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TEMA 81
CONTRATO DE PRESTAMO: SUS ESPECIES. EL COMODATO. EL MUTUO. ESPECIAL ESTUDIO DE LAS CLAUSULAS DE ESTABILIZACIÓN Y DE INTERES VARIABLE. LEGISLACIÓN SOBRE PRESTAMOS USURARIOS Y PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.
El CONTRATO DE PRÉSTAMO: SUS ESPECIES

Concepto



El Derecho romano trato por separado el mutuo y el comodato, sin comprenderlos en una denominación común. Pero ya las Partidas, y hoy el CC, los agrupan en una figura unitaria, y así , señala el art. 1.740 CC:
«Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella durante cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo » .
Naturaleza jurídica
La Dª tradicional considero al préstamo como un contrato real, que no se perfecciona por el mero consentimiento, sino por la entrega de la cosa. Y por tanto unilateral, pues solo genera obligaciones para la parte prestataria.
Sin embargo, en la Dª Moderna se discute el carácter real del contrato de préstamo, admitiendo algunos autores la existencia de contratos de préstamo consensuales y bilaterales; Considerando que la entrega no forma parte de la perfección sino de la ejecución del contrato.
La Jª defiende el carácter real del préstamo, señalando que la simple convención de prestar una cosa, no seguida de la entrega de ésta, no es contrato de préstamo, aunque no deja de ser un acuerdo válido de voluntades que se puede reconducir a la figura del precontrato o promesa de préstamo.
Especies de préstamo
Por la legislación aplicable, El préstamo puede ser mercantil (arts 311 y ss Ccom) y civil, del que nos ocupamos aquí.

Dentro de este, según si su objeto es o no fungible, el CC distingue entre:
- El mutuo o préstamo de consumo

- El comodato o préstamo de uso.
Pero las diferencias entre ambas figuras van mucho mas allá del objeto, y recaen en aspectos tan esenciales como la gratuidad (esencial en le comodato y no en el mutuo) o los efectos (pues solo el mutuo transfiere la propiedad y los riesgos).

Son pues, figuras totalmente independientes, cuyo estudio debe hacerse separadamente.

Distinción de figuras afines



Pero antes conviene deslindar estas figuras con otras afines, como el arrendamiento y el deposito, que comparten con el comodato el carácter infungible de su objeto.

El arrendamiento, aunque trasfiere el uso de la cosa, es un contrato oneroso.

Y el deposito nunca trasfiere ese uso pues, de lo contrario, el propio art. 1768 CC lo convierte en mutuo o comodato.

Por tanto, cuando se “deja” un acosa hay que distinguir, que si no es fungible, y no hay precio será comodato, figura que pasamos a examinar.

El COMODATO

Concepto



El comodato es un contrato por el cual una parte entrega a otra una cosa no fungible para que use de ella durante cierto tiempo y se la devuelva (art. 1.740).

Caracteres



- Carácter real y unilateral, sin perjuicio de la posibilidad de configurar un precontrato de préstamo, que sería consensual y bilateral.

- Carácter esencialmente gratuito. Conforme al art 1740. El art. 1.741 CC: «Si interviene algún emolumento que haya de pagar quien adquiere el uso, la convención deja de ser comodato». Sería en tal caso un arrendamiento de cosa.

- contrato temporal, que no transfiere la propiedad de la cosa.

Elementos



Elementos personales, son :
- El comodante, que cede el uso de la cosa,

- y el comodatario, que recibe la cosa para su uso temporal.
No hay normas especiales sobre capacidad, basta la capacidad general para contratar. Asimismo, como el comodato no transmite la propiedad, no es imprescindible que el comodante sea propietario de la cosa, bastando que tenga un derecho de uso sobre la misma (pudiendo constituirse por el usufructuario o por el arrendatario). No, en cambio, por el usuario o habitacionista, dado el carácter personalísimo de estos derechos.
El elemento real, es la cosa cuyo uso se cede.

Puede ser cualquier cosa (mueble o inmueble) con tal de que no sea consumible, o incluso si lo es, se destina a un uso que no la consuma. (ej: su exhibición)
Elementos formales, no es un contrato formal, sino real, es decir, se exige la entrega de la cosa para su perfección.

Se aplican las reglas generales de los art. 1.278 y ss CC.


