Ref: Inhabilidades e incompatibilidades. ¿Un Defensor Público en un municipio, vinculado mediante contrato de prestación de servicios, puede postularse para ser elegido Personero en el mismo?






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fecha de publicación10.03.2016
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CONCEPTO 20126000000351 DE 2012

(Enero 2)

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. ¿Un Defensor Público en un municipio, vinculado mediante contrato de prestación de servicios, puede postularse para ser elegido Personero en el mismo?

En atención al oficio de la referencia, me permito informarle lo siguiente:

1. La Ley 136 de 1994, por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, expone:

ARTICULO 174. INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien:

a)   Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, en lo que le sea aplicable;

b)   Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio;

(…)

g) Durante el año anterior a su elección, haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o en el de terceros o haya celebrado por sí o por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio;

(...)” (Subrayado fuera de texto)

La Corte Constitucional en Sentencia C 617 de 1997, respecto a las inhabilidades para ser elegido Personero, señaló:

“El literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 prohíbe que sea elegido Personero Municipal o Distrital quien haya ocupado durante el año anterior cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio.

Al decir de los actores, este precepto es inconstitucional por establecer barreras para el ejercicio de un cargo público sin que la Constitución las haya previsto; por extender el término de duración de las incompatibilidades de los concejales de manera desventajosa respecto de los congresistas y diputados; y por no haber sido contemplada la misma inhabilidad para el caso del Procurador General de la Nación, quien es cabeza del Ministerio Público.

La Corte Constitucional, frente a esos cargos, debe manifestar:

El legislador, como ya se expresó, goza de autorización constitucional para establecer causales de inhabilidad e incompatibilidad en cuanto al ejercicio de cargos públicos, y al hacerlo, en tanto no contradiga lo dispuesto por la Carta Política y plasme reglas razonables y proporcionales, le es posible introducir o crear los motivos que las configuren, según su propia verificación acerca de experiencias anteriores y su evaluación sobre lo que más convenga con el objeto de garantizar la transparencia del acceso a la función pública, de las sanas costumbres en el seno de la sociedad y de la separación entre el interés público y el privado de los servidores estatales, sin que necesariamente los fenómenos que decida consagrar en la calidad dicha tengan que estar explícitamente contemplados en el texto de la Constitución. Exigirlo así significaría quitar a la ley toda iniciativa en materias que son propias de su papel en el plano de la conformación del orden jurídico, despojando de contenido la función legislativa misma.

Busca la norma impedir que se utilice el poder para favorecer o auspiciar la campaña en búsqueda de la elección, lo cual se aviene sin esfuerzo al sentido y a los objetivos de las inhabilidades, resguarda la confianza pública en la autonomía de los concejales al elegir y protege la igualdad de condiciones entre los distintos candidatos al cargo de Personero.”

Dada la remisión a las inhabilidades establecidas para el Alcalde Municipal, le informo que la Ley 617 de 2000, por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 12221 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional, señala:

“ARTICULO 37. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: “Articulo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

(…)

2.   Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

(...)

3.   Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.” (Subrayado fuera de texto)

De acuerdo con las normas y jurisprudencias expuestas, se concluye que para que una persona pueda ser elegida por el Concejo municipal o distrital como Personero, no debe haber ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio en el cual será designado.

Tampoco podrá ser elegido Personero quien durante el año anterior a su elección haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier orden en interés propio o de terceros que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

Es importante aclarar que la vinculación mediante contrato de prestación de servicios, se rige por las disposiciones previstas en la Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la cual señala:

“ARTICULO 32. “DE LOS CONTRATOS ESTATALES

(…)

3. Contrato de prestación de servidos.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren, las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones Sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado fuera de texto)

Como puede observarse en la norma que regula los contratos celebrados con entidades públicas, las órdenes de prestación de servicios son una modalidad a través de la cual las entidades estatales pueden desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y sólo pueden celebrarse con personas naturales cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, guardando concordancia con lo establecido In el artículo 123 de la Constitución Política en cuanto autoriza que los particulares temporalmente desempeñen funciones públicas.

El contrato de prestación de servicios es una de las formas excepcionales y temporales a través de la cual los particulares pueden desempeñar funciones públicas, y su fin es satisfacer necesidades especiales de la Administración que no pueden estar previstas en la planta de personal. De otra parte, en los contratos de prestación de servicio no se involucra el elemento de subordinación de tipo laboral que se halla presente en el contrato de trabajo, y tampoco da lugar al reconocimiento y pago de salarios ni prestaciones sociales.

