hecho sin voluntad de unirse (art. 8, inc. c); siempre que esa circunstancia estuviera acreditada. Pero la reforma de la ley 24.779 - manteniendo las restantes excepciones- suprimió la causal de separación de hecho , para superar las críticas que sufrió esa norma.

Hoy, el art. 320 C.C. dice: “Las personas casadas sólo podrán adoptar si lo hacen conjuntamente” ; salvo algunos supuestos contemplados especialmente, omitiendo entre tales excepciones la de los “separados de hecho”.

¿Qué hacer, entonces, frente a una guarda dual que luego se sostiene ininterrumpidamente de forma unipersonal a cargo de uno sólo de los cónyuges separados sin sentencia judicial? ¿Debe el Juez interviniente suspender la guarda con fines de adopción, aún a riesgo de avasallar los derechos de la niña en adopción?

En su momento, el espíritu del reformador de 1997 que suprimió aquella excepción legal pretendió acallar los cuestionamientos formulados a ésta; pero, a decir verdad, hoy la norma actual - interpretada desde una moderna perspectiva humanitaria del derecho de familia - plantea un vacío legal al respecto, al no establecer una prohibición expresa al respecto. Y, conforme reza el art. 19 de la Constitución Nacional, ningún habitante puede ser privado de hacer lo que la ley no prohibe.

Dicho vacío legal, admite una interpretación más equitativa a cargo del Magistrado interviniente, quien deberá ponderar las circunstancias del caso particular y suplir la laguna jurídica de la forma más favorable posible al interés de los sujetos involucrados en la adopción.

Cabe, pues, en el sub-lite , considerar las siguientes circunstancias acreditadas en autos: 1.- al momento de iniciarse el primer proceso de guarda, el marido de la pretensa adoptante consintió la guarda preadoptiva a favor de su esposa, y ésta la de aquél; 2.- el marido de la pretensa adoptante no se manifestó en instancia procesal alguna, respecto de la revocación de la guarda con fines de adopción con relación a su esposa; 3.- la guarda judicial prosiguió ejerciéndose a cargo de la Sra. R., a pesar de la separación de hecho de los cónyuges; 4.- la guarda, en tanto ejercicio efectivo, fue abandonada de hecho por parte del Sr. C.A.; 5.- la prosecución de la guarda a cargo de la esposa y el abandono de hecho de aquélla por parte del esposo, fueron circunstancias conocidas y consentidas por el Juez de Menores y por la Asesora de Incapaces del Departamento Judicial de Mercedes, sin que hubiera pronunciamiento judicial alguno en contra de la continuidad de dicha guarda con fines de adopción; 6.- el Juez de Menores dispuso extender un certificado judicial que formalizó la Actuaria, donde solamente se da cuenta de la guarda judicial respecto de la Sra. R., omitiendo referencia alguna al Sr. C.A.; 7.- el Magistrado del fuero de menores recibió en aquella causa dos informes socioambientales efectuados mediante rogatoria por la perito del Tribunal de Menores marplatense exhortado al efecto; informes por los cuales se corroboraban la separación de hecho de la guardadora, la convivencia de ésta junto a la niña y su nueva pareja conviviente, y la desvinculación de la menor del Sr. C.A. por los propios dichos de la menor; 8.- los informes social y psicológico practicados por los Peritos de este Tribunal en la presente causa, ratificaron los dos informes sociales del fuero minoril; 9.- la manifestación expresa de la joven ante la Suscripta, demuestra que aquélla expresó encontrarse desvinculada desde niña, tanto física como afectivamente, del esposo de su guardadora, a quien definió como “borrado”; sentirse en ambos sentidos, unida a su guardadora y al conviviente de ésta, a quien quiere como su padre en el afecto; y deseosa de llevar, por ahora, el apellido de su pretensa adoptante hasta que el conviviente de ésta pueda adoptarla también.