Efectos




Posición jurídica del Comodatario



Su dº fundamental es el de usar la cosa aunque sin percibir sus frutos.(art 1741)
En cuanto a sus Obligaciones son las ss:
- Conservar la cosa con la diligencia de un buen padre de familia.(art 1094 CC)

- Satisfacer los gastos ordinarios que sean de necesidad para el uso y conservación de la cosa prestada (art. 1.743 CC).

- Devolver la cosa a la terminación del contrato. «El comodatario no puede retener la cosa prestada a pretexto de lo que el comodante le deba, aunque sea por razón de expensas» (art. 1.747 CC).
En cuanto a su responsabilidad:
- «El comodatario no responde de los deterioros que sobrevengan a la cosa prestada por el solo efecto del uso y sin culpa suya» (art. 1.746 CC). En consecuencia, sí responde en el caso de culpa propia.
- «Si el comodatario destina la cosa a un uso distinto de aquel para que se prestó, o la conserva en su poder por más tiempo del convenido, será responsable de su pérdida, aunque ésta sobrevenga por caso fortuito» (art. 1.744 CC).
- «Si la cosa prestada se entregó con tasación y se pierde, aunque sea por caso fortuito, responderá el comodatario del precio, a no haber pacto en que expresamente se le exima de responsabilidad » (art. 1.745 CC).
En el caso de pluralidad de comodatarios, el art. 1.748 CC altera la regla civil general de mancomunidad: «Todos los comodatarios a quienes se presta conjuntamente una cosa responden solidariamente de ella, a tenor de lo dispuesto en esta sección».


Posición jurídica del Comodante



El Comodante conserva la propiedad de la cosa prestada. (art. 1.741 CC). Y sus derechos son correlativos a las obligaciones del comodatario.

Para obtener la restitución de la cosa prestada, el comodante dispone de la acción personal, derivada del contrato, y si es dueño, puede utilizar además la acción reivindicatoria.
El comodante, además, puede reclamar la cosa en los siguientes supuestos:
- «El comodante no puede reclamar la cosa prestada sino después de concluido el plazo para el que se prestó. Sin embargo, si antes de estos plazos tuviere el comodante urgente necesidad de ella, podrá reclamar la restitución» (art. 1.749 CC).
- «Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario» (art. 1.750 CC).
La Dª ve aquí la figura jurídica del “Precario” que es la posesión de una cosa, por tolerancia, sin determinación del tiempo ni del uso y sin precio, y que el Código la considera una variedad de comodato..

Aunque se trata de un contrato unilateral, hay determinados hechos que dan lugar a obligaciones del comodante. Son los siguientes:
- «El comodante debe abonar los gastos extraordinarios causados durante el comodato para la conservación de la cosa prestada, siempre que el comodatario lo ponga en su conocimiento antes de hacerlos, salvo cuando fueren tan urgentes que no pueda esperarse el resultado del aviso sin peligro » (art. 1.751 CC).
- «El comodante que, conociendo los vicios de la cosa prestada, no los hubiere hecho saber al comodatario, responderá a éste de los daños que por aquella causa hubiese sufrido » (art. 1. 752 CC).


Extinción, El contrato de comodato se extingue por las siguientes causas:



1.- Por terminar el plazo pactado o el uso para el cual se dio la cosa prestada o el uso propio según la costumbre de la tierra (art. 1.750 CC).
2.- Por reclamación del comodante, antes de los plazos antes citados, en el caso de urgente necesidad previsto en el artículo 1.749 CC.
3.- En el precario, por reclamación del comodante (art. 1.750 CC).
4.- Por pérdida de la cosa prestada.
5.- Por muerte del comodatario, pero sólo en el caso de que el comodato se haya hecho en contemplación a la persona del comodatario. Señala el art. 1.742 CC: «Las obligaciones y derechos que nacen del comodato pasan a los herederos de ambos contrayentes, a no ser que el préstamo se haya hecho en contemplación a la persona del comodatario, en cuyo caso los herederos de éste no tienen derecho a continuar en el uso de la cosa prestada ».

El MUTUO

Concepto



El contrato de mutuo es aquel contrato de préstamo por el cual una parte (prestamista) entrega a otra (prestatario) una cosa fungible con obligación de devolver otro tanto de la misma especie y calidad (art. 1.740 CC). El CC lo denomina poco acertadamente «simple préstamo».
Caracteres
- carácter real y unilateral, sin perjuicio de la posibilidad de configurar un precontrato de préstamo, que sería consensual y bilateral.

