A la sala de lo contencioso-administrativo del tribunal superior de justicia de madrid. Sección novena






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A LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID. SECCIÓN NOVENA  

Doña Mercedes Albi Murcia, Procuradora de los Tribunales, con número de colegiada 939, en nombre de Don Beltrán Gambier –quien además actúa como letrado en esta causa- y de Doña Eva Aladro Vico, cuya representación ha quedado ya acreditada en estas actuaciones, ante la Sala comparezco en el Procedimiento Ordinario 0000734/2007 y, como mejor proceda en Derecho,

DIGO

Que habiendo sido notificada de la reanudación del plazo para formalizar la demanda en el plazo de veinte días, por el presente escrito y, de conformidad con el artículo 52 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, formulo demanda que baso en los siguientes,

HECHOS

1. En su día se decidió la protección del teatro Albéniz de Madrid a través de Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid adoptado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid en su sesión del día 17 de abril de 1997, tras su corrección por Acuerdo de 8 de enero de 1998, disponiéndose la catalogación del edificio en el que se ubica el Teatro Albéniz, situado en la calle de Paz 11. En el catalogo del Plan se incluyó a dicho edificio con grado de protección estructural, nivel 2, y uso vinculado a teatro.

2. Contra esa decisión, el entonces propietario inició un juicio contencioso-administrativo que culminó, con el sorpresivo desistimiento de la Comunidad de Madrid del Recurso de Casación que había interpuesto contra la sentencia desfavorable dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 3 de junio de 2003. En este proceso el debate giró, en lo esencial, en torno a las características del teatro.

Por dichos que trascendieron periodísticamente y surgen del dossier de prensa que está agregado al expediente administrativo aportado por la Comunidad de Madrid, el desistimiento se habría producido por la presión del anterior propietario, aquel que inició el juicio antes indicado, que amenazaba con discontinuar el contrato de arrendamiento con la Comunidad de Madrid. La plusvalía generada por el desistimiento y la perdida de la expectativa de protección que generaba el juicio fueron de la mano. Una a favor de los entonces dueños, la otra en perjuicio de todos los madrileños.

Había entonces quien creía en los valores del teatro Albéniz. Dijo el letrado de la Comunidad de Madrid, D. Eduardo Pflueger Tejero, en el lamentable e inexplicablemente desistido Recurso de Casación que: “la conservación de la memoria histórica de la ciudad, su evolución urbanística, su vida social y cultural deben servir para conservar determinados edificios, que, por su carácter, son ahora reductos aislados de una arquitectura ya en desuso, fagocitada por la fiebre constructora y, porque no, especuladora de los propietarios. O es que todo edificio que no constituya una joya arquitectónica no debe conservarse? La personalidad histórica, una época y un modo de vida son criterios perfectamente válidos para fundamentar la catalogación, sin que esta deba basarse esencialmente en los valores arquitectónicos….Solo desde un sentido exclusivamente evolucionista de la ciudad puede pretenderse el derribo de edificaciones históricas, singulares por su escasez y por su cultura urbanística, haciendo desaparecer todo vestigio de evolución colectiva en el desarrollo de la ciudad, en el afán de lucrarse con el imparable estado actual del sector inmobiliario”.

Tales afirmaciones, que parecerían expresadas por un fervoroso defensor del teatro Albéniz provienen, como se dijo, de quien tenía la encomienda, por parte de la Comunidad de Madrid, de defender al teatro Albéniz. Se colige de sus dichos la importancia que para el letrado suponía la defensa de este ícono de la cultura madrileña.

3. Otros tiempos vinieron y la Comunidad de Madrid, pese a las promesas electorales de la ahora presidenta de comprar el teatro Albéniz, decide muy poco tiempo después no incoar las actuaciones administrativas que menciono a continuación para proteger al teatro.