Ya de por sí, el número de circunstancias descriptas más arriba bastarían para justificar: la imposibilidad de que el Sr. C.A. sea considerado idóneo para transformarse finalmente en adoptante; y la innecesariedad de procurar una segunda prestación de consentimiento, por parte del cónyuge de la Sra. R., para consolidar respecto de esta última la adopción ya autorizada al comienzo de la guarda.

Pero, a tenor de lo previsto por el art. 320 C.C., ¿cabe impedir que la guarda con fines de adopción ejercida por la Sra. R. se perfeccione con una adopción unipersonal ?

A juicio de la Suscripta, la respuesta negativa se impone, por aplicación de dos principios jurídicos que resultan insoslayables en este caso particular:

a.- el “favor minoris”, principio liminar en materia de familia y de menores, ratificado por el art. 3 y 12, CIDN; 321 inc. i, C.C.; 3, Ley 26.061 y 4, Ley provincial 13.298; que procura la protección especial al niño en tanto sujeto de derecho más vulnerable. Aunque este principio será objeto de mayor análisis más adelante, resulta oportuno señalar que es también aplicable en otras ramas del derecho; por ejemplo, el favor debilis en la lex mercatoria o en la lex debitoris ; y que tiene especial aplicación en el derecho laboral, para proteger al trabajador.

b.- el “principio de la ley más benigna”, favorable al sujeto que peticiona justicia (art. 41, Convención sobre los Derechos del Niño). Principio que resulta aplicable en el derecho de familia y de menores, cuando las leyes vigentes en el derecho interno de un Estado resultan más favorables a los intereses del niño que las de la propia Convención.

En verdad, este último principio de la ley más benigna cobra una mayor dimensión en materia penal, en el ámbito de aplicación de la norma más favorable al sujeto en conflicto con la ley penal, porque se aplica cuando existe colisión entre una norma vigente y otra derogada. Es lo que se identifica como el “principio de extractividad (retroactividad-ultractividad) de la ley penal más benigna” , siempre que ésta haya estado vigente al momento de realización de la conducta antijurídica. Esta “extractividad normativa” resulta aplicable por estar comprometido el orden público, cuando el caso particular plantea diferencias entre leyes vigentes y leyes derogadas; admitiéndose la aplicación de las normas de una ley posterior a la que fue derogada, o la de una ley anterior a la que se encuentre vigente, si ello resulta más beneficioso para el defendido (Enciclopedia Jurídica Omeba, Retroactividad e irretroactividad de las normas jurídicas , ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1967, T.XXIV, p. 1004).

Pues bien, la Suscripta entiende que es en este último sentido – “extractividad de la ley” -, el que este principio de la ley mejor resulta aplicable al caso sub exámine . En efecto, el principio de aplicabilidad de la ley más benigna, más favorable al niño , plantea no sólo la disyuntiva de normas vigentes entre sí (derecho interno vs. derecho internacional, art. 41 CIDN) sino entre ley derogada y ley vigente de un Estado. En efecto, una interpretación hermenéutica de los arts. 3 y 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño, permite que pueda ser aplicable al caso el principio de “ultractividad legal” admitido en materia penal; y que aquel principio sirva al mejor interés de esta joven y de su grupo familiar . Ello así, en virtud de lo dispuesto por el art. 16 del Código Civil; por estar en juego en este caso particular, cuestiones de orden público análogas a las que justifican su aplicación en el ámbito penal.

En el sub-lite, la aplicación del principio de la “ley mejor-más benigna” a los derechos e intereses de F. y su pretensa adoptante, admite la “ultractividad de la derogada Ley N°19.134 , en su art. 8 inc. c”; porque esta norma admitía la adopción unipersonal por parte de un cónyuge casado sin contar con el asentimiento del otro, cuando estuviera separado de hecho y esa circunstancia se encontrara acreditada, como en el caso de autos.

