Maria del rosario gonzález de lemos aprobado Acta No. 120. Bogotá D. C., veintiuno (21) de abril de dos mil diez (2010). Vistos






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República de Colombia

CASACIÓN N° 31848

GILBERTO LÓPEZ GUZMÁN

Corte Suprema de Justicia


Proceso n.° 31848
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL



Magistrada Ponente:

MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS


Aprobado Acta No. 120.

Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil diez (2010).

VISTOS


Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado GILBERTO LÓPEZ GUZMÁN contra el fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Superior de Tunja el 19 de diciembre de 2008, confirmatorio, con algunas modificaciones, del dictado por el Juzgado Penal del Circuito de Moniquirá el 4 de marzo del mismo año, mediante el cual condenó al mencionado procesado, así como a Hernando López Guzmán a las penas principales de 48 meses de prisión y multa en cuantía de 200 salarios mínimos legales mensuales, al igual que a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso al determinado para la pena privativa de la libertad, como coautores responsables del delito de fraude procesal.
HECHOS
Dado que el 22 de septiembre de 2001 falleció el señor José Manuel López Castellanos, sus hijos Hernando y GILBERTO LÓPEZ GUZMÁN a través de apoderado dieron curso al correspondiente trámite sucesoral ante la Notaría Primera de Moniquirá, donde se protocolizó la escritura No. 1765 del 26 de diciembre del mismo año, siendo desconocidos los derechos de Alba Consuelo, José Luis, Juan Carlos, Stella y María Eugenia López Castro, también hijos del causante, situación denunciada por esta última ante la Fiscalía.
ACTUACIÓN PROCESAL
La Fiscalía Seccional de Moniquirá declaró abierta la instrucción, en cuyo marco vinculó mediante indagatoria a Hernando y GILBERTO LÓPEZ GUZMÁN resolviéndoles su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituida por domiciliaria, como posibles autores del delito de fraude procesal.
Cerrado el ciclo instructivo, el sumario fue calificado el 21 de septiembre de 2004 con resolución de acusación en contra de los mencionados ciudadanos como presuntos autores del punible que sustentó la medida asegurativa, decisión que al ser impugnada por la defensa, fue objeto de confirmación por parte de la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Tunja mediante proveído del 19 de agosto de 2005.
La etapa de juzgamiento fue adelantada por el Juzgado Penal del Circuito de Moniquirá, despacho que una vez surtido el rito establecido por el legislador profirió fallo el 4 de marzo de 2008, por cuyo medio condenó a los incriminados a las penas principales de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad y al pago de la correspondiente indemnización de perjuicios, como coautores penalmente responsables del delito objeto de acusación. En la misma decisión les fue concedida la prisión domiciliaria.
Impugnada la sentencia por la defensa y la parte civil, el Tribunal Superior de Tunja la confirmó, pero precisó que el monto de la indemnización debía ser indexado a la fecha de su pago. De igual manera, ordenó dejar sin efecto el trámite notarial promovido por los procesados, así como los registros realizados con base en el mismo.
Contra el fallo proferido por el ad quem, el defensor de GILBERTO LÓPEZ GUZMÁN interpuso recurso de casación y allegó la correspondiente demanda oportunamente.
Mediante auto del 3 de junio de 2009, la Sala admitió el libelo, por cuya razón ordenó correr el traslado de rigor a la Procuraduría General de la Nación.
El Procurador Primero Delegado para la Casacón Penal, en concepto recibido el 11 de diciembre de 2009, conceptuó en el sentido de solicitar casar la sentencia impugnada.
LA DEMANDA
El recurrente formula un único cargo al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero de la Ley 600 de 2000. Lo sustenta afirmando que los falladores incurrieron en violación directa de la ley sustancial, por cuanto condenaron a su asistido por el delito de fraude procesal, sin tener en cuenta, de una parte, que dicho comportamiento lesiona el bien jurídico de la recta impartición de justicia, sin que los notarios cuenten con tal función jurisdiccional.
Y de otra, que el delito de fraude procesal supone la inducción en error orientada a obtener una resolución, sentencia o acto administrativo, decisiones que no pueden proferir los notarios, a quienes sólo le es confiada la facultad de autorizar la declaración de partición realizada por los interesados mediante la respectiva escritura pública, la cual no tiene el carácter de sentencia, amén de que la función fedante no es susceptible de control por la vía gubernativa o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
