Investigación. Por ello para llegar a la misma veremos las definiciones vertidas por diversos autores a nivel internacional que han elaborado sobre el secreto bancario,






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EL SECRETO BANCARIO
1. CONCEPTO DEL SECRETO BANCARIO

Primero debemos hacer la disquisición que nuestra legislación nacional nunca ha definido el secreto bancario en términos explícitos en nuestro ordenamiento jurídico.

En razón de este hecho, es así como la doctrina viene a salvar el vacío que ha dejado el silencio legal al respecto. Teniendo en cuenta, primeramente, que el solo secreto como lo define la Real Academia de la Lengua Española "es lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto", para efectos de nuestro análisis se puede luego completar la ecuación que se forma al introducir a éste en el ámbito financiero.

Asimismo el secreto bancario viene referido al deber de reserva y sigilo que el banco tiene sobre las operaciones que el cliente le confía. Ciertamente es difícil dar una definición omnicomprensiva al comenzar el tratamiento de cualquier institución jurídica, pues, según se ha destacado, tal objetivo sólo puede lograrse una vez analizados exhaustivamente todos los caracteres del objeto jurídico en cuestión. Sin embargo, es necesario partir de algún concepto, siquiera para delimitar el objeto de la investigación. Por ello para llegar a la misma veremos las definiciones vertidas por diversos autores a nivel internacional que han elaborado sobre el secreto bancario, incorporando elementos que les han parecido pertinentes atendida la concepción que se tiene de esta regla en los sistemas legales entre ellos tenemos:

  • Alejandro Vergara Blanco (Chile) lo define "como lo que cuidadosamente tienen reservado y oculto los bancos".

  • Shitermann (Alemania) sostiene que constituye "el derecho correspondiente a la obligación del banco de no dar información alguna, sea sobre las cuentas de sus clientes, sea sobre aquellos hechos ulteriores que haya llegado a conocer en razón de su relación con el propio cliente"

  • Jorge Labanca (Argentina), para quien "es un deber de silencio a cargo de los bancos respecto de hechos vinculados a las personas con quienes mantienen relaciones comerciales";

  • Juan Carlos Malagarriga (Argentina), para quien el secreto bancario es "la obligación impuesta a los bancos de no revelar a terceros, sin causa justificada, los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que los vincula"

  • René Rodiere y Jean Louis Rives Lange (Francia) establecen que el secreto bancario "es un deber de discreción al que se encuentran obligados los banqueros por ser detentadores de informaciones confidenciales, sea sobre sus clientes o sobre terceros".

  • Juan Pinto Lavín (Chile) lo determina como "la obligación que tienen los bancos de mantener en reserva las informaciones que han obtenido sobre sus clientes en las relaciones propias de su actividad y que no pueden revelar a terceros sin autorización".

En base a los alcances de estas definiciones podemos precisar que a nuestro parecer el SECRETO BANCARIO conforme a lo normado a nuestro ordenamiento nacional forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, y es el deber de la institución crediticia de no suministrar información sobre las cuentas de su cliente, así como de aquellos hechos de que tenga conocimiento como consecuencia de sus actividades, salvo en los casos excepcionales previstos por la ley o como el derecho de las citadas entidades a rehusar suministrar información sobre los citados datos, pues su titular es siempre el individuo o la persona jurídica de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras. En la medida en que tales operaciones bancarias y financieras forman parte de la vida privada, su conocimiento y acceso sólo pueden levantarse "a pedido del juez, del Fiscal de la Nación o de una Comisión Investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refiera al caso investigado".

2.- TEORÍAS SOBRE EL FUNDAMENTO JURÍDICO DEL SECRETO BANCARIO

Se han creado diversas teorías para fundamentar a esta institución, que a continuación se señalan y analizan:

a) TEORÍA DEL USO.- Es el uso "la forma del derecho consuetudinario inicial de la costumbre, menos solemne que ésta y que suele convivir como supletorio con algunas leyes escritas". De lo dicho se infiere que el uso se encuentra en una categoría inferior a la costumbre.

En este caso para algunos el secreto bancario ha individualizado su fundamento "en un uso tradicional y universalmente observado por la banca de mantener reserva sobre los negocios del cliente, y en general, sobre sus relaciones con el público".

Se habla de una especie de uso mercantil, entonces. Pero otros han ido más allá y le han dado el carácter de costumbre mercantil. Para apoyar esto último los defensores de esta tesis recurren a la historia pasada, precisamente a cláusulas estatutarias impuestas por los bancos antiguos, del siglo XV aproximadamente. Se ha expuesto que las mencionadas cláusulas, que imponían la observancia del secreto bancario, fueron motivadas por el uso que obliga a la confidencialidad de la banca, lo que terminó siendo habitual para luego transformarse en una verdadera costumbre jurídica.

En algunos países, tales como Italia y España, se ha desarrollado esta teoría por algunos autores.

Sin embargo, a la misma se le han formulado diversas críticas. Surgen interrogantes, tales como: ¿Existe jurídicamente el secreto bancario porque el uso lo consagra, o acaso el uso consagra al secreto bancario porque esta institución existe al margen del uso en el derecho?, ¿Es el uso fuente suficientemente habilitadora del secreto bancario en toda su extensión?. La respuesta es no, porque no puede limitarse la explicación del fundamento del secreto bancario simplemente a la utilización del uso mercantil. Además es necesario hacer la distinción, entre el fundamento del secreto bancario y su naturaleza jurídica, y el uso no responde al primero sino que al segundo.

Frente a estas interrogantes los autores que critican al uso como fuente del secreto bancario señalan que él solamente actúa en defecto de ley aplicable. Es por ello que estamos ante un uso secundum legem (que no es fuente jurídica) o contra legem (que es inaplicable jurídicamente). Pero si la norma escrita existe, no puede entonces invocarse como fundamento.

