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CONSIDERACIONES JURÍDICAS
Las modificaciones y adiciones de la Ley Federal del Trabajo publicada en el Diario Oficial de la Federación el 30 de noviembre de 2012 en sus nuevos artículos 15-A, 15-B, 15-C, 15-D, 1004-B y 1004-C, regulación que denomina “régimen de subcontratación”, son violatorios de los derechos al acceso a la justicia, legalidad y certeza jurídica, toda vez que otorga a los patrones facultades discrecionales de aplicación de la norma y de las sanciones que se precisan protegidos en los artículos 1, 14 y 16 constitucionales y convencionales, 8 y 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ignoran el derecho a un trabajo digno y los principios de progresividad y pro homine, pues desde la ley derogada se previó que el trabajo no es artículo de comercio y el régimen de subcontratación es regresiva de este principio fundamental del trabajo al convertir a los trabajadores en objeto de comercio; ser discriminatoria en sí misma, al violentar el principio de igual salario para igual trabajo, ya que permite que en un mismo centro de trabajo convivan trabajadores con derechos, salarios, condiciones de trabajo y prestaciones diferenciadas contrariando el artículo primero constitucional, el 123 apartado A fracción VII, artículo 86 de la Ley Federal del Trabajo, Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, Convenios 100 y 111 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT); 2 y 7 de la DUDH, 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1 de la CADH, 3 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador” (en adelante Protocolo de San Salvador), 1 y 2 de la Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador.
Estas nuevas disposiciones de reformas laborales violan los principios constitucionales establecidos en el artículo 123 de nuestra Carta Magna que garantiza el derecho al trabajo digno; de convencionalidad, el principio de especialidad de las normas, el principio de in dubio pro operario y el principio de unidad aplicativa del contrato colectivo de los artículos 391 fracción II y 396 de la Ley Federal del Trabajo, concatenado con el principio de igualdad de salario por igualdad de trabajo de la fracción VII del apartado A del artículo 123 constitucional y del artículo 86 de la LFT, ya que al reglamentar las condiciones en que se puede proporcionar fuerza de trabajo como mercancía, se actualiza una afectación al derecho al trabajo digno del 123 constitucional, tanto de los trabajadores tercerizados como de los reconocidos por el patrón beneficiado de los servicios de aquellos, así como la convalidación de la prohibición expresa e incuestionable de la Declaración de Filadelfia que es parte integral de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo a que está afiliada nuestro País, que establece en su capítulo I, inciso a) “el trabajo no es una mercancía” y de la propia Ley Federal del Trabajo en su artículo 3°, también reformado.
Así que el señalado por el artículo 15-A en impugna, como trabajo en régimen de subcontratación, es el conocido como externalización, tercerización, subcontratación, outsourcing e insourcing, modalidades ilegales todas ellas que desnaturalizan las relaciones de trabajo y que el artículo 123 constitucional prevé como trabajo digno y socialmente útil, declaración ésta sobre la que descansa toda una rama del derecho social mexicano, el derecho del trabajo.
La regulación y por tanto, la convalidación del nuevo contrato de trabajo bajo el régimen de subcontratación, que no es otra cosa en las diversas modalidades en que se materializa, que convertir el trabajo en mercancía, y esto es así porque de la propia redacción de este numeral surge tal caracterización, al disponer que: “El trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas.” De suerte que el contratista contrata al trabajador del caso, establece con él una relación de dependencia y mediante esta anómala figura de subcontratación, proporciona a dicho trabajador a otro patrón, que es el que le fija las tareas a realizarle mediante sus servicios y lo supervisa en el desarrollo de estos o en la ejecución de las obras contratadas con el contratista, es decir el que el patrón recipiendario de los servicios de ese trabajador, es quien establece para sí, el vínculo de subordinación con ese trabajador, que es el principal elemento generador y definitorio de la relación individual de trabajo existente entre un trabajador y un patrón y el contratista solamente estableció con ese trabajador una relación de dependencia, sí, porque fijó con ese trabajador las condiciones en que habrá de prestar su trabajo, como podrán ser el salario y las tareas, porque la subordinación será ejercida por el patrón beneficiado de los servicios y esa combinación bi-patronal y en ocasiones tri-patronal y hasta cuatri-patronal, es claramente la que conceptualmente se tipifica como la unidad económica, de la hipótesis del artículo 16 de la Ley Federal del Trabajo que a la letra establece; “Artículo 16. Para los efectos de las normas de trabajo, se entiende por empresa la unidad económica de producción o distribución de bienes o servicios y por establecimiento la unidad técnica que como sucursal, agencia u otra forma semejante, sea parte integrante y contribuya a la realización de los fines de la empresa.”.