A partir de lo expuesto, concluye el libelista que los sentenciadores violaron directamente la ley sustancial al aplicar un precepto frente a una situación atípica, circunstancia que impone casar el fallo, para en su lugar proferir sentencia absolutoria a favor de su representado, todo ello para asegurar “la efectividad del derecho material y el respeto de las garantías fundamentales del señor Gilberto López Guzmán”, a quien le fueron desconocidos sus derechos al debido proceso e igualdad.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Considera que el Tribunal se equivocó cuando sostuvo que los notarios ejercen funciones jurisdiccionales. En su criterio, esa postura contraviene lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, acorde con el cual administran justicia la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los jueces, la justicia penal militar y el Congreso en algunos casos.
Si bien, según el Delegado, el precepto constitucional autoriza atribuir excepcionalmente función jurisdiccional a las autoridades administrativas, la doctrina de la Corte Constitucional tiene definido que los notarios no ostentan esa condición, y ello a pesar de que en el ejercicio de sus funciones actúan como autoridades públicas o estatales, en virtud de una delegación de competencia que les atribuye la función fedante, de naturaleza meramente declarativa o testimonial, en la cual caben funciones relativas a procesos de jurisdicción voluntaria, mas no labores materialmente jurisdiccionales, como son las de dirimir conflictos o contiendas jurídicas.
Fue por lo anterior, añade, que la mencionada Corporación en la sentencia C-1159 de 2008 declaró inexequible los artículos 10 a 14 de la Ley 1183 de 2008, en los cuales se asignaba competencia a los notarios para definir disputas jurídicas relativas a la adquisición, modificación o extinción del derecho de propiedad privada.
Por cuanto la misma doctrina de la Corte Constitucional tiene determinado que los notarios son particulares, el Procurador descarta que por esa vía puedan acceder a la función de administrar justicia, pues aun cuando el artículo 116 superior permite asignarles atribuciones de esa naturaleza, éstas solamente comprenden lo relativo a jurados en las causas criminales, conciliadores y árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad.
Tras señalar que, acorde con lo dispuesto en el Estatuto de Notariado y Registro, la actividad notarial es incompatible con el ejercicio de autoridad o jurisdicción, el Procurador Delegado insiste en sostener que el Tribunal erró cuando en su afán por adecuar el comportamiento al tipo penal imputado consideró que el notario administra justicia, incurriendo con ello en contradicción al atribuirle a su vez la capacidad de producir actos administrativos. Coincide de esa manera con el demandante en que dichos funcionarios en el trámite de liquidación de la sucesión o de la herencia no profieren sentencias o decisiones judiciales, ni actos administrativos o resoluciones, pues simplemente autorizan la declaración de los interesados contenida en la partición.
En su criterio, empero, al casacionista le asiste razón sólo parcialmente, pues aun cuando la conducta objeto de acusación no se subsume en el tipo penal del fraude procesal, dicho comportamiento sí constituye el ilícito de falsedad ideológica en documento privado, previsto en el artículo 289 del Código Penal.
Para sustentar su posición, el Ministerio Público trae a colación el procedimiento legal que regula el trámite notarial de la sucesión, destacando cómo de acuerdo con esa normativa ni los interesados ni sus apoderados pueden libremente callar la existencia de otras personas con igual o mejor derecho, al punto de que si las desconocen están obligados a manifestarlo así bajo la gravedad del juramento que se entiende prestado con la solicitud.
En el presente evento, estima que los hermanos López Guzmán faltaron a la verdad en el memorial poder, pues ocultaron allí la existencia de sus hermanos extramatrimoniales Alba Consuelo, José Luis, Juan Carlos, Stella y María Eugenia López Castro, lo cual hicieron también al momento de otorgarse la respectiva escritura pública, documento considerado por la doctrina como formalmente público y sustancialmente privado, en la medida en que si su veracidad se afecta por la acción de los particulares al plasmar allí sus declaraciones de voluntad, éstos incurren en falsedad ideológica en documento privado.
El Procurador Delegado dedicó un amplio espacio para fundamentar la tesis según la cual el tipo penal previsto en el artículo 289 del Código Penal no sólo incluye la falsedad material en documento privado sino también la falsedad ideológica. Para el efecto se apoyó en jurisprudencia de esta Sala, en el sentido de que en ese segundo caso el precepto es de aplicación restringida, pues a los particulares sólo les asiste el deber jurídico de decir la verdad cuando la propia ley, expresa o tácitamente, les impone el deber de hacerlo.