En efecto, con fecha 17 de mayo de 2007 un conjunto de ciudadanos entre los que se encuentran los ahora demandantes solicitaron a la Comunidad de Madrid que “1. …previa incoación del correspondiente expediente administrativo y, seguidos los preceptivos trámites de audiencia e información pública en los términos que se especifican en el apartado III. 3 del cuerpo del presente escrito, sea declarado Bien de Interés Cultural el teatro Albéniz, sito en la calle Paz nº 11 de Madrid, en los términos del artículo 9 de la ley 10/1998, de 9 de julio, de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid. El contenido de dicha declaración habrá de hacerse en los términos previstos en la Ley y, en todo caso, el acuerdo habrá de atenerse a las exigencias de los apartado 2 y 3 del artículo 11 de la Ley. 2. La aplicación inmediata y automática del régimen anticipado de protección y de las medidas cautelares previstas en el artículo 10.4 de la Ley. 3. Que, en mérito de lo expuesto en el apartado III. 7 del presente escrito, se solicita a la Administración Autonómica que considere la posibilidad de adquirir o expropiar el Teatro Albéniz de Madrid”.

Esta petición se fundó, esencialmente y siguiendo el imperativo legal, en razones históricas y culturales, distintas de las tenidas en cuenta en el proceso judicial antes mencionado que giraba en torno a lo arquitectónico.

4. El reclamo fue denegado mediante una resolución firmada con fecha 27 de junio de 2007 por el Director General de Patrimonio Histórico de la Consejería de Cultura y Turismo, D. Javier Hernández Martínez sin que siquiera se emitiera un dictamen jurídico distinto de uno elaborado con anterioridad en relación al mismo hecho, pero sin argumentaciones jurídicas expuestas por los ciudadanos que provocaron su producción. El principal informe que le permitió desestimar la solicitud fue emitido en un folio y medio por una funcionaria de la Dirección General de Patrimonio Histórico -que, curiosamente, reconoce el hecho cultural del teatro Albéniz- de las cuales se pueden rescatar siete líneas directamente relacionadas con el pedido de protección, dado que el resto son consideraciones sólo introductorias o referidas a cuestiones no estrictamente vinculadas con el “hecho cultural” que supone el teatro Albéniz. El otro informe tenido en cuenta fue el de Luis Serrano Muñoz de fecha 8 de julio e 2007 en el que inexplicablemente confunde, como ser verá más adelante, lo arquitectónico con lo histórico cultural en tanto extrae conclusiones sobre lo cultural luego de un análisis sobre lo arquitectónico.

5. Contra esa decisión, el 23 de julio de 2007 se interpuso Recurso de Alzada el cual fue denegado mediante resolución del Consejero de Cultura y Turismo de la Comunidad de Madrid de fecha 22 de octubre de 2007.

6. Con fecha 20 de diciembre de 2007 se inició el proceso contencioso-administrativo en cuyo marco se viene a formalizar ahora demanda contencioso-administrativa.

En este juicio se pretende anular los actos administrativos que se fundan en el juicio técnico realizado por los funcionarios intervinientes que culminó con el rechazo de la petición de que se declare al teatro Albéniz como Bien de Interés Cultural.

Se entiende, como se verá más adelante, que no cabía un obrar discrecional de los órganos de la Comunidad de Madrid. Por el contrario, la Comunidad debía decidir en el marco de una actividad reglada que resulta plenamente revisable en sede judicial.

Por lo demás, como se verá seguidamente, las decisiones cuestionadas de “no incoar” el expediente administrativo de declaración de Bien de Interés Cultural suponen el ejercicio de una competencia que no tenían. De los propios razonamientos se deduce que los funcionarios creían que debían juzgar la excepcional relevancia del teatro Albéniz cuando eso le correspondía al Consejero de Cultura y Turismo, pero luego de la tramitación del expediente.

7. Frente a la necesidad de preservar derechos se formaliza esta demanda sin que se hayan completado satisfactoriamente las actuaciones administrativas solicitadas. En efecto, como surge de estas actuaciones, se requirió expresamente que se adjuntaran los informes y dictámenes administrativos obrantes en la Comunidad de Madrid en relación al teatro Albéniz y los mismos no han sido aportados hasta el momento limitándose la Comunidad de Madrid a ajuntar un índice de una de esas actuaciones (la vinculada con el Plan Urbanístico) aduciendo el excesivo volumen de las mismas.

