Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio. Aportes del Derecho Internacional de los derechos humanos






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Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio. Aportes del Derecho Internacional de los derechos humanos.
Autor: Gialdino, Rolando E.
Publicado en: LA LEY 2008-C, 1295
SUMARIO: Introducción. - I. Los nuevos aportes. - II. Corolarios. - III. Coda.
Introducción
El 19 de agosto de 2004, en el caso Banco Comercial Finanzas S.A., la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Corte Suprema) decidió que el control de constitucionalidad en manos de los jueces debe ser ejercido de oficio (1). Con ello, produjo un cambio significativo respecto de la posición que, no sin disidencias (2), había mantenido tradicionalmente, según la cual, dicho control sólo procedía "a instancia de parte" (3). No es nuestro propósito estudiar la sustancia de la cuestiones que plantean una y otra postura, puesto que ya lo hemos hecho en una oportunidad anterior y desde estas mismas páginas, a las que remitimos (4). No obsta a ello el carácter sobreviniente del pronunciamiento citado, toda vez que éste, en definitiva, retoma la línea argumental de las recordadas disidencias, que no escapó a nuestras líneas.
Sí queremos, en este trabajo, analizar el contenido y alcances de los nuevos aportes que, derivados del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, exhiben una notoria relevancia para el esclarecimiento y desenlace del problema. No parece necesario justificar este objeto, pues su espesor institucional resulta tan inocultable, como lo es la oposición de criterios que ha producido, la cual, por lo demás, todavía persiste incluso en el terreno jurisprudencial de nuestra Corte Suprema, máxime cuando la composición actual de ésta difiere parcialmente de la que pronunció Banco Comercial Finanzas S.A. (5).
La oportunidad, a su vez, será propicia para advertir que, junto al "control de constitucionalidad", asienta su plaza el "control de convencionalidad", vale decir, el control relativo a la compatibilidad de las normas o actos de los gobernantes con los tratados internacionales. Con ello queda aclarado que este último control, aun cuando haya hecho camino bajo un título derivado del término "convención", refiere a los "tratados", así como lo hacen las denominaciones "pacto" o "protocolo" (6). También ocuparán la liza institutos jurídicos de creciente presencia en nuestros días, como son las obligaciones y la responsabilidad internacionales del Estado, con repercusión "directa e inmediata", por un lado, en el quehacer cotidiano de sus poderes, especialmente el judicial, y, por el otro, en la protección de los derechos humanos. La alusión a los "poderes" obedece a que, si bien el control sub examine, en su sentido fuerte, es propio y exclusivo del Poder Judicial, nunca debe olvidarse que a los dos restantes poderes también los alcanza el ejercicio de dicho control, lato sensu considerado, a fin de que su actividad se adecue, rigurosamente, a la Constitución Nacional y a las normas con jerarquía constitucional o supralegal, lo cual comprende, además y con igual finalidad, la permanente revisión —y, llegado el caso, modificación— del ordenamiento legal vigente. Es preciso, como acertadamente lo puntualiza J. C. Hitters, que "los tres poderes estatales paren mientes" en las aleccionadoras sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como, agregaríamos de nuestro lado, en todos los otros medios de expresión del derecho que integran el sistema de fuentes constitucionales en materia de derechos humanos (7). El reciente caso Kimel de la citada Corte, es un ejemplo elocuente al respecto (v. infra, II, 7).
I. Los nuevos aportes
Los anunciados aportes provienen de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y, en principio, de la doctrina que asentó en Almonacid Arellano y otros (8). Mas, para llegar al nudo del thema, es conveniente conocer algunos datos introductorios de esa litis. El tribunal tuvo por comprobado, en primer lugar, que la ejecución extrajudicial de Almonacid Arellano, cometida por agentes estatales, constituía un crimen de lesa humanidad (párr. 104) y, seguidamente, que los Estados no pueden sustraerse del deber de investigar, determinar y sancionar a los responsables de dichos crímenes mediante la aplicación de leyes de amnistía u otro tipo de normativa interna (párr. 114). Estas, en breve, dado que conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad de los crímenes de lesa humanidad, "son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana [sobre Derechos Humanos] e indudablemente afectan derechos consagrados en ella. Ello constituye per se una violación de la Convención y genera responsabilidad internacional del Estado" (párr. 119). Luego, habida cuenta de que la ratio legis del decreto-ley 2191 de Chile era amnistiar los graves hechos delictivos contra el derecho internacional cometidos por el régimen militar, esa norma "carecía de efectos jurídicos y no podía seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso, ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni podía tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en Chile" (párrs. 119/120).