En ese orden, considera que los procesados cuando presentaron a través de apoderado la solicitud del trámite sucesoral estaban obligados a decir la verdad, pues la ley les imponía afirmar bajo juramento que no conocían otros interesados de mejor o igual derecho. Al manifestar lo contrario, añadió, faltaron a la verdad haciendo incurrir en error al notario para hacerse reconocer como únicos y exclusivos herederos del causante, comportamiento que entonces se adecua en el tipo penal de la falsedad ideológica en documento privado.
En consecuencia, solicitó desestimar la solicitud del actor orientada a obtener la absolución del procesado GILBERTO LÓPEZ GUZMÁN. En su defecto, pidió decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia pública, a fin de que a través del mecanismo de la variación de la calificación jurídica de la conducta previsto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2000 y en orden a preservar el principio de congruencia entre acusación y sentencia, se impute a los hermanos López Guzmán el delito de falsedad ideológica en documento privado, en calidad de determinadores.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Corresponde a la Sala determinar en este caso si quien promueve ante notario un trámite sucesoral, ocultando la existencia de otras personas con derecho a heredar, incurre o no en conducta delictiva. Desde luego, en el evento de resultar afirmativa la respuesta, será necesario establecer luego en cuál descripción típica se adecua ese comportamiento.
Para dilucidar tales aspectos, considera la Corte pertinente empezar examinando la estructura típica del delito de fraude procesal, conducta en la cual los falladores acomodaron los hechos objeto de juzgamiento.
Estructura típica del fraude procesal:
El Código Penal de 2000 incluye dicho ilícito dentro del título destinado para los delitos atentatorios de la eficaz y recta impartición de justicia y lo describe en su artículo 453 en los siguientes términos:
Fraude procesal. El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en…”.
Sobre esta figura delictiva resulta relevante señalar que el bien jurídico protegido por el legislador no alude exclusivamente a las actuaciones propiamente judiciales, sino también a aquellas de carácter administrativo en las cuales haya lugar a adoptar alguna decisión que ponga fin a un trámite previamente solicitado por el interesado.
Precisamente por eso es por lo que el funcionario inducido en error por la acción del agente no se reduce únicamente a quien ostenta la condición de juez sino, en general, a cualquier servidor público. De ahí también que la conducta material del ilícito contenga como elemento subjetivo la pretensión de obtener “sentencia, resolución o acto administrativo”, decisiones estas últimas a cargo, justamente, de autoridades administrativas.
Es por lo anterior por lo que quien promueve una investigación disciplinaria ante la Procuraduría General de la Nación, con la pretensión de obtener decisión contraria a la ley, utilizando para el efecto medio fraudulento con el cual induce en error al servidor público encargado de su tramitación, incurre en el ilícito de fraude procesal. Igual conducta comete quien con elemento de la misma naturaleza acude a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos con el fin de obtener su inscripción como propietario de un bien inmueble, sin obtener su titularidad de manera válida.
De lo anotado se concluye que se materializa el punible de fraude procesal si la conducta se realiza en actuación tanto judicial como administrativa. Así, por lo demás, lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Corporación:
Desde la perspectiva de la prevalencia del derecho sustancial, objetivo máximo de la casación penal entendida como control de constitucionalidad y legalidad de la sentencias de segundo grado, se hace necesario reiterar que dentro de los términos “resolución o acto administrativo” se implican toda clase de decisiones entre las que se encuentran autos interlocutorios o providencias de autoridad judicial o gubernativa. En esa perspectiva, si bien es cierto el nombre de aquellos, deriva del derecho procesal no deberán entenderse como conceptos cerrados sino amplios en sus contenidos materiales1 (subraya la Sala, ahora).
Por tanto, para determinar si el trámite sucesoral adelantado en Notaría puede tipificar dicho comportamiento, será necesario establecer si los notarios administran justicia u ostentan la condición de autoridades administrativas.
Naturaleza jurídica de la actividad notarial:
El artículo 116 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo No 3 de 2002, señala expresamente los órganos que administran justicia, mencionando como tales a la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los jueces, así como la justicia Penal Militar. Establece también que el Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.
La misma disposición, en su inciso tercero, prevé que la ley excepcionalmente podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, excepciona la función de adelantar la instrucción de sumarios y el juzgamiento de delitos.