La Suscripta ya se ha pronunciado anteriormente a favor de la aplicabilidad de una ley derogada en materia de niñez y adolescencia, si ésta resulta más favorable a la vigencia de los derechos humanos de los niños. Por entonces, esa posibilidad de ultractividad legal se ponderó con respecto a la conversión de la sentencia de adopción simple de un menor por una de adopción plena por expresa petición del hijo adoptivo, aunque no hubiera estado vigente la anterior ley de adopción al momento de nacer el niño ( R., J. S/ Adopción. Acciones vinculadas; SD 12/11/07; Magistrada: Loyarte; T.F.N° 2, MdP; Expte. N° 26.062/06).

Sin embargo, la aplicabilidad del principio de ultractividad de una ley más benigna es, en este caso particular, aún más evidente que en el mencionado expediente que motivó el primer análisis sobre los beneficios de la ley derogada. En efecto, en el sub-lite queda claro que la guarda preadoptiva se inició en 1993 con el consentimiento recíproco de los cónyuges R.-C.A. para tal fin; que la separación de hecho de los cónyuges guardadores fue en 1994; que la guarda preadoptiva prosiguió solamente a cargo de la esposa; y que a partir de 1996, se radicaron en Mar del Plata la niña, la pretensa adoptante y el nuevo conviviente de ésta. Pues bien, todo ello, en épocas de la vigencia de la ley de adopción anterior, derogada recién en 1997.

Por tanto, una ley posterior no puede perjudicar ahora los derechos humanos de la niña en relación a sus vínculos afectivos y sociales entablados con su guardadora pretensa adoptante: el derecho a una filiación cierta y segura; el derecho a una identidad legal que concuerde con su realidad social; el respeto a su interés superior como una cuestión primordial. Derechos éstos que, al inicio de la convivencia entre adoptante-adoptada, eran derechos en expectativa (hasta obtener la sentencia de filiación adoptiva que sellara la unión); pero que con el largo transcurso del tiempo y el recíproco afecto materno-filial, se consolidaron de tal manera, que ahora el caso se presenta ante el Juzgador como una situación irreversible.

En consecuencia, corresponde considerar que, en el largo camino hacia la adopción, el consentimiento recíproco prestado de conformidad con el art. 320 C.C. por cada uno de los cónyuges en el juicio de guarda preadoptiva, resulta suficiente para este juicio de adopción propiamente dicho. Y habiendo mediado separación de hecho entre los cónyuges guardadores y subsiguiente abandono de hecho del marido respecto de la guarda preadoptiva , esta última ha podido proseguir con relación a la esposa para que ésta adopte de manera unipersonal a la niña, a quien tuteló sin quebrantos hasta el presente; siendo innecesaria una nueva conformidad de aquel cónyuge, quien no ha ratificado hasta el presente su voluntad de entablar vínculo afectivo y jurídico con la niña.

Por ende, resulta legalmente admisible la pretensión de adopción unipersonal de la Sra. R. - a la sazón, “separada de hecho”-, aunque formalmente aún se encuentre vigente su primitivo matrimonio.

IV) Idoneidad de la pretensa adoptante - De las pruebas producidas en autos :

De las piezas procesales del trámite de guarda por ante el Tribunal de Menores Nº 2 del Departamento Judicial de Mercedes agregadas en autos, surge la declaración judicial de privación de la patria potestad a la madre biológica de la niña F. B. M. P., y la entrega en guarda con fines de adopción de dicha niña (fs.33).

De los dos informes ambientales producidos en la causa del fuero de menores y agregados a la presente (fs.39 y 52), se acredita que la guardadora se halla separada de hecho de su esposo y en pareja estable con su conviviente, Sr. H.A. D.; y que la integración a este último grupo familiar es plena.

Por su parte, la Perito Trabajadora Social de este Tribunal de Familia, Lic. Alicia Arana, concluye en su informe agregado a fs. 69/70, lo siguiente: “Se estima que la joven y su grupo familiar han consolidado un vínculo filial sólido, que se inicia en sus primeros días de vida. Se observaron muestras de una relación afectiva cálida. Se trataron los temas con signos de apertura al planteo de situaciones en términos de diálogo participativo, sin ocultamientos, con el cuidado que el tema merece” (sic) .

