Jorge humberto mantilla serrano






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Bogotá, 31 de octubre de 2014

Doctor

JORGE HUMBERTO MANTILLA SERRANO

Secretario General

Cámara de Representantes

La Ciudad

Señor Secretario:

El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Justicia y del Derecho, conforme al artículo 200, numeral 1, de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con los artículos 140 y siguientes de la Ley 5ª de 1992, por su digno conducto se permite poner a consideración del Honorable Congreso de la República el siguiente Proyecto de Ley “Por la cual se dictan normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y se dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción”, para lo cual se presenta la siguiente:

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

Introducción
En mayo de 2013 Colombia fue invitada a formar parte de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Esta Organización tiene el objetivo de promover políticas que mejoren el bienestar económico y social de las personas alrededor del mundo1. La OCDE está formada actualmente por treinta y cuatro países, entre los cuales el único país suramericano es Chile. La adhesión de Colombia a la Convención de la OCDE le permitirá a Colombia unirse al grupo, donde, en palabras del Presidente de la República, están “los países con las mejores prácticas económicas, sociales y de gobernabilidad del mundo entero”2.
Entre el cúmulo de buenas prácticas que Colombia debe implementar antes de unirse a la OCDE, se encuentran aquellas contempladas en la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales. Esta Convención fue adoptada por la OCDE en 1997 y fue objeto de adhesión por la República de Colombia en 2012 por medio de la Ley 1573 de 2011, declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-944 de 2012.
En virtud de lo preceptuado en el Artículo 2 de la Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales de la OCDE (Convención contra el cohecho) y en el Artículo 26 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC), cada uno de los Estados signatarios se compromete a adoptar las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus ordenamientos jurídicos, para establecer la responsabilidad de las personas jurídicas por el soborno de servidores públicos extranjeros. La responsabilidad de las personas jurídicas puede ser penal, civil o administrativa.3
El proyecto de ley que hoy se somete a consideración del Congreso tiene como objeto implementar esa Convención. Para esos efectos, establece un régimen de responsabilidad administrativa para las personas jurídicas que hayan incurrido en soborno transnacional y modifica el tipo penal de soborno transnacional. Algunas de las normas de este proyecto de ley modifican la Ley 1474 de 2011, también conocida como Estatuto Anticorrupción, la cual fue revisada por el Grupo de Trabajo sobre Cohecho de la OCDE. Este Grupo de Trabajo, conformado por países miembros de la OCDE, concluyó que en el Código Penal y en la Ley 1474 de 2011 existían una serie de vacíos que impedían la implementación plena de la Convención4.
De esta manera los cambios incluyen i) cambios solicitados por la OCDE al tipo penal de soborno transnacional, así como a la descripción típica de corrupción para efectos del articulo 7 sobre la labor de denuncia de revisores fiscales y ii) cambios a la inhabilidad para contratar de quienes incurran en delitos contra la administración pública, en donde la inhabilidad aplica también para las sociedades controladas por tales personas, a sus matrices y a sus subordinadas.
Así mismo, se hace referencia a varias inhabilidades para ex funcionarios públicos, en especial lo relativo a la gestión de intereses privados, la inhabilidad para contratar con el Estado y la inhabilidad para contratar de quienes financien campañas políticas. 
Entre las deficiencias específicas mencionadas por la OCDE se encuentran:

  • Vacíos en la definición del tipo penal de soborno transnacional, en particular la definición de “servidor público extranjero” y el alcance de la expresión “transacción económica internacional” (párrafos 141-142 del informe).




  • Vacíos en el régimen de responsabilidad de personas jurídicas establecido en el artículo 34 de la Ley 1474 de 2011. En particular la inaplicabilidad frente a entidades sin ánimo de lucro (párrafo 143), el hecho de restringirse la responsabilidad patrimonial a los actos consentidos por el representante legal o los administradores (párrafo 144), la posibilidad de prejudicialidad (párrafo 145), el monto bajo de las sanciones pecuniarias (párrafo 146) y la ausencia de definición sobre la competencia territorial de la Superintendencia de Sociedades (párrafo 147).




  • Vacíos en el artículo 433 que tipifica como delito el pago de sobornos a cambio de "cualquier acción relacionada con una transacción financiera o comercial”. El Grupo de Trabajo expresa su preocupación por la posibilidad de que algunos sobornos pagados "en la conducción de los negocios internacionales" podría quedar fuera del alcance de las transacciones financieras o comerciales, por lo que sugiere el seguimiento de esta cuestión en la Fase 2.




  • Vacíos en la responsabilidad de la persona jurídica por los actos cometidos por funcionarios que no son administradores o representantes legales. Para que una persona jurídica sea responsable bajo la Ley 1474 de 2011, debe demostrarse que un representante legal o administrador cometió, consintió o toleró la comisión del delito de soborno transnacional. Debido a que este asunto es fundamental para cumplir con los estándares de la Convención y las Recomendaciones de 2009, el Grupo de Trabajo deberá hará seguimiento en este punto para garantizar que las personas jurídicas puedan ser consideradas responsables de los actos de soborno en el extranjero, aun cuando hayan sido cometidos por un empleado de menor nivel.