 

De acuerdo con el inciso cuarto del citado precepto, los particulares pueden también ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.
Como se observa, los notarios no están incluidos entre las autoridades con atribución natural para administrar justicia. Queda solamente la posibilidad de que lo puedan hacer excepcionalmente, bien por ser autoridades administrativas o por ostentar la condición de particulares.
Sobre el alcance y naturaleza de la actividad notarial, la Corte Constitucional tiene definido2 que se trata de “una función testimonial3 de autoridad, que implica la guarda de la fe pública, teniendo en cuenta que el notario, en virtud del servicio que presta, debe otorgar autenticidad a las declaraciones que son emitidas ante él, y en consecuencia, dar plena fe de los hechos que ha podido percibir en el ejercicio de tales competencias”4.
En ese sentido, la citada Corporación ha señalado de igual manera que la función notarial corresponde a “un ‘servicio público’ (C.P. art. 131) confiado de manera permanente a particulares5, circunstancia que hace de esta actividad, un ejemplo claro de la llamada ‘descentralización por colaboración’6 autorizada por la Carta en virtud de los artículos 209, 123 - inciso 3 - y 365 de la Constitución”7.
De ahí que la propia Corte Constitucional tenga establecidos como caracteres distintivos de la función notarial en Colombia, los siguientes:
En síntesis, las principales notas distintivas del servicio notarial, tal como se expuso en la sentencia C-1508/00, son: (i) es un servicio público, (ii) de carácter testimonial, iii) que apareja el ejercicio de una función pública, (iv) a cargo normalmente de los particulares en desarrollo del principio de descentralización por colaboración y (v) a los cuales se les otorga la condición de autoridades”8.
Acorde con lo expresado por la mencionada colegiatura, si bien los particulares que ejercen la función notarial son autoridades estatales, en cuanto realizan una actividad de la cual es titular el Estado, aquellos no son, en sentido subjetivo, servidores públicos, por cuya razón no ostentan la condición de autoridades administrativas.
Sobre el particular, en la sentencia C-1159 de 2008 señaló lo siguiente:
De acuerdo con lo antes expuesto, esta corporación ha considerado que el Notario es en el ejercicio de sus funciones una autoridad pública o estatal, por ser aquellas propias del Estado y ser las mismas determinantes de una superioridad o preeminencia del titular, originario o delegado, respecto de los gobernados.
No obstante, la Corte Constitucional no ha señalado que los notarios sean específicamente autoridades administrativas. Por el contrario, en una ocasión manifestó que sus funciones no tienen naturaleza administrativa, en los siguientes términos:
Esta finalidad básica del servicio notarial pone en evidencia que los notarios no desarrollan únicamente un servicio público, como podría ser el transporte o el suministro de electricidad, sino que ejercen una actividad, que si bien es distinta de las funciones estatales clásicas, a saber, la legislativa, la ejecutiva y la judicial, no puede ser calificada sino como una verdadera función pública. En efecto, el notario declara la autenticidad de determinados documentos y es depositario de la fe pública, pero tal atribución, conocida como el ejercicio de la “función fedante”, la desarrolla, dentro de los ordenamientos que han acogido el modelo latino de notariado, esencialmente en virtud de una delegación de una competencia propiamente estatal, que es claramente de interés general’9 (se destaca)