A su vez, la Lic. Ana Teresa Aroza, Perito Psicóloga del Tribunal, observa en su informe (fs.67)lo siguiente: “...están dadas las condiciones para que, a través de la figura de la adopción se legitime el vínculo materno-filial existente desde lo histórico- afectivo entre las causantes...” (sic).

En la audiencia ante la Suscripta (fs. 66), la joven manifestó “...que quiere tener sus papeles en regla cuanto antes y que quiere llevar el apellido R. solamente sin el biológico P. y que el día de mañana, cuando su mamá arregle los papeles con el Sr. C.A. el Sr. H. D. la va a adoptar como su papá ...” (sic)

V) Dictamen de las dos ramas del Ministerio Público:

A fs. 74/79 la Sra. Asesora de Incapaces interviniente, con un sólido análisis de la cuestión fáctica y legal del caso, se pronuncia a favor de la demanda incoada. Así, considera que corresponde hacer lugar a la adopción plena peticionada en estos autos entre la Sra. R. y la joven F. En idéntico sentido, se pronuncia el Ministerio Fiscal (fs.61).

Por ende, no existe oposición alguna a la adopción unipersonal planteada por la pretensa adoptante.

VI) Del tipo de adopción:

Analizadas las pruebas relevantes y dictámenes producidos por el Ministerio Público, corresponde expedirse sobre la procedencia de la acción intentada.

Del estudio del expediente se desprende que se encuentran reunidos los requisitos formales exigidos por la ley -art. 312, 315, 320, primer párrafo, y 321 del Código Civil- para admitir la adopción. En cuanto a la citación de la progenitora de los menores, adviértase que ante la privación de la patria potestad de ésta, ha resultado innecesaria la citación en esta instancia. Así lo tiene dicho el Máximo Tribunal bonaerense: “En la ley 24.779 la intervención de los padres del adoptado en el juicio de adopción es excepcional y dependiente del arbitrio del juez, que los citará si así lo estima conveniente en beneficio del menor (art.321 inc. c ). La citación se requiere para el otorgamiento de la guarda, salvo en los supuestos en que no es necesario el consentimiento” (SCBA, Ac.63120 S 31-3-1998, G.,V. s/Adopción).

Así, ponderando los aportes probatorios reseñados, cabe concluir que el “centro de vida” de la joven es en la actualidad -y desde que comenzó a convivir con la actora- el hogar formado junto a la guardadora y la pareja de ésta. Es por ello que esta realidad de vida admite la procedencia de la acción de adopción intentada.

Se encuentran acreditadas en autos la idoneidad y la solvencia moral de la guardadora, así como la posibilidad económica austera pero suficiente de aquélla. Resultan coincidentes con dichas apreciaciones los informes psicológico y ambiental producidos en autos y los dictámenes del

Ministerio Público.

Todas estas circunstancias y la integración familiar completa que vive la joven, convencen a la Suscripta acerca de la conveniencia de otorgar la adopción plena , que es la que mejor reflejaría en el plano jurídico la integración familiar total que hoy vive Florencia y que ha resultado significativa en su vida personal. Ello, de conformidad con lo dispuesto por el art. 325, incs. d y e, del Código Civil.

Pero, como la joven tiene una hermana biológica que no ha quedado unida a este nuevo grupo familiar (ver informe social de fs.52/53), la adopción plena debería contemplar -en este caso en particular- la posibilidad de no cercenar dichos vínculos sino mantenerlos vigentes. Posibilidad que ya ha sostenido la Suscripta en anteriores pronunciamientos, favoreciendo la adopción plena sin rompimiento de vínculos jurídicos con la familia de sangre (ver autos “L., Y.E. s/Adopción”, SD. 29/12/06, Expte. N° 12.525, Magistrada: Loyarte; T.F.N°2, MdP; publicada en Revista Jurisprudencial del Departamento Judicial Mar del Plata, del Instituto de Estudios Judiciales de la SCJBA, Año II, N° IV, ed. Néos, 2007, p.61, con nota de la Dra. María Guillermina Krebs; también, autos “C., J.M. y otros s/ Adopción. Acciones vinculadas”, SD 18/06/08, Magistrada: Loyarte; Expte. N°17.946/06, T.F.N°2, MdP).