Esa nueva modalidad de contrato de trabajo, no es más que un elaborado intento de ocultar la relación de trabajo subordinado mediante una construcción que en el fondo busca relevar al patrón recipiendario de la obligaciones que adquiere con el trabajador, derivadas de su trabajo subordinado con él, ello conforme a las definiciones de los artículos 8°, 10 y 12 de la Ley Federal del trabajo, en donde ese ahora llamado patrón contratista, (que puede ser uno o varios) no es otra cosa que un intermediario o intermediarios del verdadero patrón, y este, responsable con el trabajador, de cumplirle lo establecido en el artículo 14 de este ordenamiento.
Lo que antecede es en lo tocante solo al derecho individual, porque en lo que hace al derecho colectivo del trabajo, este nuevo contrato de trabajo en régimen de subcontratación, tiene los siguientes efectos ilegales:
Vulnera la unidad aplicativa del contrato colectivo de trabajo, por cuanto el pacto laboral colectivo celebrado en una empresa o en uno o varios de sus establecimientos, debe aplicarse a todos los trabajadores al servicio de la empresa celebrante en los lugares de trabajo que abarque, con la única excepción de los trabajadores de confianza si así se pactó en dicho contrato colectivo, (artículos 184, 386, 391 fracción II y 396, LFT vigente) de forma tal que se afectan los derechos individuales de los trabajadores a quienes legalmente debe aplicarse el CCT, porque si está pactada, se viola la cláusula de admisión exclusiva en el trabajo (artículo 395, primer párrafo y 413, LFT vigente) en perjuicio del sindicato titular del contrato colectivo; al no pactarse con el patrón recipiendario de los servicios los salarios y condiciones de trabajo de los trabajadores tercerizados, sino con el patrón o patrones contratantes o sea el o los que le proporcionan mediante un contrato mercantil, el trabajo humano al patrón recipiendario de ese trabajo; se vulnera la garantía constitucional y legal de igualdad de salario por igualdad de trabajo, no siendo óbice para esa afectación las limitantes previstas en este artículo 15-A, en sus incisos: a) “No podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo. b) Deberá justificarse por su carácter especializado. c) No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante.”. Y esto supone que no podrían ser todas pero si una parte de estas actividades, en otras palabras podemos decir que todas no pero una parte sí, sin señalar porcentaje alguno, lo que podrá dar lugar a que pueda tercerizarse, a juicio del patrón, por ejemplo un 99% y el 1% restante, no; que será también discrecional para el patrón organizar el trabajo de modo que se desarrolle mediante diversas especialidades, como de hecho acontece en la mayoría de las empresas, excepto tal vez en la dedicadas a actividades primarias y por ende, muy sencillas; y asimismo también será discrecional para el patrón eludir fácilmente la limitante del inciso c) arriba señalado, organizando sus actividades para que un mínimo de trabajadores, los contratados directamente por él, realicen actividades diferentes a los ejecutadas por una gran mayoría de trabajadores tercerizados, los que realmente operarán el objeto social productivo o de servicios de la empresa en cuestión, materializándose así la hipótesis del artículo 16 de la LFT, de la unidad económica de producción o distribución de bienes o servicios.
Luego entonces puede advertirse sin dificultad alguna que esta normatividad que se ha legislado para supuestamente acotar el generalmente llamado subcontratismo, es inoperante por discrecional y, por tanto, nugatoria, amén de que implica competencia desleal ejercida por el patrón en perjuicio de la materia de trabajo que corresponde a los trabajadores sindicalizados a quienes se aplica el contrato colectivo.
Por lo que hace a lo dispuesto en el Artículo 15-B, en el sentido de que “el contrato que se celebre entre la persona física o moral que solicita los servicios y un contratista, deberá constar por escrito” y de que “La empresa contratante deberá cerciorarse al momento de celebrar el contrato a que se refiere el párrafo anterior, que la contratista cuenta con la documentación y los elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores.”, esas formalidades no garantizan que los trabajadores tercerizados obtengan del patrón contratista el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relaciones de trabajo, porque no constituyen preconstitución de prueba o de pasivo laboral contingente en su favor que hacer valer en juicio, es decir que el patrón beneficiado de sus servicios, por esas formalidades quede obligado a cumplir sus garantías de salario igual por trabajo igual, ni de sus derechos de antigüedad, ni de preferencia escalafonaria, ni de las demás prestaciones a que se refiere el artículo 14 de la Ley Federal del Trabajo.