Por lo tanto, quien suscribe un contrato u orden de prestación de servicios no se considera empleado público. En ese orden de ideas, una persona vinculada mediante contrato de prestación de servicios no estaría incursa en la inhabilidad contenida en el literal b) del artículo 174 y el numeral 2 del artículo 35 de la Ley 136 de 1994.

2. Ahora bien, es necesario analizar si en el caso planteado se configura la inhabilidad consagrada en el literal g) del artículo 174 y el numeral 3 del artículo 37 de la Ley 136 de 1994, en cuanto a la celebración de contratos.

La Corte Constitucional en Sentencia C 489 de 1998, respecto a la aplicación de las inhabilidades para ser elegido Alcalde. a la elección del Personero en el mismo municipio, señaló:

“La Ley 136 de 1994 tiene por objeto, precisamente, desarrollar la mencionada atribución del Congreso en lo referente a los municipios y en lo que toca con los cargos que dentro de ellos deben ser provistos.

El literal acusado hace parte del artículo 174 de dicha Ley y su objeto consiste en determinar las causas por las cuales una persona no puede ser elegida para ejercer el cargo de personero municipal y en este sentido, independientementedel contenido de cada una de ellas que no es el momento de examinar por no haber sido todas acusadas, no encuentra la Corte que el legislador haya vulnerado la Constitución por el sólo hecho de consagrar, en calidad de tales las circunstancias y motivos de inelegibilidad que configuran el régimen correspondiente, basándose en los hechos o circunstancias que él mismo, en el aludido estatuto, ha previsto para los alcaldes. No hay allí ruptura de principios superiores ni ofensa alguna a las normas constitucionales.

Siendo evidente que al legislador corresponde establecer las razones de inhabilidad de las dos modalidades de servicio público alcaldías y personerías, nada se opone a que, plasmadas las referentes a uno de tales cargos, al enunciar las relativas al otro considere la ley que los mismos hechos son válidos en lo que por su naturaleza y funciones aparezca pertinente, para los fines de estatuir tales requisitos negativos. Y con tal forma de expresar la voluntad legislativa ningún derecho de los aspirantes se quebranta, como tampoco se afectaría el sistema jurídico si se optara por establecer regímenes comunes, es decir, una enumeración de inhabilidades o incompatibilidades que cobijara vados cargos. Satisfaría el legislador la necesidad de predeterminar los motivos correspondientes, sin necesidad de repetir la lista con respecto a cada empleo, y sin contemplar no está obligado a hacerlo causas diferentes e irrepetibles para cada uno de ellos.

La metodología usada en esta oportunidad por el legislador. es la empleada también por el propio Constituyente cuando, en tratándose de las inhabilidades para ser elegido Presidente de la República (art. 197, inciso 2, C.P.), ha remitido a las previstas en los numerales 1, 4 y 7 del artículo 197 Ibídem, que son las de los congresistas.

Con ello no se desconoce el principio de igualdad, puesto que no se introducen discriminaciones entre sujetos que se encuentran en las mismas circunstancias, ni el derecho al trabajo de quienes aspiren al cargo que no resulta frustrado en cuanto no se impide aspirar ni llegar al desempeño del empleo sino que, para el efecto, se fijan requisitos negativos previos ni, en consecuencia, se obstruyen las posibilidades de acceso al servicio público (arts. 13. 25 y 40 C.P.).

La norma impugnada será declarada exequible.”

El Consejo de Estado en sentencia de la Sección Quinta de lo Contencioso Administrativo Radicación Interna No. 3867 del tres (3) de febrero de dos mil seis 2006, Consejero ponente: Reinaldo Chavarro Buriticá, en cuanto a la celebración de contratos preceptuó:

“El artículo 37 de la Ley 617 de 2000 establece lo siguiente:

Inhabilidades para ser Alcalde. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

Articulo 95, Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

(...)

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o 'contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliados o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.

La norma anterior inhabilita para inscribirse o ser elegido alcalde a quien se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos de hecho, dentro del año anterior a la elección 1) haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal en interés propio o de terceros, 2) haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier orden en interés propio o de terceros que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio, o 3) haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.” (Subrayado fuera de texto)

En este orden de ideas, para el caso materia de consulta, esta Dirección considera que la persona contratista de prestación de servicios cuyo objeto contractual se ejecutó en el respectivo municipio, dentro del año anterior a la elección del Personero, está inhabilitado para postularse como Personero del mismo municipio, de conformidad con lo señalado en el literal g) del articulo 174 y el numeral 3 del artículo 37 de la Ley 136 de 1994.

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