Ahora bien, es de particular interés advertir que este razonamiento se vio acompañado por la reiteración de un principio de profundo arraigo en la jurisprudencia la Corte IDH: en el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio internacional, "debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas". La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Convención Americana), en tal sentido, establece la obligación de cada Estado Parte de "adecuar" su derecho interno a las disposiciones del tratado, para garantizar los derechos enunciados en éste. Súmase a ello que, con arreglo a su art. 2, tal adecuación implica la "adopción de medidas" en "dos vertientes": a. supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención, y b. expedición de normas y desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. Más aun: la obligación de la primera vertiente sólo se satisface cuando efectivamente se realiza la reforma (párrs. 117 y 118). Esto último, ciertamente, es de gran calado por dos motivos, al menos. El primero, radica en que aun en el supuesto de que una norma incompatible con la Convención Americana resultara, en la práctica, no aplicada por los jueces, lo decisivo es que "las cortes internas pueden cambiar, decidiéndose aplicar nuevamente una disposición que para el ordenamiento interno permanece vigente" (párr. 121). El restante, descansa en que la reforma legislativa tiene también la finalidad de "facilitar la función del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso particular" (párr. 123).
Formulado el introito, es hora de enfrentar el nudo, puesto que el orden de ideas que hemos reseñado conduce, inevitablemente, a una pregunta: ¿qué deben hacer los jueces cuando el legislador incumple con la mentada obligación? La Corte IDH, por lo pronto, se ha encargado de dar la respuesta: no obstante dicha falla, "el Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la [Convención Americana] y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados", según el citado art. 1.1 (párr. 123, itálica agregada). Más todavía; si bien la Corte IDH, según sus propias palabras, "es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico", igualmente aclara y advierte: "cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos" (párr. 124, itálica agregada). En otras palabras, "el Poder Judicial debe ejercer una especie de 'control de convencionalidad' entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana" (ídem). En esta tarea, además, "el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana" (ídem). No es de importancia menor indicar que a este contexto se incorpora otra línea doctrinal permanente de la Corte IDH: "según el derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno", lo cual, por lo demás, es regla que ha sido codificada en el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (párr. 125). De esta norma, precisamente, se ha hecho eco la Corte Suprema en más de una oportunidad (9). Volveremos infra sobre este particular (II, 3 y 6).
A la luz de Almonacid Arellano y otros, en suma, resulta más que claro que la faena de los jueces comprende el control de "convencionalidad" de oficio, lo cual implica, naturalmente, un control de "constitucionalidad" (v. infra II, 1). Sin embargo, para aventar toda duda, es conveniente tomar otro antecedente inmediato del tribunal interamericano: Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú (10). En éste, la Corte IDH, no sólo repite el pasaje del párrafo 124 de Almonacid Arellano y otros que hemos transcripto anteriormente, sino que lo precisa: "[e]n otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también "de convencionalidad" [c/cita del mentado párr. 124] ex officio entre las normas internas y la Convención Americana" (párr. 128). En todo caso, acota, esta función "no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto" (ídem). El voto razonado del juez A.A. Cançado Trindade no hace más que subrayar, cuando no explanar, lo antedicho: "los órganos del Poder Judicial de cada Estado Parte en la Convención Americana deben conocer a fondo y aplicar debidamente no sólo el Derecho Constitucional sino también el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; deben ejercer ex officio el control tanto de constitucionalidad como de convencionalidad , tomados en conjunto, por cuanto los ordenamientos jurídicos internacional y nacional se encuentran en constante interacción en el presente dominio de protección de la persona humana" (párr. 3). Y este eminente juez no sólo reiterará esta opinión al resolver la solicitud de interpretación del fallo Almonacid Arellano y otros, sino que agregará que el control de convencionalidad corresponde también a los jueces internacionales, v.gr., los de la Corte IDH. Es por eso que reconoce, en primera persona: "siempre he tenido una cierta dificultad con el puro renvoi de alguna cuestión pendiente ante la Corte a los órganos nacionales para la solución del diferendo, por entender que la Corte debería, siempre que [fuese] posible, presentar ella misma dicha solución" (11). Todo cuanto puede agregarse respecto de Trabajadores Cesados del Congreso es su señalamiento en punto a que, "evidentemente", la función habrá de ser ejercida por los jueces "en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes" y que ello "tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones" (párr. 128). Mas, es notorio que todo esto último resulta absolutamente extraño al problema que hoy nos interesa.