En cuanto al Artículo 15-C. que dice “La empresa contratante de los servicios deberá cerciorarse permanentemente que la empresa contratista, cumple con las disposiciones aplicables en materia de seguridad, salud y medio ambiente en el trabajo, respecto de los trabajadores de esta última.” y que “Lo anterior, podrá ser cumplido a través de una unidad de verificación debidamente acreditada y aprobada en términos de las disposiciones legales aplicables.” Esas prevenciones o supuestos “candados” son también inoperantes porque el primero de ellos, no vincula al patrón beneficiado frente al trabajador tercerizado y el segundo supuesto “candado” no lo es porque carece de imperatividad y de coercitividad ya que al establecerse que “podrá ser cumplido” ello no produce el efecto de que deba ser cumplido y más aún, la supuesta “unidad de verificación”, es una norma imperfecta porque no se sabe a que pueda referirse, ya que no se trata ni de la inspección del trabajo, que debería ser la autoridad administrativa competente, ni de autoridad o institución alguna de las establecidas por la legislación laboral.
En relación con el Artículo 15-D “No se permitirá el régimen de subcontratación cuando se transfieran de manera deliberada trabajadores de la contratante a la subcontratista con el fin de disminuir derechos laborales; en este caso, se estará a lo dispuesto por el artículo 1004-C y siguientes de esta Ley.”. Surge la interrogante de cómo podría acreditarse la conducta “deliberada” del patrón favorecido de transferir trabajadores al subcontratista, cuando es de explorado derecho que para que terminen las relaciones individuales de trabajo de un trabajador, deben existir o bien causales para rescindir la relación o bien otras causales como por ejemplo la renuncia voluntaria del trabajador y luego entonces menos todavía podría hablarse de transferencia, porque los trabajadores no son cosas, o dinero, u objetos, que puedan transferirse cual si constituyeran mercancía. Esta nueva “norma” es técnicamente impropia y antijurídica y refleja la tendencia subyacente de desnaturalizar el derecho laboral y despojarlo de su naturaleza social para convertirlo en una nueva rama del derecho mercantil.

Finalmente en lo que se refiere a los Artículos 1004-B y 1004-C, que respectivamente establecen: “El incumplimiento de las obligaciones a que se refiere el artículo 15-B de la Ley, se sancionará con multa por el equivalente de 250 a 2500 veces el salario mínimo general.” y “A quien utilice el régimen de subcontratación de personal en forma dolosa, en términos del artículo 15-D de esta Ley, se le impondrá multa por el equivalente de 250 a 5000 veces el salario mínimo general.”, estos numerales que están vinculados a los artículos 15-B y 15-D, ya impugnados, al depender solamente de estos y resultar inconstitucionales, los numerales punitivos carecen de autonomía legal y por tanto también deberán declararse inconstitucionales porque las hipótesis en que aplican, también lo son.

Así entonces deviene inconstitucionalidad de estos dispositivos porque la normatividad que contienen opera en contra, entre otros, de los principios in dubio pro operario, de especialización de las normas y de convencionalidad por ir en contra de la prohibición de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo y de la propia Ley Laboral de que el trabajo se mercantilice.
Su origen está en la crisis o caída de ganancia del capital, que data de finales de la segunda guerra mundial, esta figura es parte del modelo de producción conocido como toyotismo que engloba la polivalencia, movilidad, flexibilización, la recalificación, el ajuste más rápido de la planta laboral (contratos a prueba, de capacitación inicial, para extraer la mayor plusvalía a la fuerza de trabajo) implica la degradación de las condiciones de trabajo (salario, seguridad en el empleo, cargas de trabajo) y de los derechos colectivos de los trabajadores (seguridad social, sindicación, huelga y contratación colectiva) en la mayoría de la doctrina se establece que este nuevo régimen de contratación a quién beneficia es a la empresa trasnacional y a las empresas nacionales en perjuicio de los derechos humanos de los trabajadores.
La subcontratación también conocida como outsourcings, tercerización, externalización y triangulación, se utiliza en el mundo del trabajo, ahora en México con estas reformas laborales impugnadas, para evadir obligaciones y disminuir los derechos de los trabajadores, así como para reducir el costo de la mano de obra, para sostener en el futuro cercano la acumulación de capital, contratando trabajadores temporales a quien se les impone la máxima flexibilidad laboral y para evadir la responsabilidad solidaria por parte de las empresas matrices o beneficiarias.