Al respecto dice Herrera: “...la adopción plena con la posibilidad de mantener ciertos vínculos con uno o varios miembros de la familia de origen, se presenta como una respuesta posible. Una herramienta más en el abanico de posibilidad actuales ... No se trata de hacer caer la adopción plena -ella seguirá surtiendo todos sus efectos- sino de adicionar otras relaciones jurídicas” (Marisa Herrera, El derecho a la identidad en la adopción , Editorial Universidad, 2008, Tomo I, p. 48 y 50).

Por ello, se justifica en este caso otorgar la adopción plena pero limitando los efectos de este tipo adoptivo, para lograr respetar debidamente el mejor interés de la joven y permitir el mantenimiento de sus vínculos filiatorios con su ó sus hermanos biológicos. En base a ello, cabe considerar que el art. 323 del Código Civil no es en sí mismo inconstitucional, sino que su aplicación a este caso viola normas constitucionales de directa aplicación.

VII) Interés superior de la joven:

Según Grosman, “...Si realmente estamos dispuestos a pensar en el interés del niño, por encima de los preconceptos, prejuicios y supuestos subyacentes que aún corren por las arterias de nuestra sociedad, es imprescindible valorar si la adopción es o no beneficiosa para el niño frente a cada historia que es única, tiene su propia identidad y porvenir. Lo que es bueno para uno puede no serlo para otro. Se lesiona el principio de justicia al clausurar caminos que desmoronen la razón primordial de la decisión judicial: cuidar de la persona del niño, lo que se identifica con la atención de sus necesidades vitales” (Cecilia P. Grosman, Los tiempos de hoy y los de ayer, formas de familia y las demandas de adopción en Derecho de familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia Nº 27, LexisNexis-Abeledo Perrot, p.52).

La Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aires tiene dicho que las exigencias legales en materia de adopción ceden “...en su rigidez frente a razones de orden superior...El principio liminar al que corresponde sujetarse en materia de adopción de menores es el interés de éstos, que la misma ley califica como superior en el art. 322 del Cod.Civil...La constitucionalización de los derechos del niño implica un replanteo de las situaciones que antes sólo estaban regidas por las legislaciones civiles de derecho común...” (del voto del Ministro Eduardo Pettigiani, SCJBA, Ac. 70180 cit., caso en que no se cumplía la diferencia mínima de edad entre adoptado y adoptante).

VIII) Inconstitucionalidad de oficio del art. 323 C.C. para el caso particular:

Como bien enseñara el Dr. German Bidart Campos: “La cuestión de la constitucionalidad no es una cuestión de hecho sino de derecho. (...) Le incumbe al juez la debida aplicación del derecho, y en esa selección se mueve a tenor del adagio iura novit curia. ... el juez depende de las partes en lo que tiene que fallar, pero no en cómo debe fallar. Por eso, el control de constitucionalidad de normas y actos que están implicados en el derecho aplicable a la causa, debe ser efectuado por el juez en la misma causa sin necesidad de petitorio de parte interesada” (Germán Bidart Campos, Tratado elemental de derecho constitucional argentino. Nueva edición ampliada y actualizada a 1999- 2000, Editorial Ediar, Buenos Aires, abril, 2000, Tomo I-A, p. 440).