Por otra parte, se ha de indicar que la reciente presentación como codemandado del Ayuntamiento de Madrid a través de su letrado, D. Ildefonso Madroñero Peloche no ha sido requerida por esta parte. No se ha demandado al Ayuntamiento de Madrid, ni se considera que resulte parte interesada en los términos del artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Es verdad que en el requerimiento que culminó con esta presentación del Ayuntamiento se dio a entender en el oficio que en este pleito se debatía la legalidad de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997, pero en realidad lo que interesa a esta parte no es eso sino los antecedentes administrativos obrantes en la Administración –ya sea en la Comunidad o en el Ayuntamiento- vinculados con el teatro Albéniz. En la tramitación de la declaración de Bien de Interés Cultural que motiva este pleito, ninguna participación formal ni sustancial le cabe al Ayuntamiento de Madrid a tenor de la ley 10/1998 de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid en el trámite que precede a la decisión de incoación (si este procedimiento se hubiere llevado adelante, sí le hubiera cabido intervenir). De allí que se estima que el propio Ayuntamiento de Madrid, a través de sus letrados, habrá de manifestar similares consideraciones en el marco de sus próximas actuaciones procesales. A todo evento, y a los efectos e evitar indefensión, estas aseveraciones pueden considerarse suficiente sustento y pedido de revisión en los términos indicados en la resolución notificada el día 18 de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO


  1. DE ORDEN JURÍDICO PROCESAL


Primero.- Jurisdicción y Competencia:

Es competencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid entender en las causas contencioso-administrativas contra actos administrativos provenientes de la Consejería de Cultura y Turismo de la Comunidad de Madrid. Los actos que se atacan son: la Resolución del Director General de Patrimonio de 27 de junio de 2007 y el acto que la confirma contenido en la Orden del Consejero de Cultura y Turismo de la Comunidad de Madrid mediante el que desestima el Recurso de Alzada interpuesto contra aquélla.

Segundo. – Legitimación. Representación. Actos impugnados.

Beltrán Gambier y Eva Aladro Vico se encuentran legitimados al ser quienes promovieron, entre otros ciudadanos, la declaración de Bien de Interés Cultural del teatro Albéniz e impugnaron, después, mediante Recurso de Alzada, el acto de rechazo de esa petición agotando con ello la vía administrativa que habilita la vía procesal contencioso-administrativa que ahora se ejercita.

La representación de Beltrán Gambier y Eva Aladro Vico ya ha quedado formalizada en estas actuaciones.

Los actos que se impugnan mencionados en el apartado primero obran, además, agregados en el Expediente Administrativo acompañado por la Comunidad de Madrid.

B) DE ORDEN JURÍDICO MATERIAL O DE FONDO

I. Nulidad del acto administrativo contenido en la Orden del Consejero de Cultura y Turismo, D. Santiago Fisas Ayxelá de fecha 22 de octubre de 2007 y consiguiente nulidad de la resolución firmada con fecha 27 de junio de 2007 por el Director General de Patrimonio Histórico de la Consejería de Cultura y Turismo, D. Javier Hernández Martínez

Tanto el acto administrativo contenido en la Orden del Consejero de Cultura y Turismo, D. Santiago Fisas Ayxelá, de fecha 22 de octubre de 2007, como la resolución de fecha 27 de junio de 2007 emitida por el Director General de Patrimonio Histórico de la Consejería de Cultura y Turismo, D. Javier Hernández Martínez, son nulos por lo que deben ser anulados por resultar violatorios de numerosas disposiciones legales y constitucionales, tal como se expondrá a lo largo de este escrito.

En especial, y de un modo liminar, deseo hacer mención a la flagrante violación al derecho de defensa. En efecto, no sólo el Consejero de Cultura y Turismo no trata en su decisión todas las cuestiones propuestas en el Recurso de Alzada contra la decisión del Director General de Patrimonio Histórico de fecha 27 de junio de 2007, sino que en el mismo se realizan consideraciones incorrectas y dogmáticas que permiten colegir un deficiente e incluso inexistente tratamiento de los argumentos dados en el mismo.

El Consejero de Cultura y Turismo, Santiago Fisas Ayxelá, lejos de ejercer a fondo la función revisora que le cabe con base en el principio de jerarquía vigente en toda organización administrativa, se limita a sostener, sin nuevos argumentos, que las valoraciones técnicas hechas con carácter previo a la decisión denegatoria del entonces Director General de Patrimonio Histórico fueron correctamente realizadas y que resultaron suficientes para motivar el rechazo de la petición de declarar Bien de Interés Cultural al teatro Albéniz y el hecho cultural que representa. Lo esencial se encuentra en el dictamen de un folio y medio suscripto por Pilar Merino Muñoz en el que, pese a las consideraciones adversas fundadas en sólo siete líneas, se valora y reconoce la importancia del hecho cultural del teatro Albéniz.