La contratación que con la reforma será a través de empresas subcontratistas, terceristas, outsourcings, es un modelo laboral mediante el cual una empresa contrata a otra para que ésta la abastezca de personal sin tener que ocuparse de su salario, prestaciones o seguridad social, porque de todo eso se encarga la empresa contratista, a la que es casi imposible fincarle alguna responsabilidad laboral, pues casi siempre carece de patrimonio. Aunque también, el régimen de subcontratación genera bienes y servicios en una unidad económica por encargo de otra, incluso podríamos llegar a afirmar que se pretende convertir a la economía mexicana en una gran maquila de intereses extranjeros, desde la apertura comercial que han generado los tratados de libre comercio como el Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles (GATT) y el TLC.
En efecto, las empresas subcontratistas, en muchos de los casos, no expiden contrato de trabajo escrito y comprobantes de pago a los trabajadores, no pagan aguinaldo, ni cuotas de seguridad social y utilidades, abaratan el precio de la fuerza de trabajo. Sin que exista ninguna sanción para la empresa beneficiaria en el caso de no cerciorarse de que al momento de celebrar el contrato con la contratista o subcontratista, ésta cuenta con elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores; como tampoco se sanciona a la empresa beneficiaria de no cerciorarse o no verificar si la empresa subcontratista cumple con las disposiciones aplicables en materia de seguridad, salud y medio ambiente de trabajo.
En la forma ambigua en que están redactados dichos artículos relativos a la subcontratación, lo que único que propiciará es que el patrón beneficiario deje de ser responsable solidario, lo cual contraviene el principio de protección y tutela de los derechos de los trabajadores estipulado en el artículo 123 constitucional.
La subcontratación implica no solo la reducción del costo de la fuerza de trabajo, sino también la supresión de la bilateralidad en cuanto al ingreso y la negociación colectiva de las condiciones de trabajo, anulando en los hechos la revisión anual y bianual del contrato colectivo de trabajo, pulveriza y fragmenta al sindicato, quitándole su materia de trabajo, despojándolo de su esencia.
La función de la subcontratación es anular o cancelar los derechos colectivos de sindicación, huelga y negociación colectiva que los trabajadores de México y el mundo han forjado durante los últimos 100 años, plasmados en las fracciones XVI, XVII, XVIII del apartado “A” del artículo 123 constitucional, los Convenios 87 y 98 de la OIT y pilares del Trabajo Decente.
La negociación colectiva se nulifica, puesto que la bilateralidad en el establecimiento de las condiciones de trabajo, tales como: ingreso, permanencia, promoción, salario, jornada, funciones, capacitación, desaparecen, éstas serán fijadas unilateralmente por el patrón, desapareciendo también la revisión anual de salarios y bianual de salarios y prestaciones, sobre todo de los trabajadores pertenecientes a los sindicatos independientes o democráticos, pues es de explorado derecho que en México predomina el sindicato corporativo y el sindicato blanco, los cuales son totalmente ajenos a los trabajadores.
Y el derecho de huelga se extingue, pues ahora solo podrá realizarse en alguna de las empresas subcontratistas, pero no en las matrices, quienes ya no cuentan con trabajadores directamente contratados que son las beneficiarias principales de los servicios prestados por los trabajadores de todas y cada una de las outsourcing que tienen contratadas.
La legalización de la subcontratación, tercerización y el outsourcing permitirá que haya varios sindicatos y contratos colectivos de trabajo en una sola empresa, con distintas condiciones de trabajo y prestaciones, en contravención al principio de equidad y no discriminación, garantizado en el artículo 1° Constitucional, Convenio 111 de la OIT y Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, lo que propiciará la fragmentación y una reducción de la filiación sindical, pues proliferan los sindicatos minoritarios en empresas privadas y dependencias de gobierno, habrá una empresa subcontratista, por cada actividad tendiente a la realización del objeto social de las empresas o dependencias.
La subcontratación viola los artículos 1°, 5°, 123 primer párrafo (trabajo digno) apartado “A”, VI (salario remunerador), VII (igualdad de salario), XIV (riesgos de trabajo), XVI (derecho de asociación de los trabajadores), XVII (derecho de huelga), XXI y XXII (estabilidad en el empleo), XXIX (seguridad social), XXVII, (irrenunciabilidad de derechos), toda vez que precisamente tiene como finalidad reducir el costo de la fuerza de trabajo, restringiendo y menoscabando los derechos individuales, colectivos y de seguridad social contenidos en dicho ordenamiento constitucional y en los tratados internacionales citados. Asimismo de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales, particularmente en cuanto a los principios del libre consentimiento y de la buena fe y la norma "pacta sunt servanda", universalmente reconocidos, DUDH artículos 1, 2, 3, 23 y 25; PIDCP artículos 2.1, 2.2 y 5; PIDESC artículos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 11; Convenios 96, 87, 98 de la OIT; Carta Democrática Interamericana artículos 4, 12 y 13; CADH artículos 1, 2 y 26; Protocolo De San Salvador artículos 1, 2, 3, 6 y 7, incisos a) y d).