En estas condiciones, debe concluirse que los notarios, por no ser autoridades administrativas, no pueden ser titulares de la función jurisdiccional…” (subraya la Sala).
Como se observa, los notarios ni son funcionarios judiciales ni ostentan la condición de autoridades administrativas. Precisamente, por esto último tampoco se les puede facultar para administrar excepcionalmente justicia, con apoyo en lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 116 de la Constitución Política.
Y aunque en calidad de particulares podrían, con fundamento en el citado artículo 116, ejercer funciones jurisdiccionales, no puede pasarse por alto que la autorización constitucional solamente se extiende para actuar como jurados en causas criminales, así como conciliadores o árbitros en virtud de habilitación por las partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad privada, sin comprender entonces actividades como la tramitación de actuaciones sucesorales.
Significa lo anterior que cuando el notario adelanta por petición de las partes una sucesión, no ejerce funciones jurisdiccionales. Su labor tampoco reviste naturaleza administrativa, pues, como se dijo, no ostenta la condición de autoridad de esa estirpe. En esas condiciones, no es viable predicar aquí la estructuración del delito de fraude procesal, en cuanto ese comportamiento implica la pretensión de obtener sentencia, resolución o acto administrativo, cuyas decisiones no se encuentran bajo el resorte de los notarios.
Como lo señaló el Procurador Delegado, erró entonces el Tribunal cuando afirmó lo contrario. Al casacionista, empero, no le asiste razón al señalar que el comportamiento de los procesados es atípico, pues el mismo sí resulta relevante penalmente, como se verá a continuación.
La conducta delictiva realizada por los acusados:
La Corte debe, ante todo, descartar la configuración del ilícito de falso testimonio, criterio aplicado en la sentencia del 5 de diciembre de 1996, en donde en un caso similar al presente se consideró que los notarios administran justicia. Como se dijo, en punto del trámite de liquidación sucesoral no resulta apropiado sostener esa tesis, como tampoco que la actividad por ellos desempeñada conlleve a la expedición de actos administrativos.
En tal virtud, si de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del estatuto punitivo, el falso testimonio debe darse en actuación judicial o administrativa, resulta claro que tampoco ese punible se comete cuando alguien ante notario solicita adelantar un trámite de la mencionada naturaleza, afirmando mendazmente que no existen otros herederos.
Comparte la Sala, en cambio, la manifestación del Ministerio Público acorde con la cual dicho comportamiento tipifica el delito de falsedad ideológica en documento privado. Así, advertido sea, lo consideró la Corte en reciente sentencia, al avalar la adecuación típica en ese mismo sentido efectuada por los falladores de instancia dentro de un caso análogo al que ahora se decide10.
Se ratificó de la anterior manera la postura expuesta por la Corte en pretéritas decisiones, consistente en que el artículo 289 del Código Penal no solamente reprime la falsedad material de documento privado sino también la falsedad ideológica, aun cuando frente a esta última exigiendo para su configuración que la ley, en forma expresa o tácita, establezca al particular el deber de decir la verdad. Dicho criterio, prohijado nuevamente en esta oportunidad, lo condensó la Sala en la sentencia del 16 de marzo de 2005, en la cual sostuvo:
Uno. La falsedad ideológica en documento privado sí se encuentra definida como delictiva, tanto en el Código Penal de 1980 como en el del 2000.
“Dos. Para hablar de falsedad ideológica en documentos privados, al principio se requería que el autor faltara a la verdad y originara daño a un tercero o, al menos, que lo hiciera con la intención de propinarlo.
