Sentencia inhibitoria por inexistencia de proposicion juridica completa






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VII. Incidente de Recusación al Procurador General de la Nación
Marcela Sánchez Buitrago, en su calidad de ciudadana y de Directora Ejecutiva de la Organización Colombia Diversa, mediante escrito presentado ante esta Corporación, de fecha 20 de febrero de 2009, interpuso un incidente de recusación contra el señor Procurador General de la Nación, alegando la causal de “interés directo en la demanda”, por lo que solicitó que se declarara impedido para emitir concepto frente al proceso de la referencia.
Mediante Auto de 21 de abril de 2009 la Corte Constitucional resolvió declarar que no era procedente la recusación formulada por la ciudadana Marcela Sánchez Buitrago, contra el Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, para conceptuar en el proceso D-7415, debido a que, por un lado, concluyó que no podía predicarse la concurrencia en el señor Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, de un interés moral inhabilitante para conceptuar dentro del proceso de constitucionalidad identificado con el radicado D-7415, y, por otro, dictaminó que si bien es cierto que el señor Ordóñez Maldonado, en distintos escenarios, en el marco de una determinada concepción sobre el Derecho, ha fijado una posición personal en relación con la homosexualidad, no puede decirse que tales expresiones generales equivalgan a la manifestación de un concepto jurídico sobre la constitucionalidad, a la luz del ordenamiento positivo y la jurisprudencia constitucional, de la disposición acusada dentro del expediente D-7415.

VIII. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
Mediante comunicación de fecha 25 de febrero de 2009, el Señor Procurador rindió el concepto de rigor dentro el presente proceso, y solicitó a ésta Corporación que declare la exequibilidad del numeral 3 del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, así como el artículo 1° de la Ley 54 de 1990 y que, en el caso de que profiera una sentencia condicionada, interprete que la expresión “compañeros permanentes”, para los efectos de la constitución de la familia y de la adopción, no incluye a las parejas convivientes del mismo sexo.
En orden a resolver el problema jurídico planteado en la demanda, el Ministerio Público presentó algunas reflexiones sobre la regulación constitucional de la familia, en particular en relación con tres específicas cuestiones: La primera, relativa a la forma como la Sentencia C-814 de 2001 realizó la valoración iusconstitucional sobre la familia, en razón de que una de las normas declaradas exequibles en esa oportunidad por la Corte (el artículo 90 del Decreto 2737 de noviembre 27 de 1989) guarda relación con el numeral 3 del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, parcialmente impugnado; la segunda, referente a la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el reconocimiento de derechos a las parejas convivientes del mismo sexo y, la tercera, vinculada con la valoración constitucional respecto a la familia y a la adopción.
El Ministerio Público pone de presente la reiterada jurisprudencia constitucional en torno a los derechos de las parejas homosexuales, pero también advierte la existencia de una jurisprudencia específica sobre la temática de la familia y de la adopción. En su criterio, existen, por tanto, dos clases de precedentes que deben armonizarse, en la medida en que esa armonización sea imperiosa en el marco constitucional.
Estado Social de derecho ante la familia.
El Estado, ha reconocido a la familia como una institución básica de la sociedad, respecto de la cual el Estado y la sociedad garantizan su protección integral. Además, reconoce que la honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables, así como es un derecho de los niños tener una familia y no ser separados de ella.
Manifiesta el Ministerio Público que el Estado protege de una forma especial el concepto de familia, sin embargo, ello no quiere decir que no se deba proteger otro tipo de relaciones sociales. En efecto, el Estado Social de Derecho protege a la familia de una manera distinta, lo cual no genera ningún tipo de discriminación si se tiene en cuenta el principio de la identidad de las relaciones, así pues, las relaciones familiares y aquellas que no lo son, no pueden ser interpretadas como relaciones análogas.
El papel del Estado frente a lo familiar se configura, por tanto, ésta es la tesis que defiende el Ministerio Público, en el principio de la diferenciación de las relaciones sociales, que es principio de justicia, según el cual se ha de distinguir entre la forma familiar y la forma no familiar, y el principio de la gradación de la tutela de las relaciones sociales, también expresión del principio de justicia, según el cual la tutela o la protección social y legal debe ser graduada por la medida en que éstas, las relaciones sociales, contribuyan a la cohesión y a la solidaridad en la sociedad.
Teniendo en cuenta lo anterior, señaló que es necesaria la existencia de un criterio objetivo, sea éste iusconstitucional y iusfundamental, a partir del cual pueda aceptarse y, por ende distinguirse tanto la justa diferenciación de las relaciones sociales como la justa gradación de la tutela de esas relaciones sociales. De ser justa esa diferenciación y esa gradación, no existe discriminación por un trato distinto. En el marco constitucional colombiano, los pilares de esa distinción encuentran justificación en los artículos 5° y 42.