Por otra parte, pero íntimamente ligado al Concepto de Violación que antecede, los artículos 15-B, 15-C y 15-D legalizan la evasión de obligaciones patronales y regresividad de derechos laborales fundamentales pues promueve las contrataciones temporales, la máxima flexibilidad laboral y evadir la responsabilidad solidaria por parte de las empresas matrices o beneficiarias. La forma ambigua en que están redactados dichos artículos propicia que el patrón beneficiario deje de ser responsable solidario, lo cual contraviene el principio de protección y tutela de los derechos de los trabajadores estipulado en el artículo 123 constitucional. Dichos artículos ignoran los derechos y principios protegidos en los artículos 1°, 5°, 123 primer párrafo (trabajo digno) apartado “A”, VI (salario remunerador), VII (igualdad de salario), XIV (riesgos de trabajo), XVI (derecho de asociación de los trabajadores), XVII (derecho de huelga), XXI y XXII (estabilidad en el empleo), XXIX (seguridad social), XXVII, (irrenunciabilidad de derechos), toda vez que precisamente tiene como finalidad reducir el costo de la fuerza de trabajo, restringiendo y menoscabando los derechos individuales, colectivos y de seguridad social contenidos en dicho ordenamiento constitucional y en los tratados internacionales citados.
En el mismo sentido, las Responsables omitieron considerar las obligaciones del Estado Mexicano como miembro de la ONU y OIT, pues los artículos en impugna reflejan la ausencia de progresividad en los derechos fundamentales del trabajo, pues la Declaración de Filadelfia de 1944, la Declaración de la OIT Relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de 1998, el Programa de Trabajo Decente, de la OIT, así como la Observación General número 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Consejo Económico Social de la ONU, artículo 23 de la DUDH son precisas en la protección de los derechos fundamentales vulnerados. Las garantías sociales protegidas en dichas normas se basan en la igualdad, justicia social y tutela judicial a los económicamente débiles.
En relación a la tutela judicial, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que los estados deben generar las condiciones necesarias para la protección de los derechos humanos a través de todas sus estructuras, que en el presente caso, las Responsables ignoraron, son aplicables los siguientes criterios emitidos por la Corte en cita:
142. Al respecto, de conformidad con el artículo I, incisos a) y b), de la CIDFP, los Estados Partes se comprometen a no practicar ni tolerar la desaparición forzada de personas en cualquier circunstancia, y a sancionar a los responsables de la misma en el ámbito de su jurisdicción. Ello es consecuente con la obligación a cargo del Estado de respetar y garantizar los derechos contenida en el artículo 1.1 de la Convención Americana, la cual, según ha sido establecido por esta Corte, puede ser cumplida de diferentes maneras, en función del derecho específico que el Estado deba garantizar y de las particulares necesidades de protección. En tal sentido, esta obligación implica el deber de los Estados Parte de organizar todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como parte de dicha obligación, el Estado está en el deber jurídico de “[p]revenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación”.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Radilla Pacheco Vs. Estados Unidos Mexicanos, Sentencia de 23 de Noviembre de 2009 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).
192. Esta Corte ha dicho que “al dar interpretación a un tratado no sólo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con éste (inciso segundo del artículo 31 de la Convención de Viena), sino también el sistema dentro del cual se inscribe (inciso tercero del artículo 31)”. De conformidad con esta postura, la Corte también ha afirmado que “…a manera de interpretación autorizada, los Estados miembros han entendido que [la Declaración Americana] contiene y define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta [de la Organización] se refiere, de manera que no se puede interpretar y aplicar [esta última] en materia de derechos humanos, sin integrar las normas pertinentes en ella con las correspondientes disposiciones de la Declaración.”
193. El Tribunal ha señalado anteriormente que esta orientación tiene particular importancia para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el que ha avanzado sustancialmente mediante la interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección. Sobre el particular, esta Corte ha entendido que “…tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación de los tratados consagradas en la Convención de Viena de 1969. Tanto esta Corte [...] como la Corte Europea [...], han señalado que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales.”