“Luego, ante el ostensible y necesario cambio de óptica sobre el alcance y contenido del bien jurídico fe pública, no fue imprescindible incluir esos elementos en la definición típica, porque era obvio que si una persona falsificaba un documento con suficiencia para vulnerarlo una vez sometido al torrente del tráfico jurídico, incurría en delito, siempre que, desde luego, afectara real o potencialmente el decurso normal de las relaciones socio jurídicas.
“Tres. Por lo anterior, aun cuando los tipos penales de 1980 y del 2000 no lo requieren en forma expresa, se sigue hablando del deber de verdad que debe acompañar al autor para que pueda cometer esa conducta delictiva. Esa determinación es atendible, porque, en verdad, un documento ideológicamente falso que solamente vincule y produzca efectos exclusivamente entre particulares, no genera riesgo ni perjuicio a la fe pública por cuanto esta se halla en cabeza de la “colectividad”, es decir, del “interés de la generalidad social”. Sin embargo, si esa mentira entre dos o más personas trasciende y arriba al terreno de la pluralidad poniendo en peligro o dañando el habitual y normal entramado jurídico, el simple embuste particular, privado, se convierte en delito.
“Cuatro. El deber de verdad resulta de dos fuentes. La primera es la ley. Sucede cuando esta, concebida en sentido lato, frente a una relación social, afirma expresamente que las personas están obligadas a obrar con la verdad; es el denominado deber legal de verdad, o deber expreso de decir la verdad; la segunda es la que surge de la demostración de que en el caso concreto con la conducta desplegada –falsedad y uso- se ha creado un riesgo para el “bien jurídico social” conocido como fe pública, o cuando se comprueba que lesionado el carácter probatorio del documento, efectivamente, se ha ofendido ese bien “colectivo”. Es la obligación tácita, sobrentendida o deducida de decir la verdad”11.
En el caso materia de análisis, existe obligación legal de decir la verdad para quien acude a un notario a adelantar el trámite de liquidación de una sucesión, pues el Decreto Legislativo 902 de 1988, modificado por el Decreto 1729 de 1989, normatividad que regula dicha actuación, señala en su artículo 2º que los peticionarios o sus apoderados “deberán afirmar bajo juramento que se considera prestado por la firma de la solicitud, que no conocen otros interesados de mejor o igual derecho”, estableciendo adicionalmente que su ocultación “hará que los responsables queden solidariamente obligados a indemnizar a quienes resulten perjudicados por ella, sin perjuicio de las sanciones que otras leyes establezcan”.
Ese deber legal, sin duda, no lo cumplieron los hermanos LÓPEZ GUZMÁN, porque a pesar de conocer la existencia de otros herederos con igual derecho sobre la masa sucesoral, decidieron afirmar lo contrario para hacerse asignar la totalidad de los activos del causante, birlando de esa manera los derechos de sus consanguíneos Alba Consuelo, José Luis, Juan Carlos, Stella y María Eugenia López Castro, nacidos de una relación extramatrimonial del padre de los aquí procesados.
Es de advertir que esa manifestación fue efectuada tanto en el escrito donde se solicitó adelantar el trámite de la sucesión como en la escritura pública en la cual se protocolizó la respectiva liquidación, pues en ese último documento se insistió en afirmar bajo la gravedad del juramento que el causante “no dejó herederos diferentes a los hijos habidos dentro del matrimonio”12, desfigurándose también la verdad en un acto notarial que, como lo señala el Procurador Delegado, es formalmente público pero sustancialmente privado, en cuanto su parte introductiva corresponde al notario mientras la narrativa al particular que acude al primero a otorgar la escritura pública, cuyas mentiras cuando se está en la obligación de decir la verdad configuran, por tanto, falsedad ideológica en documento privado.