- gratuito u oneroso, según que no devengue o devengue intereses. Señala el art. 1740.3 CC: «El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés ».

- contrato traslativo del dominio: Señala el art. 1.753 CC: «El que recibe dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad».

Elementos



Elementos personales, son:
- El prestamista o mutuante, que transmite la propiedad de la cosa prestada,

- y el prestatario o mutuatario, que la recibe.
No hay reglas especiales en cuanto a capacidad para prestar, aplicándose las reglas generales:
- El tutor necesita autorización judicial tanto para dar como tomar dinero a préstamo (art. 272.5 CC).
- El menor emancipado y los que hubieren obtenido el beneficio de la mayor de edad necesitan el complemento de capacidad de sus padres o tutores para tomar dinero a préstamo (art. 323 CC).
Elemento real, puede consistir en dinero o en cualquier otra cosa fungible.
Elemento formal, no es un contrato formal, sino real, se exige la entrega de la cosa para su perfección. Se aplican las reglas generales de los arts. 1.278 y ss CC

Efectos

Obligaciones del mutuatario o prestatario:



1. Su obligación fundamental es devolver al mutuante otro tanto de lo recibido.
Art. 1753 CC “El que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y esta obligado a devolver otro tanto de la misma especie y calidad”
En cuanto al momento de devolución será:
- En el momento pactado, art. 1.125 CC: «las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto, solo serán exigibles cuando llegue dicho día»),
- En defecto de pacto, corresponderá su fijación a los Tribunales, art. 1. 128 CC: «Si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijarán la duración de aquél».

- En los préstamos mercantiles, se aplica el art. 313 CdC «En los préstamos por tiempo indeterminado o sin plazo marcado de vencimiento, no podrá exigirse al deudor el pago sino pasados 30 días, a contar desde la fecha del requerimiento notarial que se le hubiere hecho ».
En cuanto al lugar de devolución, se realizará en el lugar pactado y, en defecto de pacto, se aplican las reglas generales sobre obligaciones, el art. 1. 171 CC.
En cuanto a la cosa objeto de devolución, señala el art. 1.754 CC, distinguiendo dos casos:
- Préstamo de dinero: «La obligación del que toma dinero a préstamo se regirá por lo dispuesto en el artículo 1. 170 de este Código ».
En consecuencia, «el pago de las deudas de dinero deberá hacerse en la especie pactada, y, no siendo posible entregar la especie, en la moneda de plata u oro que tenga curso legal en España » (art. 1. 170 CC). Se tiene en cuenta pues, el valor numérico.
- Préstamo de otra cosa fungible distinta del dinero: «Si lo prestado es otra cosa fungible, o una cantidad de metal no amonedado, el deudor debe una cantidad igual a la recibida y de la misma especie y calidad, aunque sufra alteración en su precio ». Aquí se sigue, pues, un criterio de identidad de materia y no de valor.

2. El prestatario-mutuatario tiene la obligación de pagar intereses cuando se hubieren pactado.

Señala el art. 1.755 CC: «No se deberán intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado».
Además, establece el art. 1.756 CC: «El prestatario que ha pagado intereses sin estar estipulados, no puede reclamarlos ni imputarlos al capital» (es decir, se presume que si el prestatario abona intereses es porque existe pacto de intereses).
En caso de intereses, los intereses devengados y no abonados pueden devengar nuevos intereses (anatocismo). Ello puede tener lugar por doble vía:
- por vía convencional (pacto expreso), pues no hay norma alguna que lo impida. En el ámbito mercantil se aplica el art. 317 CdC.
- por vía legal, de acuerdo con el art. 1. 109 CC: «Los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto. En los negocios comerciales se estará a lo que dispone el Código de Comercio».
En materia de interés legal (antiguamente, cuantificado por el propio Código Civil), señala el art. 1 de la Ley 24/1984, de 29 de junio, que el interés legal se determinará aplicando el tipo básico del Banco de España vigente al día en que comience el devengo de aquél, salvo que la Ley de Presupuestos Generales del Estado establezca uno diferente

ESPECIAL ESTUDIO DE LAS CLAUSULAS DE ESTABILIZACIÓN Y DE INTERES VARIABLE
El principal problema que plantean las obligaciones pecuniarias (aquellas consistentes en entregar una suma de dinero) viene dado por la pérdida del poder adquisitivo del dinero por la depreciación o devaluación monetaria. Ante este problema, surgen 2 teorías:
- La nominalista, entiende que el deudor se libera entregando al acreedor el valor “nominal” de lo debido.