Puede apreciarse la llamativa insistencia en el argumento de que se solicitaron todos los informes necesarios para llegar a la conclusión que se arribó. Pero ninguno de los funcionarios intervinientes se cita en concreto el escueto dictamen recién mencionado.

En el Recurso de Alzada sosteníamos, por el contrario, que los informes resultaban claramente insuficientes y que dada la relevancia histórica y cultural del teatro Albéniz, estaban dadas las condiciones para la incoación del trámite de la solicitud de declaración de Bien de Interés Cultural. Basta apreciar el clamor de los sectores culturales en el dossier de prensa agregado en estas actuaciones recientemente por la Comunidad de Madrid y que integró como adjunto el escrito inicial presentado pidiendo la protección del teatro Albéniz.

Santiago Fisas Ayxelá, con su acto mediante el que confirmó que la “no incoación” fue ajustada a derecho, ha vulnerado la letra y el espíritu de la Ley 10/1998, en tanto la decisión sobre la declaración de Bien de Interés Cultural no puede decidirse con la opinión de unos pocos funcionarios, sino con la intervención del público y de funcionarios y entidades de mayor relevancia que garantizaran la independencia del poder político de turno, tal como lo prevé el artículo 10 de dicho cuerpo normativo.

Esta es la esencia del planteo que se trae a la decisión judicial.

En efecto, el desacierto de la decisión del Consejero de Cultura y Turismo se hace evidente con la frase contenida en la página 3 del Informe del Director General de Patrimonio Histórico, D. José Luis Martínez-Almeida Navasqües, de fecha 20 de septiembre, en la que se alude expresamente a la valoración realizada sobre si el teatro Albéniz reúne o no los valores necesarios para su declaración como Bien de Interés Cultural. Esto es un error. Insisto, el legislador no quiso que este crucial análisis quedara en manos de unos pocos funcionarios, como ha ocurrido en este caso con un escueto dictamen, el de Pilar Merino Muñoz.

Los funcionarios intervinientes sólo debían constatar si había elementos suficientes para incoar el procedimiento, ¡vaya si los hay! ¡vaya clamor popular y de las gentes de la cultura por la defensa de un teatro!

Pero debían dejar la valoración final en manos del órgano administrativo, Consejería de Cultura y Turismo de la Comunidad de Madrid, quien luego de la intervención del público a través del período de información pública previsto, y de la intervención del Ayuntamiento de Madrid, del Consejo Regional del Patrimonio Histórico y las Reales Academias, de los Colegios Profesionales, de los Departamentos Universitarios y de cualquier otro organismo público que se considerare oportuno a la vista de la naturaleza del teatro Albéniz, hubiera estado en condiciones de decidir si correspondía la declaración de Bien de Interés Cultural del teatro Albéniz (artículo 10 de la ley 10/1998, de 9 de julio).

El juicio técnico realizado por los funcionarios intervinientes –ya hemos aludido al escueto dictamen de Pilar Merino Muñoz- que culminó con el rechazo de la petición de que se declare al teatro Albéniz como Bien de Interés Cultural, no supone, en su conjunto, el ejercicio de una actividad discrecional de los órganos de la Comunidad de Madrid. Supone, por el contrario, el ejercicio de una actividad reglada en tanto la existencia o no de razones que justifiquen la declaración de Bien de Interés Cultural nos colocan dentro de los denominados “conceptos jurídicos indeterminados”. Por lo tanto, el juicio según el cual se considera si hay interés cultural en relación a un bien es plenamente revisable judicialmente. Es lo que se pretende con este proceso.

Si el juicio final sobre la existencia o no de razones que justifiquen la declaración de un Bien de Interés Cultural -en un procedimiento en el que se hubiere decidido la incoación- es revisable, lo que no tuvo lugar en este caso porque no se abrió el trámite, con mayor razón lo será el acto administrativo que decide la “no incoación” de las actuaciones contenido en la decisión del Director General de Patrimonio Histórico de fecha 27 de junio de 2007. Esta decisión integra, junto con la del Consejero de Cultura y Turismo, Santiago Fisas Ayxelá, la materia a debatir en este pleito contencioso- administrativo.

En materia de declaraciones de Bien de Interés Cultural, pocos casos se presentan como el del teatro Albéniz en el que hay un verdadero y generalizado clamor por su preservación proveniente de los ambientes culturales más jerarquizados de España y del mundo.

