Teoria del delito y proyecto de codigo organico integral penal






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TEORIA DEL DELITO Y PROYECTO DE CODIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL
Por Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel1

NOTAS INTRODUCTORIAS

En el año 2005 y con ocasión de la publicación de uno de los libros de nuestra autoría Proceso Penal y Garantías Constitucionales2, para muchos no eran entendibles las razones por las cuales establecíamos un ligamen entre el proceso penal, la justicia penal, y la Constitución Política de 1998, que en verdad representa el inicio del Estado Constitucional en Ecuador. El tiempo en pocos años le dio la razón a nuestro trabajo, pues hoy el proceso de constitucionalización del sistema penal es una verdad inconcusa.

Con propiedad en el Anteproyecto de CODIGO DE GARANTIAS PENALES, 3 del Ministerio de Justicia de Ecuador (hoy llamado CODIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL), se afirmaba La Constitucionalización del derecho penal, aunque me parece mejor sostener la constitucionalización del sistema penal, pues la presencia de todo el desarrollo normativo y doctrinario de la Constitución del 2008 en el sistema de justicia y en el penal en particular, es lo primero que debe observar un buen operador de justicia, sea fiscal, juez, defensor y abogado litigante, a mas de conocer la mejor doctrina penal y procesal penal, al igual que la criminología y la política criminal. Con mayor razón si hoy tiene carta de residencia y aplicación directa e inmediata (art. 11 n. 3, n. 7, arts. 417, 424, 425, 426, 428) el contenido del denominado bloque de constitucionalidad que se constituye por la Constitución, los Pactos y Tratados Internacionales de Derechos Humanos, esto es el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y sus Instrumentos Internacionales en general, así como los pronunciamientos del sistema interamericano de derechos humanos, a través de las opiniones consultivas y sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que son vinculantes y tienen fuerza erga homes.4

El Prof. Jorge Zavala Egas expresaba en sus clases en la Maestría de Derecho Constitucional en la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil5, que la Constitución de Ecuador de 2008 es de un claro corte Ferrajoliano para referirse al pensamiento de un reconocido filósofo D. Luigi Ferrajoli, que es considerado por constitucionalistas como Miguel Carbonell como un neoconstitucionalista, aunque el Prof. Ferrajoli como es conocido se proclama como positivista crítico. Agregamos que el Código Orgánico Integral Penal es de una clara línea Ferrajoliana por el denominado garantismo, aunque advertimos que tiene un sesgo de derecho penal del enemigo más que todo por la tendencia al aumento de penas, aunque hay que reconocer que no va en la línea de adelantamiento de la punibilidad, de admisión de la prueba ilícita, ni de recorte de garantías procesales y ni de recorte de beneficios de excarcelación, que son las características de un verdadero derecho penal del enemigo.6

El Código Orgánico Integral Penal en el Título I empieza por asegurar la necesidad de regular el ejercicio del poder punitivo del Estado (art.1), lo cual nos recuerda las expresiones del profesor Eugenio Raúl Zaffaroni de que el sistema penal debe establecer los límites para evitar un ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado, propuesta que compartimos desde ya hace más de dos décadas. En esta mismo artículo se destaca el respeto a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, en el respeto al debido proceso, en el principio de la proporcionalidad entre el delito y la sanción, en el respeto a la seguridad jurídica que se hace efectivo con el respeto a la tutela judicial efectiva del art. 75 de la Constitución y con la insoslayable presencia del conjunto de garantías que trasuntan el respeto al derecho al debido proceso, que es la esencia de la justicia real y no formal, que se norma en el 76 de la misma Constitución de 2008.

Con acierto se denomina al Título II, Garantías y Principios Generales, y se identifica al Capítulo Primero con los Principios Generales, para consagrar el principio de la igualdad procesal y la no discriminación, el de la legalidad de la pena y del delito, el de la legalidad del proceso penal, y de la exigencia de hacer prevalente un derecho penal de acto. Destacamos la necesidad de la pena (hay que pensar en la pena natural), la importancia de la culpabilidad, y se insiste en el tema del respeto al debido proceso como presupuesto de procedencia de la culpabilidad. En el Capítulo Segundo en forma expresa se consagra el reconocimiento de la garantía (o derecho fundamental) a la tutela efectiva, imparcial y expedita de los derechos e intereses, y la sujeción a los principios de inmediación y celeridad, destacándose la inviolabilidad del derecho de defensa.