  • Los procedimientos varían dependiendo de si llevan a la cancelación de la personería jurídica o la imposición de sanciones monetarias sobre el sujeto personificado jurídicamente. En el primer caso, el enjuiciamiento y la condena de una persona natural son necesarias para poder imponer la sanción de suspensión o cancelación de la personería jurídica. La imposición de sanciones pecuniarias a una persona jurídica no requiere, en virtud de la ley, la investigación y el enjuiciamiento de una persona natural. Sin embargo, para imponer esas sanciones, se debe establecer que el acto de corrupción se cometió con el consentimiento o tolerancia de un representante legal o gerente. No está claro hasta qué punto el acto de corrupción de la persona natural tiene que ser demostrado en la práctica en los casos de cohecho transnacional. Debido a la ausencia de casos de cohecho transnacional y las dificultades prácticas para identificar la conducta de un individuo en una estructura corporativa compleja y descentralizada, el Grupo de Trabajo de la OCDE considera que esta cuestión debe ser objeto de cambio en la legislación colombiana.


Este proyecto de ley entonces propone dos grandes ajustes:


  1. Deroga el artículo 34 de la Ley 1474 de 2011 y en su lugar establece un régimen sancionatorio para todas las personas jurídicas, con o sin ánimo de lucro. La aplicación de este régimen sancionatorio está a cargo de la Superintendencia de Sociedades y, en algunos casos, de la Superintendencia Financiera. Las Superintendencias contarán con la competencia para imponer sanciones pecuniarias y de otra índole en casos de soborno transnacional. Los Capítulos I a III de este proyecto de ley desarrollan ese régimen sancionatorio. En la elaboración de estos capítulos el Gobierno Nacional ha tenido en cuenta principalmente los artículos 2 a 4 de la Convención, junto con los comentarios autorizados de la Convención5 y las observaciones del Grupo de Trabajo sobre Cohecho.




  1. Ajusta la definición de soborno transnacional en el artículo 433 del Código Penal para evitar vacíos en la aplicación de la Convención, en particular el artículo 1 que define las conductas que los Estados se han comprometido a sancionar.


Estos ajustes son una pieza clave en el proceso de adhesión de Colombia a la OCDE. En efecto, constituyen en la Hoja de Ruta aprobada el 20 de septiembre de 2013 por la organización6. Una vez estos ajustes sean aprobados por el Congreso de la República, Colombia tendrá una mayor probabilidad de ser evaluada favorablemente por la OCDE en su implementación de los compromisos adquiridos.
Además de ser un elemento crucial del proceso de adhesión a la OCDE, este proyecto de ley es un instrumento importante en la lucha contra la corrupción. Con este proyecto de ley, el alcance de la ley colombiana alcanzará no solo al cohecho que ocurre en Colombia respecto de servidores públicos colombianos, sino también al que ocurre en el extranjero en relación con servidores públicos extranjeros. A la vez, al implementar completamente la Convención, Colombia se inserta en una red de colaboración multinacional en aspectos penales que permitirá perseguir el cohecho que se inicia en otros países y se materializa en Colombia. El resultado esperado de este proyecto de ley se reflejará en una mayor transparencia en los sectores público y privado.
Como lo contempló la OEA en el 2012 a raíz de las discusiones en Colombia sobre estos temas:
“La promulgación y aplicación de leyes sobre la responsabilidad de las personas jurídicas siguen planteando a los Estados signatarios de los convenciones internacionales contra la corrupción uno de los mayores escollos en el intento de establecer un marco jurídico eficaz para la prevención y sanción de la corrupción. La naciente jurisprudencia en materia de corrupción transfronteriza indica que los entes jurídicos, por ejemplo las sociedades filiales, son con frecuencia utilizados como vehículos para el soborno. También es habitual el uso de complicados marcos financieros y de refinadas técnicas contables con el fin de ocultar las transacciones ilegales. Del mismo modo, las intrincadas estructuras societarias, las operaciones comerciales descentralizadas de alcance global y la multiplicidad de niveles del poder decisorio de gestión hacen que resulte difícil atribuir a una o varias personas en concreto la responsabilidad de las irregularidades”.
Es por estos motivos que el Gobierno Nacional propone dar a las Superintendencias la capacidad para sancionar a las personas jurídicas, sin la necesidad de establecer previamente la responsabilidad individual de alguna persona natural.
Explicación por artículos
Artículo 1. Responsabilidad administrativa de las personas jurídicas.
Al ratificar la Convención, Colombia se obligó a prohibir y sancionar el soborno transnacional a través de dos clases de responsabilidad: (i) la responsabilidad penal individual y (ii) la responsabilidad de las personas jurídicas (artículo 2 de la Convención). Esta última puede ser de naturaleza penal o de otra índole. La Convención no prescribe el establecimiento de una responsabilidad penal de las personas jurídicas, sino sólo que las sanciones que, en virtud de tal responsabilidad, se les impongan a dichas personas sean "eficaces, proporcionadas y disuasivas".