Por otra parte, también es criticable esta tesis debido a que actualmente prima un principio de supremacía de la ley sobre la costumbre.

Por tanto siempre correspondería preferir de manera absoluta a la ley respecto de la costumbre, cuyo ámbito de aplicación quedaría reducido al área no ocupada por las fuentes escritas.

Siendo así las cosas, "el recurso al uso resultaría insostenible frente a las leyes que contemplan cláusulas generales, las que de hecho estarían dotadas de un real contenido normativo".

Y este último es el caso de Perú, por lo que esta tesis falla notablemente.

b) TEORÍA DEL CONTRATO.

En este caso se predica que frente a la ausencia de norma el origen del secreto bancario no se encuentra ya en la costumbre, sino en el contrato que liga al cliente con el banco, y precisamente de esa obligación emana una cláusula que incluye el deber de confidencialidad por parte de la institución financiera. Esta doctrina postula que dentro de la obligación principal, que se señala en cada contrato, se incluya una obligación accesoria de mantener en secreto los antecedentes otorgados por los clientes.

Esta hipótesis ha sido impulsada en países como Inglaterra y Alemania, debido a que en este último su legislación no se pronuncia sobre el secreto bancario.

Sin embargo, a esta teoría también se le han formulado críticas y descansan en el hecho que la responsabilidad contractual es poca garantía para el cliente. Se debe agregar que esta hipótesis se encuentra subordinada al campo del derecho privado, lo cual fomenta su debilidad al no encontrar argumentos de derecho público que permitan dar una mayor defensa a esta tesis.
c) TEORÍA DEL SECRETO PROFESIONAL.

Esta tesis es una de las posturas que cuenta con más adeptos. Lo que ella persigue es un balance entre el interés privado y el público tras el secreto bancario. Por ello, se toma como referente a las llamadas relaciones de confianza en la relación banco-cliente. Se agrega además "que es necesario adecuar la noción del secreto profesional a las nuevas exigencias de una sociedad en continuo desarrollo".

Pero en Francia, que ha sido uno de los principales países en el desarrollo y aplicación de este fundamento del secreto bancario, junto con Italia, no se habla al respecto del secreto bancario sino del secreto profesional del banquero.

Las críticas que recaen sobre esta teoría dicen relación con el hecho de solamente ser aplicable el secreto profesional a las personas naturales. Sin embargo, algunos autores defienden al secreto profesional señalando que "no existe ninguna razón para restringir el ámbito del secreto profesional a las personas físicas. El hecho que un código penal sólo sancione a personas físicas no altera la conclusión, pues ello deriva de la especial naturaleza criminal que ha de aplicarse a personas físicas, pero no supone que el interés protegido o el deber violado se circunscribe a intereses o deberes de personas físicas".

Incluso se ha llegado a sostener que el secreto bancario no es más que una subespecie del secreto profesional, "ello debido a que la existencia de normas que consagran el deber del secreto profesional es lo que ampara al deber de secreto bancario como subespecie del mismo".

Sin embargo, no es posible aceptar dicho argumento en atención a que frente a situaciones en que sea necesario exigir responsabilidades éstas no se puedan hacer efectivas ni abarcar a toda una institución bancaria. En materia penal es muy difícil individualizar a los responsables si se amplía el secreto profesional a las personas jurídicas.

Por otra parte, si se da la máxima extensión a la voz secreto profesional, entonces, se estaría violando en materia penal el principio de legalidad con lo que se torcería la norma penal arrogándole un sentido que el legislador no quiso darle.

En nuestro ordenamiento jurídico el tema del secreto profesional y del secreto bancario está muy bien diferenciado.

D. TEORÍA DE LA LEY

Conforme a esta teoría, el secreto bancario constituye una obligación jurídica cuyo fundamento radica en una disposición legal en sentido material. De acuerdo con esta idea, los autores han buscado el precepto de derecho positivo que ampararía el secreto bancario en el ordenamiento jurídico de los diferentes sistemas legales.

E. TEORÍA DEL DERECHO A LA INTIMIDAD.

Iniciaremos precisando sin preámbulos que actualmente es éste el fundamento del secreto bancario en el Perú.

El derecho a la intimidad es personalísimo. Lo íntimo de cada persona es todo aquello que los demás no pueden invadir siquiera con una toma de conocimiento. Es entonces posible afirmar con entera certeza desde el plano jurídico que "los demás no tienen derecho a conocer ni violar mi intimidad; y si alguna persona toma conocimiento de una intimidad, surge entonces para ella el deber de secreto, cual es protegido no sólo porque forma parte de la intimidad, sino porque ciertas revelaciones de lo íntimo resultan, en la vida en sociedad, absolutamente necesarias. Se ha llegado a considerar que, sin esa protección del secreto, las personas habrían de ser tan cautelosas, tan excesiva y rigurosamente celosas de su personalidad, que la vida social resultaría una exigencia insoportable.

Es este derecho subjetivo un verdadero atributo de la personalidad, llegando incluso a ser reconocido por diversos textos constitucionales, como en nuestro caso, e incluso en precedentes jurisprudenciales.

En el Perú actualmente existe una consagración expresa del secreto bancario con rango legal, además del apoyo que nuestra Constitución brinda a este instituto dentro de las garantías y derechos tuteladas por la misma.

Por tanto, en lo referente al secreto bancario es la intimidad o privacía del cliente lo que está en juego, aunque en un aspecto económico. Es él, en cuanto titular de este derecho, quien tiene el poder de pretender la máxima discreción en torno a los hechos que ha confiado a la banca.

3.- SUJETOS Y RELACIONES QUE SURGEN DEL SECRETO BANCARIO
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