ALGUNAS PRECISIONES EN DEFENSA PROPIA

En un primer documento de los elaborados como Proyecto de Código Orgánico Integral Penal enviado como borrador para la discusión se hacía una afirmación que no era cierta, al decir: “podríamos afirmar que el derecho penal ecuatoriano ha permanecido ajeno al debate penal contemporáneo y se rezagó en relación a la evolución del pensamiento y del derecho penal comparado”.
Para demostrar lo equívoco del aserto –seguramente- por falta de información suficiente, debo manifestar que en el Ecuador el primer jurista que habló sobre finalismo y escribió un pequeño opúsculo fue el Prof. Jorge Zavala Baquerizo, en la línea del Prof. Maurach. En 1984 (hace 28 años) se publicó mi Manual de Derecho Penal7 dedicado justamente al maestro Zavala Baquerizo, que contiene un estudio sobre lo que es el finalismo (338 páginas), siendo yo un seguidor del pensamiento welzeliano.8

El Prof. José Cerezo Mir, Catedrático (e) de España que fue alumno del Prof. Hans Welzel, en un importante trabajo monográfico se refiere a los penalistas welselianos españoles y latinoamericanos como Zaffaroni, Juan Bustos, Donna, Bacigalupo, etc., y me menciona en algunos párrafos por mi posición como finalista welzeliano, haciendo citas de mi libro DERECHO PENAL. PARTE GENERAL publicado por ARA Editores de Perú. 9

El Prof. D. José Cerezo Mir que aun vive en Madrid, es uno de los penalistas más importantes en el mundo hispanoparlante y conocía que en Ecuador si había un finalista seguidor de Hans Welzell, conociendo incluso el contenido de mi libro sobre el finalismo, como igualmente lo conocen la mayoría de los profesores hispanoparlantes.10

En el año 1986 (hace 26 años) se publicó un libro TEMAS DE CRIMINOLOGIA del cual soy autor, que contiene un estudio que va desde La criminología liberal reformista a la criminología crítica. Al igual que con el profesor Eugenio Raùl Zaffaroni, me unía una gran amistad personal con el Prof. Alessandro Baratta que vino dos veces al Ecuador, una por gestión directa de mi parte. En el año 1988 (hace 24 años) se publicó un libro TEMAS DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA de mi autoría en el que hago referencia al Nuevo derecho penal y criminología crítica (p.11), a un Nuevo derecho penal (a partir de la p. 29) siguiendo los lineamientos del Prof. Claus Roxin, cuyas tesis suscribimos, en lo personal hago una defensa del derecho penal mínimo (a partir de la p. 37) pues ya conocía el pensamiento del Prof. Luigi Ferrajoli de la Universidad de Camerino, a quien cito en mi libro. Me refiero a la Nueva criminología (a partir de la p. 51), y me refiero al Abolicionismo (a partir de la p. 59) reproduciendo la opinión de Ferrajoli de abolir por lo menos la pena de cárcel.

En el año 1996 se publica otro libro mío, TEMAS DE CIENCIAS PENALES, en que cito al Prof. Claus Roxin11 en el estudio del Iter Críminis y Teoría del Delito y en el estudio de casos penales al referirnos al tema de la Imputación Objetiva y Delito Culposo.12

En el año 1995 (hace 17 años) se hace conocer mi anteproyecto de código penal para Ecuador que es sin duda finalista, el mismo que fue recibido por el entonces H. Congreso Nacional de la República y está publicado en la colección de Práctica Procesal Penal de 8 volúmenes de mi autoría13. Aunque en los documentos iniciales no se lo citaba, posteriormente y en la publicación el Ministerio de Justicia14 se hace mención en el anteproyecto de COGP del Ministerio de Justicia, del anteproyecto de nuevo código penal para Ecuador, Parte General, que responde a las modernas propuestas de la Teoría del Delito, elaborado por la pequeña Comisión Redactora designada por la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia para Ecuador en el año 1992 contando con el auspicio del ILANUD de NN.UU, y actuando como directores del proyecto el Catedrático Emérito español D. Manuel de Rivacoba y Rivacoba, y el Catedrático Emérito argentino D. Eugenio Raúl Zaffaroni. 15

En uno de los últimos documentos revisados que es el Informe para primer debate del proyecto de Código Orgánico Integral Penal del 13 de junio de 2012, en la p. 30 se afirma una situación doctrinaria inconciliable, pues se dice: “El panorama actual del derecho penal, mayoritariamente ha acogido el enfoque finalista combinado con el funcionalismo, es decir lo que se ha llamado un finalismo moderno y ha servido para dar contenido a cada una de las categorías de la teoría del delito plasmada en el proyecto, sin dejar de lado la función de garantía y evitar la aplicación arbitraria de la ley penal”. No sabemos aun de donde surgió esta afirmación de mezclar el funcionalismo con el finalismo sin siquiera entenderlos bien. Parece que esta afirmación es más bien producto de la novelería de algún asesor del proyecto que asumió que le daba matiz científico al documento afirmar la existencia de un finalismo moderno.