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs.Guatemala, Sentencia de 19 de noviembre 1999 (Fondo)
Entonces, la subcontratación implica no solo la reducción del costo de la fuerza de trabajo, sino también la supresión de la bilateralidad en cuanto al ingreso y la negociación colectiva de las condiciones de trabajo, anulando en los hechos la revisión anual y bianual de los contratos colectivos de trabajo al pulverizar y fragmentar al sindicato titular del mismo, quitándole su materia de trabajo, despojándolo de su esencia. La subcontratación ha funcionado como medio para anular o cancelar los derechos colectivos de sindicación, huelga y negociación colectiva de los trabajadores de México, protegidos en los artículos 1º y 123 constitucional, Declaración de la OIT Relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de 1998, Convenios 87 y 98 de la OIT, Programa de Trabajo Decente de la OIT, 8.1 d) del PIDESC, 8.1 b) del Protocolo de San Salvador, 27 de la Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador, entre otros.
En efecto, el derecho a la negociación colectiva se nulifica, puesto que la bilateralidad en el establecimiento de las condiciones de trabajo, tales como: ingreso, permanencia, promoción, salario, jornada, funciones, capacitación, se vulneran toda vez que serán fijadas unilateralmente por el patrón, desapareciendo también la revisión anual de salarios y bianual de salarios y prestaciones, ante las limitaciones para organizarse libremente en sindicatos legítimos debido a la atomización de las relaciones de trabajo por la subcontratación, sobre todo porque es de explorado derecho que en México predomina el sindicato corporativo y el sindicato blanco, los cuales son totalmente ajenos a los trabajadores. Por su parte, el derecho de huelga se extingue, pues será prácticamente imposible ejerce este derecho debido a la presencia de diferentes patrones en un solo centro de trabajo y que serían diferentes al patrón beneficiario del servicio.
En conclusión, la legalización de la subcontratación, tercerización y el outsourcing permitirá que haya varios contratos colectivos en una sola empresa, con distintas condiciones de trabajo y prestaciones, en contravención al principio de equidad y no discriminación, lo que propiciará la fragmentación y una reducción de la filiación sindical, pues proliferan los sindicatos minoritarios en empresas privadas y dependencias de gobierno, habrá una empresa subcontratista, por cada actividad tendiente a la realización del objeto social de las empresas o dependencias. Los derechos colectivos de sindicación, huelga y negociación colectiva, tienen como finalidad conseguir el equilibrio entre los diversos factores de la producción, instrumentos que dan concreción a la justicia social, principio ampliamente protegido por la OIT, como ya se ha precisado y que con la reforma se verán nulificados.
La Ley Federal del Trabajo en su artículo 371, fracciones IX y XIII reformado contraria lo previsto en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en lo que hace al sistema para la elección de las autoridades establece invariablemente el procedimiento democrático como sistema de organización de la sociedad y mediante el voto libre, directo, universal y secreto, en sus artículos 3°, fracción II, inciso b); 25, primer párrafo; 26. A. párrafos primero, segundo, tercero y cuarto; 40; 41, fracción I, párrafo segundo y 116, fracción IV, inciso a). Por su parte los artículos 1° y 133 de nuestra Carta fundamental, prevén que el sistema democrático de elección mediante voto libre, directo, universal y secreto de funcionarios de diversas instituciones y representantes de organizaciones sociales, como son los sindicatos, previstas en el primer párrafo del artículo 123 constitucional, se confirma y robustece en a Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales, particularmente en cuanto a los principios del libre consentimiento y de la buena fe y la norma "pacta sunt servanda”, artículos 1, 2, 3, 23 y 25 de la DUDH; 2.1, 2.2 y 5 del PIDCP; 3, 4, 5, 6, y 8 del PIDESC; 3 y 8 del Convenio 87 de la OIT; 3 y 4 del Convenio 98 de la OIT; Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y Trabajo Decente; 1, 2, 3, 4, 6, 7, 10, 11, 12 y 13 de la Carta Democrática Interamericana, XXII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 1, 2, 16, 23 y 26 de la CADH; 1, 2, 3 y 8 del Protocolo de San Salvador.