Se observa, igualmente, que tales manifestaciones no las efectuaron los acusados en forma directa sino a través de su apoderado, pues fue éste quien presentó la petición y luego compareció a la Notaría a otorgar la escritura pública. Este hecho, entiende la Sala, permite al Ministerio Público sostener que los procesados incurrieron en el delito a título de determinadores.
La Sala, empero, no participa de dicho criterio porque en la figura de la determinación tanto el determinador como el determinado responden penalmente por la conducta ilícita realizada, y en el presente evento no existe elemento de juicio para afirmar que el apoderado de los procesados tenía conocimiento de la existencia de los otros herederos.
Considera la Corte que en este caso se presentó, en realidad, una autoría mediata, entendida como aquella en la cual el sujeto activo realiza el comportamiento punible valiéndose para el efecto de otra persona que actúa como instrumento, quien entonces no responde penalmente de la conducta ilícita, salvo en algunos excepcionales eventos.
Sobre la distinción entre determinación y autoría mediata, la jurisprudencia de esta Corporación tiene expresado lo siguiente:

A su vez… puede efectuarse un cotejo entre la determinación y la autoría mediata. En aquella se establece una relación persona a persona a partir de una orden, consejo, acuerdo de voluntades, mandato o coacción superable entre el determinador y el determinado (autor material), dado que ambos conocen de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad del comportamiento realizado, pero sólo éste tiene dominio del hecho, motivo por el cual, también ambos responden penalmente de la conducta hasta la fase en que se haya cometido.
Por su parte, en la figura de la autoría mediata, entre autor mediato (también denominado “el hombre de atrás” o el que “mueve los hilos”) y ejecutor instrumental, se establece una relación persona a “persona objetivada” o cosa, pues se soporta en una coacción ajena insuperable, en una inducción en error o en el aprovechamiento de un error, de manera que sólo el autor mediato conoce de la tipicidad, ilicitud y culpabilidad del comportamiento, en tanto, que el ejecutor instrumental obra – salvo cuando se trata de inimputables – bajo una causal de exclusión de responsabilidad, motivo por el cual, mientras el autor mediato responde penalmente, el ejecutor instrumental, en principio, no es responsable.
En efecto, hay casos en los que el ejecutor sí responde, como ocurre cuando el autor mediato utiliza a inimputables, quienes son penalmente responsables al serles impuestas medidas de seguridad.
También hay lugar a imponer sanción al individuo mediatizado cuando actúa bajo error vencible de tipo o de prohibición indirecto de tipo permisivo, siempre que el delito por el que se proceda admita la modalidad conductual culposa. Igualmente, cuando aquél actúa por error vencible de prohibición directo la pena se rebajará en la mitad”13.
Es de anotar que en reciente decisión la Sala sostuvo que también responden penalmente quienes son utilizados por los aparatos organizados de poder para ejecutar los delitos, pues en estos eventos los ilícitos cometidos “son imputables tanto a sus dirigentes -gestores, patrocinadores, comandantes- a título de autores mediatos, a sus coordinadores en cuanto dominan la función encargada -comandantes, jefes de grupo- a título de coautores; y a los directos ejecutores o subordinados -soldados, tropa, patrulleros, guerrilleros o milicianos-, pues toda la cadena actúa con verdadero conocimiento y dominio del hecho y mal podrían ser amparados algunos de ellos con una posición conceptual que conlleve la impunidad”14.
En la actuación desplegada por los hermanos LÓPEZ GUZMÁN no se presenta ninguna de las excepciones antes referidas, apareciendo claro, por el contrario, que ellos eran los únicos que conocían la tipicidad, ilicitud y culpabilidad del comportamiento e indujeron en error a su apoderado para promover el trámite de liquidación sucesoral, afirmando a través suyo que se trataba de las únicas personas con derecho a heredar los bienes de su progenitor, sin ser ello cierto.
Desde luego, como surge evidente, el uso del documento falso, elemento estructurante de la conducta punible en mención, se concretó cuando con la manifestación espuria no sólo se dio trámite a la sucesión sino que, finalmente, los procesados se hicieron adjudicar la totalidad de los derechos herenciales, parte de los cuales no les pertenecía.
De lo expuesto se sigue, por tanto, que los hermanos Hernando y GILBERTO LÓPEZ GUZMÁN no incurrieron en el delito de fraude procesal como lo declararon los falladores de instancia, sino en el ilícito de falsedad ideológica en documento privado a título de autores mediatos.
La decisión a adoptar:
La solución a implementar en este evento no será, empero, la propuesta por el representante de la sociedad, quien solicita declarar la nulidad a partir de la audiencia pública para que mediante el trámite previsto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2000 se varíe la adecuación típica.
La Sala desde la providencia del 14 de febrero de 2002 viene sosteniendo que dicho procedimiento de variación no se hace necesario cuando se trata de mejorar la situación jurídica del procesado, pues en tal evento basta con enmendar el yerro en la sentencia, efectuando allí la respectiva redosificación punitiva. Este criterio, es de advertir, lo ratificó la Corte en recientes decisiones de casación15.
Dicha situación es la acontecida en este caso, pues mientras el fraude procesal está sancionado con prisión de 4 a 8 años y multa de 200 a 1.000 salarios mínimos legales mensuales (art. 453 del Código Penal de 2000), la falsedad en documento privado tiene prevista pena de prisión de 1 a 6 años y no contiene sanción pecuniaria (art. 289 ibídem).
La Sala, por tanto, casará la sentencia impugnada para condenar al procesado recurrente por el delito de falsedad en documento privado. Esta decisión, de acuerdo con el artículo 229 de la Ley 600 de 2000, se hará extensiva al no recurrente Hernando López Guzmán.
En tal virtud, se procede a efectuar la consiguiente redosificación punitiva, para lo cual se considerarán los mismos criterios aplicados por el a quo.