- La valorista, entiende que se ha de entregar el “valor real”.
Nuestro Dº sigue el st. nominalista, tal y como se desprende de los arts. 1170 y.1754.2 CC, antes vistos. Si bien, las injusticias a que puede dar lugar este sistema han tratado de ser corregidas por tres procedimientos:

- De tipo legislativo, actualmente destacan las normas sobre reevaluación de la renta en los arrendamientos urbanos y rústicos.

- De tipo judicial, en ocasiones los tribunales revisan la obligación pecuniaria acudiendo a diversas formulas (la cláusula “rebus sic stantibus”).

- De tipo contractual, mediante las denominadas “cláusulas de estabilización”, por medio de las cuales se prevé un parámetro cuyo valor servirá de referencia para determinar la cantidad que en su momento se tendrá que pagar. Pueden ser de diversos tipos;
- En la cláusula “valor moneda extranjera”, se utiliza como criterio la cotización que alcance en el mercado de divisas la moneda prevista como referencia.

- En las cláusulas “valor oro” o “valor plata”, la cotización que alcance el oro o la plata.

- En la cláusulas “valor especie o mercancía”, el precio que tenga la materia prima o producto designado por las partes (pej: el trigo, algodón, café, maíz o petróleo)

- En las cláusulas “de índice variable o de escala móvil”, se hace ref. a determinados índices como el índice de precios al consumo -IPC- o el índice del coste de vida.
Los problemas iniciales que se plantearon sobre su validez, por temer que atentaban al orden publico económico, fueron resueltos por el TS, a favor de las mismas al amparo del art. 1255 CC. Actualmente, el legislador español las considera válidas y admisibles:
- El Art 219.3º R.H. consagra la validez de cláusulas de estabilización en los préstamos hipotecarios, siempre que se utilicen cualquiera de los índices previstos en dicho precepto.

- El Art 18 de la LAU de 1.994, señala que durante los 5 primeros años de duración del contrato, la renta solo podrá ser actualizada con arreglo a la variación porcentual del IPC.

CLAUSULAS DE INTERES VARIABLE. Entre las cláusulas de estabilización aplicables a los contratos de préstamo hipotecario, contratos normalmente de larga duración y, por tanto, especialmente sensibles a las fluctuaciones de los tipos de interés, destacan “las cláusulas de interés variable”; en virtud de las cuales, se pacta un interés fijo para un periodo de tiempo, normalmente el 1º año de duración del préstamo, determinándose que el resto de su duración se divide en periodos de 1 año, durante los cuales, el interés será variable en función de ciertos índices (MIBOR, hoy EURIBOR, CECA, etc.).

Régimen. El CC no contempla tales cláusulas, que se rigen básicamente por:
- El art. 6 OM de 5 mayo de 1994 sobre transparencia de los prestamos hipotecarios;

- La DA 1ª LGDCU 19 julio 1984 (en su versión tras la LCGC 13 abril 1998)

- Así como, el art 8 LCC 23 marzo 1995.
Requisitos. Atendiendo a estas normas y teniendo en cuenta las Resoluciones de la DGRN, la Dª señala los ss requisitos para la eficacia e inscribilidad de tales cláusulas:
1. Que su redacción sea clara y comprensible a los consumidores en general;

2. Que la revisión sea al alza y a la baja y no un simple aumento.

2. Que se señale un máximo de responsabilidad hipotecaria por razón de intereses, ya que la hipoteca en garantía de intereses variables es una hipoteca de seguridad o de máximo.

3.Que dicho limite máximo debe jugar tanto en las relaciones de las partes como respecto de posibles terceros adquirentes de la finca hipotecada, que se hayan subrogado en el crédito hipotecario.

4. Que se pacte un interés, tipo o índice de referencia, y que sea objetivo, es decir, que no dependa de la propia entidad de crédito ni pueda ser influenciado por ella, y que se calcule por procedimientos matemáticos objetivos.