El mismo autor decía en otro momento: “En suma, es bueno recordar que en el repertorio constitucional se sabe hace mucho que una norma general puede no ser inconstitucional en sí misma, pero ser inconstitucional el resultado aplicativo injusto que es capaz de originar para una situación determinada y concreta. Por ende, (...) para cumplir dentro de su más estricta función de impartir justicia con el deber constitucional de afianzar la justicia, el juez puede y debe juzgar si la ley que tiene bajo aplicación es justa o injusta, y cuando a tenor de las circunstancias del caso se convence objetivamente que aplicarla conduce a dictar una sentencia injusta, debe abstenerse de aplicarla, porque por encima de la ley se halla la Constitución y los tratados internacionales - tengan o no jerarquía constitucional” (Germán J. Bidart Campos, El interés superior del niño y la protección integral de la familia como principios constitucionales. La adopción de un menor por cónyuges divorciados , LL, Suplemento de derecho constitucional, 27/12/1999, p.18).

Desde la doctrina del derecho procesal, Gozaini sostiene que declarar la inconstitucionalidad de una o varias normas atiende al principio de congruencia con el objeto del proceso. En efecto, “...la congruencia de este encuadre es doble: el primer aspecto refiere a las peticiones o pretensiones que se plantean como objeto y causa petendi y su vínculo con la sentencia, íntegramente considerada. Y la restante, recala en la parte dispositiva exclusivamente, para advertir si el fallo atiende a todas y cada una de esas cuestiones ... Interesa destacar que no importa sentenciar incongruentemente cuando sin mediar petición de parte, se declara la inconstitucionalidad de un precepto legal, porque ésta es una actividad inserta en el marco de la supremacía constitucional y, en el orden procesal, se recibe por el brocárdico iura novit curia. Por otra parte es un tema de derecho, donde las alegaciones de las partes en tal sentido no someten al juez ni lo limitan en su interpretación” (Osvaldo A. Gozaini, Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Bs.As., comentado y anotado, La Ley, 1› edición, 2003, T.I, pág. 350).

El dictado de la inconstitucionalidad de oficio ha sido también defendido por Bianchi: “En suma, el juez es quien tiene el deber de controlar la constitucionalidad de las leyes, y el ejercicio de ese deber no depende de la voluntad tácita o expresa de las partes” (Alberto B. Bianchi, Control de constitucionalidad. El proceso y la jurisdicción constitucionales , Universidad Austral, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 1992, pág. 219).

En este proceso, la Suscripta entiende que la adopción a otorgarse debe ser la “adopción plena”. Sin embargo, la aplicación de la adopción plena al caso con el cese de los efectos del parentesco biológico total y, por ende, la eliminación del vínculo fraterno deviene inconstitucional.

Las normas constitucionales que resultarían afectadas al cancelar los efectos del vínculo fraterno de la joven adoptada con sus hermanos biológicos son: Constitución Nacional, arts. 14 bis, 16, 19, 33, 75 incs. 22 y 23, y concordantes; Convención Internacional de los Derechos del Niño, arts. 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 12, 18, 21, 24, 27, 29, 41 y concs.; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. V, VI, VII, XXX; Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 1, 2, 6, 8, 16 inc. 3, 25, y 29; Convención Americana de los Derechos del Hombre, arts. 3, 5, 8, 11, 17, 19, 24, 25, 32; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 10, 11, 12, y 13; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 24 y 26; Constitución de la Pcia. de Buenos Aires, arts. 11, 12, 15, 25 y 36.

En cuanto a la ley 26.061/05 de igual rango que el Código Civil, ella reconoce los derechos y principios de unidad y de solidaridad familiar; de autonomía de la voluntad en las relaciones de familia; de la tutela judicial efectiva, etc. Dicho compendio normativo obliga a la búsqueda de soluciones humanitarias favorables a niñas, niños y adolescentes, para garantizarles: el respeto por el interés superior de éstos; la protección de sus derechos a la dignidad; a la integridad personal; a favorecer la inserción social y familiar; el acceso a la justicia; el respeto del hogar y de la familia; a la libertad; a opinar y ser oídos, y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme su madurez y desarrollo; y, en general, a gozar de la mejor calidad de vida posible; y a que se les brinde la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley (art. 3º).