Como el juzgador de primer grado se ubicó en el cuarto mínimo y dentro de ese ámbito punitivo seleccionó el extremo inferior, igual procedimiento seguirá la Sala, por cuya razón impondrá a los hermanos LÓPEZ GUZMÁN la pena de un (1) año de prisión a título principal, mismo lapso en el cual quedará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas consecuencialmente irrogada a los aludidos.
Por cuanto el fallador les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena con fundamento en la no satisfacción del presupuesto objetivo previsto en el artículo 63 del Código Penal, el monto de la sanción principal a imponerles ahora obliga a estudiar nuevamente la viabilidad de su concesión.
Se advierte al respecto que la decisión del a quo de determinar la sanción mínima establecida en el tipo penal permite entender que el funcionario no estimó concurrente en este caso factores relativos a la naturaleza y a las modalidades de la conducta que exigieran someter a los sentenciados a tratamiento penitenciario. Como dichos aspectos, aunados a los antecedentes personales, sociales y familiares, que no se presentan negativos para los acusados, son los llamados a evaluar para establecer la necesidad o no de la ejecución de la pena, según así lo prevé el numeral 2º de la precitada norma sustancial, pertinente encuentra la Sala conceder a los aludidos el analizado sustituto penal.
Lo anterior tanto más cuando la conducta ejecutada por los procesados ha resultado ser de menor entidad a la que fue objeto de condena en las instancias, tratándose aquella (la falsedad en documento privado) de un delito que aunque genéricamente afecta al conglomerado social, comprendió solamente la vulneración efectiva de los intereses patrimoniales de los consanguíneos de los acusados, quedando la disputa en un ámbito enteramente familiar, cuyos lazos si bien se resquebrajaron con el ilícito, pueden perfectamente restaurarse en el futuro si se permite a los hermanos LÓPEZ GUZMÁN permanecer en el seno de la sociedad, máxime cuando con la acción penal se restablecieron los derechos de las víctimas, en cuanto el Tribunal dispuso dejar sin efecto el trámite notarial surtido irregularmente, así como los subsiguientes registros públicos realizados con base en el mismo.

No puede pasarse por alto que la función del administrador de justicia no es solamente de carácter represiva, pues está también a su cargo propender por el acercamiento entre víctima y victimario en aras de buscar su convivencia pacífica, que constituye uno de los fines esenciales del Estado social de derecho, conforme lo consagra el artículo 2º de la Constitución Política.
En consecuencia, se suspenderá condicionalmente la ejecución de la pena por el período de dos (2) años. Para acceder al subrogado los procesados deberán suscribir diligencia compromisoria en los términos del artículo 65 del Código Penal, aun cuando se tendrá en cuenta la caución por valor de $400.000 prestada por cada uno de ellos con ocasión de la medida de aseguramiento impuesta en el curso del proceso.
En esos términos, por sustracción de materia se revocará la prisión domiciliaria concedida a los acusados en la sentencia de primera instancia.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE


Primero-. CASAR la sentencia impugnada, en el sentido de condenar a GILBERTO LÓPEZ GUZMÁN y HERNANDO LÓPEZ GUZMÁN a la pena principal de un (1) año de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autores mediatos del delito de falsedad en documento privado.
Segundo-. CONCEDER a los mencionados procesados el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los términos y condiciones señalados en la presente sentencia.
Tercero-. DECLARAR que los restantes ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes, salvo lo relacionado con la prisión domiciliaria concedida a los acusados, que se revoca por sustracción de materia.
Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.


MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS


JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ


Aclaración de voto Salvamento de voto

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS


JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ


Secretaria

1 Auto del 31 de agosto de 2009, radicación 31759..

2


 Sentencia C-399 de 1999. M. P. Alejandro Martínez Caballero.

3Ver Gaceta Constitucional No 28. Marzo 27 de 1991. Notarios de Fe pública.

4 Art. 1° de la ley 29 de 1973.

5 Corte Constitucional. Sentencia C-181/97, M.P., doctor Fabio Morón Díaz.

6 Ver Sentencias SU-250 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero, Sentencia C-181/97 y Sentencia C-166 de 1995, C-741/98, entre otras.

7 Sentencia C-399 de 1999 antes citada.

8 Sentencia C-1212 de 2001, M. P. Jaime Araújo Rentería. Aclaración de Voto de Manuel José Cepeda Espinosa. Salvamento de Voto de Rodrigo Escobar Gil y Rodrigo Uprimny Yepes.

9 Sentencia C- 741 de 1998. M. P. Alejandro Martínez Caballero.

10 Cfr. Sentencia del 12 de marzo de 2008, radicación 25059.

11 Radicación 22407.

12 Fl. 197 cuaderno principal.

13 Sentencia del 23 de febrero de 2009, radicación 29418.

14 Sentencia de única instancia del 23 de febrero de 2010, radicación 32805.

15 Así lo señaló en sentencias del 27 de enero de 2010, radicación 31448 y del 3 de marzo de 2010, radicación 33282.



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