La enorme relevancia de estos apoyos, que la Comunidad de Madrid conoce muy bien porque están contenidos muchos miles de ellos en las peticiones concretas que obran agregadas al Expediente Administrativo, generaba la necesidad de iniciar el trámite legal previsto en la Ley 10/98. Abortarlo con las exiguas e insuficientes opiniones de unos pocos funcionarios –en particular menciono las pocas pero decisivas líneas que Pilar Merino Muñoz dedicó al fondo del asunto- supuso una conducta contraria a derecho.
II. Síntesis de los argumentos vertidos en el acto administrativo del Consejero de Cultura y Turismo de la Comunidad de Madrid para rechazar el Recurso de Alzada contra la decisión del Director General de Patrimonio Histórico de 27 de junio de 2007
Para rechazar el Recurso de Alzada interpuesto contra la decisión del Director General de Patrimonio Histórico de fecha 27 de junio de 2007, el acto del Consejero de Cultura y Turismo de la Comunidad de Madrid consideró, en lo esencial, lo siguiente:


  1. las afirmaciones contenidas en el Recurso de Alzada, aunque legítimas, son meras opiniones sin virtualidad jurídica para revisar la resolución recurrida porque la Dirección General de Patrimonio Histórico ha fundamentado su decisión de denegación en razones objetivas apoyadas en una serie de informes técnicos que revelan que ni desde el punto de vista arquitectónico, ni de la perspectiva de “hecho cultural”, se dan en el teatro Albéniz las condiciones de excepcional relevancia necesarias para incoar expediente de declaración conforme a la Ley 10/1998 (Fundamento Jurídico Segundo).




  1. No se consideran relevantes las alegaciones que versan sobre la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid del 3 de junio pues, aunque apoya los criterios técnicos sostenidos por la Dirección General de Patrimonio Histórico, no forma parte del núcleo esencial de los argumentos de fondo esgrimidos por la misma y que motivan la denegación de la solicitud (Fundamento Jurídico Segundo).




  1. Se ha procedido correctamente, en términos procedimentales, con la solicitud de incoar, para el Teatro Albéniz, la declaración de Bien de Interés Cultural (Fundamento Jurídico Tercero).




  1. En el Recurso de Alzada no se concretan qué cuestiones de la solicitud no fueron tratadas en la resolución recurrida ni en qué lesiona la vigencia del principio de legalidad.


III. Refutación de los argumentos expresados en el acto administrativo contenido en la Orden del Consejero de Cultura y Turismo, D. Santiago Fisas Ayxelá, de fecha 22 de octubre de 2007
(1) Consistencia de las argumentaciones contenidas en el Recurso de Alzada. Estas no consisten, como se pretende, en meras opiniones sin virtualidad jurídica. Permiten poner de manifiesto que no se ha valorado conforme a derecho las circunstancias que exigen tramitar al teatro Albéniz como Bien de Interés Cultural

En el acto contenido en la Orden del Consejero de Cultura y Turismo se expresa que las afirmaciones contenidas en el Recurso de Alzada, aunque legítimas, son meras opiniones sin virtualidad jurídica para revisar el criterio de la Dirección General de Patrimonio Histórico.

Esta es una afirmación dogmática al resultar carente de todo fundamento en tanto no se funda en ninguna nueva argumentación técnica surgida del expediente distinta de las ya conocidas al momento de recurrir –en especial aludo al exiguo dictamen de la Jefa del Área de Inventarios y Documentación, Pilar Merino Muñoz-, ni es siquiera el producto del análisis de los argumentos vertidos en el Recurso de Alzada.

En efecto, basta con leer lo que se dice a continuación para comprobarlo. Se expresa, pues, que la denegación se ha fundamentado en razones objetivas apoyadas en una serie de informes técnicos –claramente exiguos e insuficientes- que revelan que ni desde el punto de vista arquitectónico, ni de la perspectiva de “hecho cultural”, se dan en el teatro Albéniz las condiciones de excepcional relevancia necesarias para incoar expediente de declaración conforme a la Ley 10/1998 (Fundamento Jurídico Segundo).

La excepcional relevancia no es necesaria para decidir la incoación del expediente sino para decidir la propia declaración de Bien de Interés Cultural.
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