De este modo y ante la rapidez, diligencia y el régimen probatorio del derecho administrativo en Colombia, el Gobierno Nacional propone optar por una responsabilidad administrativa que imponga multas y sanciones proporcionales y disuasivas. La decisión de no optar en este momento por el establecimiento de una responsabilidad penal de las personas jurídicas no obedece a la supuesta imposibilidad teórica o jurídica de hacerlo, sino a la complejidad de reformas que ello supondría; en el ámbito procesal, por ejemplo, sería necesario ajustar de manera pormenorizada la normatividad para garantizar la participación de las personas jurídicas en todas las fases procesales, mientras en el campo de la teoría del delito resultaría imprescindible introducir modificaciones en conceptos estructurales de la misma como la acción, el dolo, la imprudencia, la culpabilidad y la misma punibilidad.
Por lo tanto el Gobierno Nacional propone sancionar administrativamente a las personas jurídicas que incurran en soborno transnacional. La conducta que da lugar a la sanción administrativa está descrita en el artículo 1 y coincide con la descripción típica del delito de soborno transnacional que también se propone en este proyecto. No se usa una remisión directa al artículo 433 del Código Penal para que sea claro que la responsabilidad administrativa no depende de la responsabilidad penal individual. De esta forma se evita que en el futuro se argumente la prejudicialidad para evitar las sanciones administrativas.
Este régimen de responsabilidad administrativa cobija a todas las personas jurídicas, tengan o no ánimo de lucro, así como a las personas naturales que incurran en estas conductas o actúen como intermediarias.
Así mismo remplaza el establecido en el artículo 34 de la Ley 1474 de 2011, el cual fue considerado insuficiente por el Grupo de Trabajo, a la luz de la Convención por el Grupo de Trabajo sobre Cohecho de la OCDE.
Artículo 2. Competencia.
Este artículo precisa la competencia en cabeza de la Superintendencia de Sociedades y de la Superintendencia Financiera. Establece la competencia sancionatoria en esas dos entidades, con el fin de concentrar toda la capacidad en entidades que sean capaces de adquirir la experiencia en investigar faltas transnacionales así como de desarrollar la capacidad para realizar investigaciones eficientes relativas al marco probatorio y de cooperación judicial internacional. Por ese motivo no se requiere que las entidades sujetas al proceso sancionatorio estén sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades. Por ende la regla general será que la Superintendencia de Sociedades conozca de los procesos sancionatorios contra todas las personas jurídicas. La excepción estará en la Superintendencia Financiera, y se establece para permitir a esta entidad especializada considerar las posibilidades de un riesgo sistémico al decidir sobre la adopción de una medida sancionatoria.
Artículo 3. No prejudicialidad.
La Convención trata la responsabilidad penal individual y la responsabilidad de la persona jurídica como dos asuntos separados. La una no debe depender de la otra. Por lo tanto, el Estado colombiano debe desligar el proceso administrativo de responsabilidad de las personas jurídicas del proceso penal dirigido a establecer las responsabilidades penales de las personas naturales. De esta forma se le da cumplimiento al artículo 2 de la Convención.
Artículos 4, 5 y 7. Sanciones. Este artículo incluye tres tipos de sanciones. La sanción de multa va hasta cien mil salarios mínimos legales mensuales. El Grupo de Trabajo sobre Cohecho consideró que el monto de la multa establecido en la Ley 1474 de 2011, que tiene un mínimo de quinientos y un máximo de dos mil salarios mínimos, era muy reducido en comparación con los demás países que han establecido sanciones pecuniarias por soborno transnacional, en los cuales las cuantías máximas se han fijado tomando en consideración la magnitud de las ganancias que en forma indebida suele perseguirse con esta clase de comportamiento ilícitos.
En la evaluación de Colombia en la fase 1 que se realizó en diciembre de 2012, la OCDE estableció lo que se transcribe enseguida:
“Sanciones efectivas, proporcionales y disuasorias para las personas jurídicas: Bajo el régimen de responsabilidad de las personas jurídicas en Colombia, las sociedades están sujetas a sanciones pecuniarias que van desde la COP 283 350 000 y COP 1 133 400 000 (o aproximadamente entre USD 157 500 y 630 000 o EUR 130 000 y 520 000). El Grupo de Trabajo recomienda que Colombia tome los pasos legislativos necesarios para aumentar el nivel de las sanciones financieras disponibles contra las personas jurídicas en casos de cohecho transnacional para asegurar que sean eficaces, proporcionales y disuasorias”.
El artículo 5 regula el caso específico de las reformas estatutarias. Impide que una persona jurídica evada la sanción por medio de una fusión o escisión. El artículo 7, a su vez, señala los criterios de graduación de la sanción.
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