La fracción IX reformada del artículo 371 de la Ley impugnada prevé: “IX. Procedimiento para la elección de la directiva y número de miembros, salvaguardando el libre ejercicio del voto con las modalidades que acuerde la asamblea general; de votación indirecta y secreta o votación directa y secreta;”; sin embargo, las normas internacionales apeladas determinan que el voto de los integrantes de los sindicatos de trabajadores, para la elección de las directivas de las organizaciones que respectivamente integran en ejercicio de su derecho positivo de libertad sindical, debe ser mediante el voto libre, directo, universal y secreto; no obstante ese mandato imperativo e insoslayable, el Legislador, en abierto desacato a todos esos dispositivos, determinó que la elección de la directiva sindical podrá ser, con las modalidades que acuerde la asamblea general; de votación indirecta y secreta o votación directa y secreta, es decir confiriéndole a la asamblea sindical una potestad legal de la que carece porque no deviene del derecho de autodeterminación y menos del libertad sindical constitucional y convencionalmente garantizados a los trabajadores que en ejercicio de su derecho y previa integración del derecho de coalición deciden constituirse permanentemente en un sindicato, que por ministerio de esos mandatos debe ser una organización social democrática, entendida esta como la que se organiza y funciona observando los imperativos de todo sistema o institución civilizada y moderna en cuanto a sus cuerpos representativos, que deben ser electos mediante voto libre, directo, universal y secreto.
El derecho constitucional de libertad sindical, que bien sabemos tiene un aspecto negativo (potestad de cualquier trabajador de abstenerse de pertenecer o de dejar de pertenecer al sindicato) así como un aspecto positivo (potestad de integrar un sindicato o de ingresar a uno ya constituido de su elección) que es el que nos ocupa en el presente concepto de violación, es condición para el ejercicio de la libertad sindical, cuyos componentes son: el derecho de autodeterminación conocido también como autonomía sindical y el derecho a la democracia sindical que se traduce en la definición dinámica de los contenidos del derecho de autodeterminación, que se adoptan generalmente en asambleas pero que desde el evento de la constitución del sindicato, se predeterminan en su cuerpo estatutario o ley interna, que debe tener un contenido que garantice a los trabajadores ejercer sus derechos mediante un sistema de asambleas deliberativas, que establezca la estructura de representación externa del sindicato como persona jurídica frente a las autoridades y terceras personas tanto físicas como morales y la estructura de las instituciones de funcionamiento interno de la organización, que faciliten y permitan su operatividad, y otros contenidos definitorios, permisivos, prohibitivos y complementarios diversos, todos ellos importantes, que en nuestra normatividad, tratándose de sindicatos regidos por el apartado A del 123 constitucional, se establecen en los artículos 356, 357, 359, 362, 363, 364, 368, 371, 372, 373, 374, 375, 376, 377, 378 y 381, de la propia Ley Federal del Trabajo.
Así entonces, conviene abordar cuales son y cómo operan las notas características del voto democrático, esto es que debe ser libre (no sujeto a presión o control alguno), universal (que debe ser ejercido por todos los integrantes del sindicato sin discriminación alguna), directo (esto es que debe ser ejercido directamente por los trabajadores para evitar la falsificación o manipulación de su voluntad) y secreto (condición que sí se establece para las modalidades permitidas pero que al hacerse por voto delegado, perdería su esencia eminentemente democrática) Estas notaciones sobre los elementos esenciales de todo sistema democrático, que deben ser consustanciales al funcionamiento de toda organización social de los trabajadores para la defensa de sus derechos legales e históricos y que con la reforma que se impugna, se desnaturaliza en su esencia porque el permitir que la asamblea decida la forma del voto en las elecciones de la directiva sindical con opción de establecer el voto indirecto mediante su ejercicio por los llamados “delegados” en las estructuras sindicales corporativas, ese mecanismo de control cupular de los sindicatos sería el prevaleciente porque al decidirse en las asambleas, en estas el voto se ejerce por aclamación o nominativamente, sujeto a las presiones de las direcciones sindicales autoritarias que son las prevalecientes en nuestro mundo del trabajo y todavía más, sería propiciatorio de que esos sindicatos falsificados e inoperantes como defensores de los derechos de los trabajadores, simplemente modifiquen sus estructuras para implementar las camarillas sindicales que aíslan a las bases del control de su propia organización y las confinan a la manipulación y el manejo arbitrario de sus intereses legales, para mantenerlos en permanente estado de indefensión frente a sus empleadores.
Atendiendo a las nociones doctrinales internacionales y nacionales prevalecientes, es pertinente señalar que la democracia, presupone la celebración de elecciones periódicas mediante el sufragio libre, directo, universal y secreto. Todas estas características se consideran actualmente condiciones necesarias para la democracia y el incumplimiento de una sola de ellas nos remite a un sufragio no democrático, que puede ser restringido, no libre, desigual, indirecto o público. En un sistema constitucional de derechos y libertades, el pluralismo político, el acceso abierto al proceso electoral, los partidos en competición, la periodicidad de las elecciones y la posibilidad efectiva de decidir sobre la permanencia o sustitución del poder gubernamental son rasgos distintivos de unas elecciones donde el voto es libre.