II. Corolarios
La doctrina de la Corte IDH, en cuanto a que el control de "constitucionalidad / convencionalidad" debe ser llevado a término por los jueces nacionales de oficio, ha quedado netamente establecida. Empero, no por ello resulta inoportuno agregar algunas reflexiones.
1. Control de "constitucionalidad / convencionalidad"
Si hemos puesto bajo un mismo entrecomillado a los dos controles es por que no advertimos, dado nuestro ordenamiento constitucional, que puedan originarse, por lo regular, mayores diferencias entre uno y otro de aquéllos (12). Así, D. Dokhan llega al convencimiento de la asimilación entre dichos controles, pues en ambos "se aprecia la validez de la ley interna en relación a normas de referencia supralegislativas, materialmente idénticas o equivalentes" (13).
Nuestro ordenamiento, en todo caso, está encaminado, desde la reforma de 1994, hacia el fenómeno que A.A. Cançado Trindade llama de "constitucionalización" de los tratados, "enteramente distinto de la pretendida internacionalización del derecho constitucional, y mucho más avanzada que esta última" (14).
Mas, el punto exige ser matizado. Determinados derechos o garantías pueden tener fundamento sólo convencional, como la (mal) llamada "doble instancia" penal, que responde a los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (15). No son descartables, de atenernos a determinados lineamientos de la Corte Suprema, los supuestos de tratados incompatibles con la Constitución Nacional, p.ej., reñidos con los principios de derecho público constitucionales, por retomar los términos de los ya citados fallos Fibraca y Cafés La Virginia (16). Si bien quedarían fuera de este eventual antagonismo los instrumentos mentados en el segundo párrafo del art. 75.22 de la Constitución Nacional (17), no es ésta una conclusión pacífica (18). También se han formulado distingos, dentro del art. 75.22, entre los instrumentos de su segundo párrafo, por un lado, y los del tercer párrafo, por el otro (19). Pero, es éste, asimismo, un terreno poco llano (20).
Incluso, en clave del Derecho Internacional, son probables los conflictos entre la constitución y un tratado, pero en perspectiva opuesta a la antedicha. No otro que éste fue, precisamente, el thema decidendum del fallo de la Corte IDH La Ultima Tentación de Cristo, adverso a la Constitución de Chile: "la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana. Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado. En el presente caso ésta se generó en virtud de que el artículo 19 número 12 de la Constitución establece la censura previa en la producción cinematográfica y, por lo tanto, determina los actos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial" (21). La situación tampoco varíaría en el terreno de la Convención Europea Derechos Humanos: "la organización institucional y política de los Estados miembros debe respetar los derechos y principios inscriptos en la Convención. Poco importa, a este respecto, que sean puestas en cuestión normas constitucionales [...] o simplemente legislativas [...]. En la medida en que el Estado ejerce por dichas normas su 'jurisdicción', éstas se encuentran sometidas a la Convención" (22).
2. Control amplio
Desde otro ángulo, mal podría sostenerse que el control ex officio se limita a lo que interesa a la Convención Americana. Varias razones sustentan este aserto. Los fundamentos normativos empleados por la Corte IDH son los arts. 1.1 y 2 de la Convención Americana, esto es, preceptos de jerarquía constitucional (art. 75.22 de la Constitución Nacional), y es cuestión ya averiguada que la Constitución Nacional debe ser entendida como una unidad, vale decir, como un cuerpo que no puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere, como un conjunto armónico en el que cada uno de sus preceptos ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de los demás (23). En este sentido, al menos a partir de 1994, dicho "cuerpo" o "unidad" es el llamado "bloque de constitucionalidad" (24), expresión ésta ya incorporada al discurso de la Corte Suprema, como concepto integrador de la Constitución con el elenco de tratados y declaraciones mencionados en el art. 75.22 (25). La incorporación al orden jurídico nacional, v.gr., de la Convención sobre los Derechos del Niño, "debe significar que [sus] disposiciones […] pueden ser invocadas directamente ante los tribunales y ser aplicadas por las autoridades nacionales y que la Convención prevalece en caso de conflicto con la legislación interna o la práctica común" (26). El juez García Ramírez también nos lo señala en su voto razonado de Trabajadores Cesados del Congreso: el control de convencionalidad "se despliega, por idénticas razones, en lo que toca a otros instrumentos de igual naturaleza, integrantes del corpus juris convencional de los derechos humanos de los que es parte el Estado" (cit. n. 10, párr. 2).
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