Por los fundamentos jurídicos hasta aquí señalados, entiende la Suscripta que la aplicación completa de la eliminación de todo vínculo jurídico con la familia de sangre y, en particular, con sus hermanos agrede la debida tutela jurídica de la cual es merecedora la joven en adopción. En este sentido, procede la declaración de inconstitucionalidad de la norma en cuestión y debe mantenerse el vínculo jurídico de F. con su o sus hermanos biológicos (arg. art. 323 del del C.C. e inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la segunda frase en lo pertinente); y, a su vez, se integre en vínculo filial y familiar con la guardadoras adoptante y su respectiva familia.

Como dicen Lloveras y Salomón, “...los derechos humanos ofrecen una perspectiva obligatoria al derecho de familia; y el Poder Judicial, como principal custodio del control de constitucionalidad del sistema jurídico argentino debe repensar la solución que aplica a cada caso, a la luz de la integridad del derecho de familia que incluye inexorablemente los principios que surgen de los Tratados Internacionales de derechos humanos, no limitándose a la aplicación de las normas de segundo grado” (Nora Lloveras- Marcelo Salomón, El derecho de Familia y los derechos humanos: una perspectiva obligatoria , Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Edición Homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa, Santa Fe, 2001, p.215).

Por todo lo expuesto, corresponde otorgar la adopción plena de F. B. M. P. a la Sra. L.G. R.; y declarar en el caso de autos la inconstitucionalidad del art. 323 segunda frase del Código Civil respecto del vínculo fraterno de los otros hermanos no incluídos en este grupo familiar; ello así, a fin de mantener exclusivamente el vínculo jurídico existente entre la joven F. con su o sus hermanos biológicos.

IX) Dar a conocer la realidad biológica:

El art. 321 inciso h del C.C. señala la obligación de la Suscripta de indicar en la sentencia el compromiso del adoptante de hacer conocer al adoptado su realidad biológica, en consonancia con lo dispuesto por el art. 8 CIDN.

La obligación impuesta al Juez en estos casos, resulta especialmente reforzada a partir de la vigencia de la ley 26061 -en particular a tenor de lo previsto por sus arts. 1 1er. y 2do. párrafo; 2; 3 inc. f); 11 y 29- y en el ámbito provincial art. 1, 4 y 6 de la ley 13.298. En este sentido, el art. 29 de la referida ley nacional torna imperativo la previsión de aquellas medidas judiciales que aseguren la efectividad en el cumplimiento de derechos y garantías reconocidas en la ley en favor de los sujetos de derechos niños y jóvenes.

La doctrina autoral sostiene al respecto: “...Naturalmente, tanto la edad del menor como las circunstancias propias de cada caso determinarán el modo y oportunidad para cumplimentar dicho requisito. De considerarlo oportuno, en orden a dichas particularidades, el juez podrá disponer lo que estime necesario para su comprobación” (Graciela Medina, ob. cit. p. 166 y 167) .

En el caso de autos, cabe reconocer que la joven conoce su verdadera historia, la que podrá profundizar cuando así lo decida autónomamente, ya que tiene garantizada en autos la existencia de documentación suficiente para ello.

X) La manifestación de la joven de ser adoptada luego por el conviviente de su guardadora:

A pesar de la clara exposición de la joven en la audiencia judicial mantenida en autos ante la Suscripta, en el sentido de lograr a su favor la futura adopción por parte del Sr. H.A. D., a quien quiere como a un verdadero padre , corresponde hacer notar que la pareja conviviente de la pretensa adoptante - aunque se presentó en la audiencia ante la Suscripta como un padre del corazón - no ha promovido acción alguna al respecto; y, por tanto, esta litis se tramita en base a la única petición de autos, formulada por la Sra. R..

En rigor, la joven conoce esta circunstancia, toda vez que dice que desea llevar solamente el apellido R. sin agregar el suyo propio, P.; y que después, cuando su madre arregle sus papeles de divorcio, el Sr. H.A. D. la va a adoptar. También expresa, en una de las vistas sociales que le fueron practicadas por disposición judicial, que acostumbra firmar R. D.(fs. 52vta.).