La ausencia de una contienda electoral es un síntoma claro de inexistencia de democracia, pero la presencia de unas elecciones no indica ipsofacto la existencia de un sistema político democrático. Debe haber un Estado dotado de un sistema constitucional que establezca un marco jurídico donde se reconozcan y garanticen los derechos de la persona y las libertades públicas (de expresión, ideológica, de asociación, a la información, de reunión, etc)
El voto debe ser efectuado por cada ciudadano de forma directa, sin intermediarios, porque cada miembro de la sociedad está capacitado para tomar sus propias decisiones de acuerdo con sus propias preferencias. El voto debe ser directo porque el derecho de voto no es un derecho transferible. Las elecciones indirectas consisten en elegir a unos delegados o compromisarios, que a su vez escogerán a los gobernantes. El objetivo de tal mediatización es filtrar, incluso moderar, los designios de los ciudadanos, pudiendo modificar su mandato explícito. Éste era el caso de la Constitución española de 1812 y es la situación de aquellos senadores españoles elegidos por los parlamentos de las comunidades autónomas. En EEUU, los ciudadanos no votan directamente al presidente sino a compromisarios, si bien es cierto que en la actualidad se respeta el voto emanado del electorado y, por lo tanto, son elecciones indirectas sólo desde el punto de vista formal.
Es el caso también de un enorme número de sindicatos simulados en los cuales se manipula y falsifica la voluntad de los trabajadores confinados en ese falso sindicalismo, excluyéndoles de la posibilidad de regir el destino de la organización que les debía ser propia.
El sufragio universal existe cuando el conjunto de la ciudadanía dispone del derecho de voto, sin que puedan producirse exclusiones por cualquier condición o circunstancia de carácter discriminatorio. La definición del electorado y la extensión del sufragio varía según la época y el lugar y ha originado grandes debates. Es conveniente recordar que la historia de la democracia ha ido unida a la ampliación de la base electoral en la que jugó un rol importante la presión de sectores excluidos del derecho a votar.
Se debe asegurar el secreto en el ejercicio del voto para garantizar la libre decisión del votante. El elector no debe ver limitada su libertad política cuando deposita su voto y por ello es imprescindible que el elector pueda ejercitar su derecho al sufragio, garantizando su privacidad, de forma que su voto no sea conocido por nadie más. Esta libertad de elección podría quedar condicionada mediante el voto público o abierto. El voto por aclamación, a mano alzada o expresado oralmente es coercitivo. Para garantizar el voto secreto se establecen mecanismos como la instalación de cabinas cerradas, el uso de urnas selladas, sobres opacos donde introducir las papeletas y otros mecanismos que hagan efectiva la emisión secreta del voto. Con la introducción de la informática en las elecciones de algunos países, también se establecen mecanismos apropiados para la emisión secreta del voto. Conviene matizar que las garantías para la protección del secreto del voto no implican que el elector, si así lo desea voluntariamente, no pueda dar a conocer su voto. El secreto del sufragio es, pues, una posibilidad que puede no ser ejercida por el votante pero que debe quedar siempre garantizada. Australia fue el primer país en utilizar el voto secreto en 1856.
No solamente la doctrina internacional avala la imperatividad y procedencia del voto libre, directo, universal y secreto en la elección de las directivas sindicales. También la suprema Corte de Justicia de la Nación y Tribunales Colegiados de Distrito, han resuelto claramente que ese sistema de votación debe imperar en los juicios colectivos de titularidad de contrato colectivo de trabajo, en donde los trabajadores en ejercicio de su derecho constitucional de libertad sindical, eligen al sindicato de entre los contendientes en el juicio, que deba representarlos como administrador de sus derechos individuales y colectivos ante su patrón, de donde si nuestro Tribunal Constitucional ya decidió que esa es la forma legal e idónea de que los trabajadores ejerzan su voluntad electiva de sindicato a qué pertenecer, por mayoría de razón es que el sistema de votaciones para elegir a sus representantes en el sindicato a que pertenecen, sea de la misma manera, esto es mediante el ejercicio del voto libre, directo, universal y secreto, es en tal sentido, que los artículos impugnados son regresivos y contrarios a criterios ya definidos por el Poder Judicial como se desprende de las siguientes tesis:
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