La familia como realidad jurídica iusfundamental y iusconstitucional.
El artículo 5º constitucional reconoce como principio fundamental del ordenamiento jurídico la interrelación entre la persona y la familia. Éstos son los términos: «El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad». La norma tiene dos partes interrelacionadas. La primera hace referencia a la persona y sus derechos, los que califica como inalienables y a los cuales les reconoce primacía. La segunda hace referencia a la familia. Entre las dos partes de la norma hay una estrecha relación: la familia está conformada por personas, seres humanos únicos e irrepetibles que tienen el derecho a ser concebidos, a nacer, a crecer y a morir en el seno de una familia. La persona es familia porque coexiste familiarmente con los demás y es social porque es un ser familiar. La familia, por su parte, es una comunidad de personas, vinculadas jurídicamente entre sí.
Así como la persona es sujeto natural de derechos, en igual forma, la familia es una comunidad jurídica natural. Se trata de una comunidad de personas que se hace posible por la común unión que existe entre quienes la conforman. Comunidad de vida, en su sentido de ser el lugar propio y primario de la generación de la persona. Comunidad debida, en su sentido de constituir un vínculo jurídico que genera entre quienes la componen derechos y deberes entre sí.
El otro pilar de la regulación constitucional sobre la familia está ubicado en el artículo 42 constitucional. En su inciso primero se establece que la familia «[s]e constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla».
De las distintas interpretaciones de las normas anteriormente señaladas, se concluye que la familia requeriría, como requisito esencial, la diferenciación sexual, entendida como la unión sexual entre el varón y la mujer que está naturalmente abierta a la vida, lo que claramente permite la procreación, que no sólo crea vínculos biológicos o naturales, sino que da origen a relaciones jurídicas. De esta forma, bien podría afirmarse que habría una imposibilidad de principio para que las uniones de convivientes de un mismo sexo puedan considerarse como familia, porque no estarían abiertas naturalmente a la vida.
Con las precedentes consideraciones, este Ministerio Público se permite concluir que el criterio de la diferenciación sexual para determinar la constitución de la familia está reconocido constitucionalmente y ha sido el eje de la línea jurisprudencial de la Corte en torno a la familia, como pudo advertirse al analizar las Sentencias C-098 de 1996 y C-814 de 2001.
Manifiesta el Ministerio Público, que lo anterior no significa que no pueda existir otro tipo de relaciones sociales, como las relaciones de los convivientes del mismo sexo, que constituyendo una comunidad de vida permanente y singular deban ser protegidos en sus derechos. Pero esa protección no es asimilable porque no se da el presupuesto de la procreación, al que constitucionalmente está atado el concepto de familia.
El Ministerio Público coincide con la tesis de la Corte Constitucional, en el sentido de que la familia que protege la Carta Política es la familia monogámica y heterosexual, lo cual no ha sido razón excluyente para que la propia Corte reconozca, en su ya reiterada jurisprudencia, derechos a las parejas convivientes del mismo sexo.
La afirmación precedente, sin embargo, no exime al Ministerio Público para que evalúe si las parejas del mismo sexo tienen derecho de adoptar.

La adopción como realidad iusconstitucional y iusfundamental.
La Constitución Política en el inciso séptimo del artículo 42, hace referencia, de manera indirecta, a la adopción. Éstos son sus términos: «Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de el, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes».
Teniendo en cuenta esta norma constitucional, el Ministerio Público señaló que la misma, es especialmente significativa por varias razones e insistió en cuatro ideas claves. La primera, la referencia a los «hijos», con la cual la Constitución estableció que la relación más radical, en ese sentido es la relación familiar, es la de ser hijo. Al respecto, afirmó que la familia es la forma humanizada de consanguinidad humana y que la consanguinidad es la fuente originaria del parentesco familiar, que posibilita el resto del parentesco, también el parentesco civil.
Manifestó que la segunda idea, se encuentra estrechamente vinculada a la anterior, si se tiene en cuenta que los hijos “son habidos en el matrimonio o fuera de él” , así pues se entiende que la procreación exige una distinción sexual entre el varón y la mujer. Esta interpretación se corrobora con el uso de la expresión “procreados naturalmente”, que utiliza el inciso 7 del artículo 42 de la Carta Política.