Resulta oportuno comentar que, si en el futuro el Sr. D. promueve una segunda adopción con relación a F. - hija adoptiva de su pareja conviviente o de su cónyuge, según sea el caso-, se plantearía la conmoción del art. 313 C.C. Sin embargo, la Suscripta instó, en oportunidad de plantearse un tema similar cuando se desempeñaba como Asesora de Incapaces de este Departamento Judicial, en ocasión de peticionar por representación de un joven menor de edad, el otorgamiento de la adopción plena de integración de éste, en tanto hijo adoptivo de la esposa del pretenso adoptante; obteniendo en dicho caso sentencia favorable del Juez de la causa (autos “D., M. s/ Adopción”, SD 10/12/02, Magistrado: Rago; J.C.C. N°3, MdP, Expte. N° E-6281; comentado en Revista Jurídica de Mar del Plata, Universidad FASTA, 2003, vol.2, p. 271 y ssgts.).

En base a estos antecedentes, no se cierra aquí el camino hacia una mejor integración de la joven F. con las demás personas a quienes siente sus verdaderos familiares; ya que el tiempo y sus propias decisiones permitirán la satisfacción plena de sus derechos e intereses, los que hoy parece temprano definir.

Por ello, a mérito de lo expuesto y conforme la normativa vigente, arts. 16, 311, 316, 317, 320, 321, 322, 323, 325 y cctes. del C. Civil; art. 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional, en particular, la Convención de los Derechos del Niño, arts. 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 12, 18, 21, 41 y concordantes; 12, 36 y concordantes de la Constitución de la Prov. de Bs.As.; Ley N› 26.061, arts. 2, 3 y concds.; arts. 34, 36, 163, 827 inc. h, 838 y concs. del CPCC ., y los dictámenes favorables del Ministerio Público Pupilar y Fiscal, Fallo:

I. Hacer lugar a la demanda promovida en forma unipersonal por la Sra. L.G. R., DNI xxxx, por los argumentos explicados en el Considerando III de la presente; y decretar, a favor de ésta, la adopción plena de la joven F. B. M. P., DNI xxxx, nacida en la ciudad de Mercedes, Pcia. de Bs. As. el 22 de julio de 1993, inscripta al Folio xxxx, T.xxxx Año xxxx -hija de M. M. P., DNI xxxx-; con efecto retroactivo al día 14 de junio de 1994, fecha de otorgamiento de la guarda con fines de adopción que fuera conferida por el Tribunal de Menores Nº2 de Mercedes, Provincia de Buenos Aires.

II. Declarar en el presente caso la inconstitucionalidad del art. 323 segunda frase del Código Civil y la inaplicabilidad de esa frase al caso particular (en cuanto dicho párrafo establece: “El adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta así como todos sus efectos jurídicos); disponiendo, en consecuencia, que el vínculo fraterno y jurídico que une a la joven con su ó sus hermanos biológicos seguirá subsistente en relación a su ó sus otros hermanos biológicos.

III. Disponer la inscripción de la joven como F. B. M. R., hija de la Sra. L. G. R..

IV. Imponer las costas a la peticionante (art. 68 del C.P.C.).

V. Regular los honorarios del Dra. S. A. B. (DNI xxxx) en la suma de Pesos UN MIL SEISCIENTOS CUARENTA ($ 1.640,00) sujetos a aportes de ley 6716 (art. 9 de la ley 8904).

VI. Firme, consentida la presente y cumplido con el art.21 de la ley 6716, líbrese oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas a los efectos pertinentes. Oportunamente expídase testimonio.

REGISTRESE. NOTIFIQUESE a las partes y al Ministerio Público por su orden.

Fdo.: Dra. DOLORES LOYARTE, JUEZ, TRIBUNAL DE FAMILIA NRO.





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