A los interesados realmente en el funcionalismo mucho bien haría leer una obra de mucha erudición del profesor Miguel Polaino Navarrete, con la colaboración del Prof. Miguel Polaino - Orts 16 en el tema del sistema normativo- funcionalista del Derecho penal: aportaciones dogmáticas sobre norma, persona y sociedad en el sistema de Jakobs, a más de lo que hayan escrito Talcott Parson, Robert K. Merton, Niklas Luhmann y el mismo Günther Jakobs. Sobre la denominación hay quienes se refieren al estructural funcionalismo, funcionalismo sistémico, teoría sistémica, funcionalismo teleológico sistémico, constructivismo, estructuralismo funcional, etc.

Es igualmente importante la sugerencia de revisar una de las obras del Prof. Günther Jakobs, Sociedad, norma y persona, para entender bien sus explicaciones en relación con el derecho penal y el llamado funcionalismo.17

Coincidimos en que el debate entre el causalismo y el finalismo es el día de hoy tema superado, y que sin duda el funcionalismo ha abierto nuevas perspectivas de análisis en la Dogmática penal moderna. Como dice el Prof. Miguel Polaino Navarrete: “La normativización de los conceptos jurídico-penales, concede la posibilidad de extraer consecuencias jurídicas en extremos sugerentes. Y la discusión actual y futura ha de centrarse en esta problemática. Pero ello no debe llevar a un deslumbramiento. A mi juicio, durante décadas se han ofrecido soluciones a problemas jurídico-penales, que no deben en modo alguno al día de hoy, simplistamente obviarse”.18

UN BREVE REFERENTE HISTÒRICO

En el año 1981 en que asistí al Departamento de Derecho Penal de la Universidad Externado de Bogotá, se discutía (se socializaba) el contenido del nuevo código penal de Colombia aprobado en 1980 durante el periodo de vacatio legis de un año. Este código muy moderno para la época había tenido una fuerte influencia del Proyecto de Código Penal Tipo para América Latina que se había discutido en la década de los años 60 bajo la dirección inicial de Eduardo Novoa Monreal y posteriormente del eximio don Luis Jiménez de Asúa, probablemente el más aventajado de los juristas hispanoparlantes y en el que trabajaron juristas como los profesores Alfonso Reyes Echandía muy joven sin duda, Sebastián Soler, Eduardo Noboa Monreal, Ricardo Núñez, Claudio Heleno Fragoso, Nelson Hungría, Mariano Jiménez Huerta, Luis Garrido, Raúl Carrancá y Trujillo, Francisco González de la Vega, Luis Bramont Arias, Celestino Porte Petit, Sergio Politoff, Francisco P. Laplaza, Eduardo Aguirre Obarrio, Raúl Peña Cabrera, Luis Roy Freire, Francisco Pavón Vasconcelos, Fernando Bayardo Bengoa, Adela Reta, José Rafael Mendoza Troconis, Tulio Chiosone, Gladys Romero, Bernardo Beiderman, para mencionar a algunos de los más importantes penalistas iberoamericanos que se hicieron presente.

La idea de reunir a los juristas latinoamericanos para elaborar un proyecto de Código Penal tipo para Latinoamérica, tiene su origen en el acuerdo adoptado por el Directorio del Instituto de Ciencias Penales de Chile, en su sesión del 8 de octubre de 1962. 19

LA PROPUESTA DEL CODIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL

La propuesta contenida en EL Código Orgánico Integral Penal, es verdad que resulta ser creativa e integral (no sé si coherente con el resto del sistema penal), pero es ambiciosa, y para algunos puede resultar audaz la propuesta de refundir en un sólo código orgánico, la ley sustantiva (código penal), la ley adjetiva (código procesal), y la ley de ejecución penitenciaria.
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