La tercera idea, es la relativa al uso de la expresión los “hijos adoptados”, lo cual pone de manifiesto que el énfasis constitucional de la adopción está en los hijos, que como niños tienen «derecho a tener una familia y a no ser separados de ella», según lo establece el artículo 44 constitucional. Y si la adopción determina la relación legal de paternidad y maternidad, exige como presupuesto o razón suficiente o criterio de razonabilidad la diferenciación sexual entre el hombre y la mujer, para determinar quién es el padre y quién es la madre del hijo adoptado.
Y los hijos adoptados en razón del principio de igualdad y de no discriminación tienen derecho a una relación de paternidad y de maternidad con su padre y madre adoptantes, semejante a la que tienen los «[h]ijos habidos en el matrimonio o fuera de él» con sus padres biológicos.
La cuarta idea, interrelacionada con las tres anteriores, dice relación con la procreación artificial, que ha puesto de relieve la necesidad de que también en ese ámbito se de la distinción sexual, con lo cual la artificialidad de la procreación requiere de una base natural.
De esta forma, si el inciso séptimo del artículo 42 guarda una estrecha relación con el inciso primero del mencionado artículo, «las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja» heterosexual, porque es de ella, en razón de la distinción sexual, que puede determinarse el parentesco de consanguinidad o el parentesco de afinidad.
La figura jurídica de la adopción tiene, por tanto, carácter iusconstitucional y iusfundamental. Ese doble carácter ha de inspirar la legislación civil, la legislación de familia, así como la legislación de la infancia y la adolescencia que pretenda regularla.
Valoración iusconstitucional y iusfundamental de las normas impugnadas.
La Ley 1098 de 2006, al establecer los requisitos para la adopción, precisa en el numeral 3 del artículo 68, parcialmente impugnado, que podrán adoptar “[c]onjuntamente los compañeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de por los menos (2) años. Este término se contará a partir de la sentencia de divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estado vigente un vínculo matrimonial anterior”.
Al respecto, se señaló que la norma demandada debe interpretarse armónicamente. Al respecto precisó que, su sentido es aceptar que la adopción requiere el presupuesto constitucional de la distinción sexual, solo así se entiende el uso que hace de los términos divorcios y vínculo matrimonial.
Bajo esa perspectiva, para el Ministerio Público, la norma impugnada no establece discriminación alguna entre las uniones heterosexuales y homosexuales que constituyan una comunidad de vida permanente y singular porque, respecto de éstas últimas, no se configura el presupuesto para la existencia de la familia y la adopción, es decir, no existe una distinción sexual.
Tampoco consideró que pueda argumentarse que el no reconocimiento de tal derecho a las parejas convivientes del mismo sexo genere “un déficit de protección inadmisible a la luz de la Constitución”, porque estas parejas han sido reconocidas para ciertos efectos jurídicos, pero no se le ha dado el carácter de una relación familiar. No es, por tanto, la Ley 1098 de 2006 la que establece una discriminación a las parejas convivientes del mismo sexo. Es la propia Constitución la que determina cuál es el alcance que da a la familia que protege de manera integral, así como a la forma como ha de entenderse en el marco de las normas superiores la adopción. Parece, por tanto, razonable afirmar que la diferenciación legal de trato entre las parejas heterosexuales que constituyen familia y las parejas homosexuales que no lo son, es un imperativo constitucional.
Así las cosas, sostuvo que la dignidad de la familia resulta tutelable toda vez que existe un trato diferenciador entre las relaciones familiares y las relaciones sociales que no constituyen familia. Sostuvo, que en el presente caso, la norma impugnada resulta necesaria y proporcionada para proteger los fines del Estado en relación con la familia, la cual es considerada como una institución básica para la sociedad y núcleo fundamental de la misma. Además, la norma impugnada a su consideración, resulta también necesaria para proteger los derechos fundamentales de los niños y para asegurar que la adopción debe regularse desde la perspectiva de sus derechos, sin que ello implique afectar la identidad de otras clases de relaciones sociales.
Con las precedentes consideraciones, el Ministerio Público valora que la norma impugnada no desconoce los artículos 1º, 2º, 13, 15, 16 y 42 constitucionales; antes bien, el numeral 3 del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 está en armonía con los principios tutelares de la Constitución en torno al respeto a la dignidad humana, a la igualdad, a la no discriminación, a la protección integral a la familia, así como a la prevalencia de los derechos de los niños.
En consonancia con lo anterior, el Procurador General de la Nación concluye que la expresión “compañeros permanentes” que contempla el numeral 3 del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 no puede hacerse extensiva a las parejas del mismo sexo, debido que no resulta posible aplicarles la norma por analogía, porque frente a realidades desemejantes no cabe un mismo trato, razón por la cual no existe en el caso subiudice ni afectación del derecho a la igualdad ni vulneración del principio de la no discriminación.
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