5. Que se incorpore una cláusula desistimiento que permita al prestatario resolver el contrato si no le conviene el nuevo tipo de interés, pactando además la forma en que este le será notificado.
Por su parte, la OM sobre transparencia de los prestamos hipotecarios de 5 mayo de 1994, señala que no será necesaria la notificación individualizada al prestatario de las variaciones en el tipo de interés cuando:
- El índice de referencia elegido sea uno de los oficiales publicados por el BE.

- Y el tipo de interés aplicable haya sido definido en alguna de las formas que la propia Orden establece.


LEGISLACIÓN SOBRE PRÉSTAMOS USURARIOS Y PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
En cuanto a los préstamos de dinero con interés, han existido históricamente 3 sistemas:
1.- Prohibición absoluta de intereses (Derecho Canónico).

2.- Prohibición limitada con tasa máxima de interés. (Derecho romano).

3.- Libertad completa, (propio de los Derechos modernos).
Nuestro derecho sigue hoy el de la libertad restringida en La Ley de española de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, conocida también como Ley Azcárate, que prohíbe los denominados préstamos usurarios.
Según su art 1, son nulos los ss préstamos:
- Préstamos en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte leonino (elemento objetivo), habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales (elemento subjetivo).

- Contratos en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias.

- Toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero cuando concurran las circunstancias anteriores (art. 9).
La acción de nulidad no es pública, sino que solo puede ser ejercitada por el contratante perjudicado por el contrato usurario y siempre que se trate de contratos total o parcialmente pendientes de cumplimiento.
Declarada la nulidad del contrato usurario, el prestatario está obligado a devolver al prestamista solo la cantidad percibida, sin obligación de pago de interés alguno, y si hubiere efectuado pagos de intereses o de capital, devolverá la diferencia, y en caso de que sus pagos fueren superiores a lo percibido, será el prestamista quien deba devolver al prestatario el exceso.

PROTECCION AL CONSUMIDOR
La OM de 5 de Mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, tiene una trascendencia notable en la práctica del otorgamiento notarial de un documento tan frecuente como es el préstamo hipotecario.
La E. de M. nos señala la doble finalidad que se intenta conseguir:


  • Que el consumidor elija la oferta de préstamo más conveniente

  • y Que comprenda las implicaciones financieras del mismo. Aquí es donde se recaba la intervención del Notario en orden a que preste un asesoramiento cualificado.


La Orden exige una serie de requisitos cumulativos para que la operación está sujeta a su ámbito:
- Que la prestamista sea una entidad de crédito, entidad aseguradora u otra entidad financiera relacionada con la concesión de préstamos con garantía hipotecaria.

- Que se trate de un préstamo hipotecario y que la hipoteca recaiga sobre una vivienda (es indiferente que el préstamo se conceda o no para la adquisición de la vivienda hipotecada, o que además de la vivienda se hipotequen otros bienes).

- Que el prestatario sea persona física. No obstante, el Artículo 12 dispone su aplicación parcial a los préstamos concedidos a constructores o promotores inmobiliarios, cuando se prevea una posterior subrogación por los adquirentes de viviendas.

- Que el importe del préstamo sea igual o inferior a 25 millones de pesetas, o su equivalente en divisas.

- Que no se trate de hipotecas en garantía de deudas anteriores de naturaleza no hipotecarias.

En cuanto a la actuación notarial aparece recogida en el Artículo 7 de la Orden.
A).- "En materia de elección de Notario se estará a lo dispuesto en el Reglamento Notarial y demás disposiciones aplicables".
B).- Durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento, el prestatario tiene derecho a examinar, y ser informado, del proyecto de escritura en el despacho del Notario. El prestatario podrá renunciar expresamente, ante el Notario, a dicho plazo siempre que el otorgamiento de la escritura tenga lugar en la propia Notaría.
C).- En cumplimiento del Reglamento Notarial y, en especial, de su deber de informar a las partes del valor y alcance de la redacción del instrumento público, el Notario deberá:
- Comprobar si existen discrepancias entre la oferta vinculante efectuada al cliente por la entidad y las cláusulas financieras de la escritura, advirtiendo al prestatario de las posibles diferencias y de su derecho a desistir de la operación. En cumplimiento de esta obligación el Notario no autorizará, en ningún caso, la escritura si no se le presenta la oferta vinculante.
- En los préstamos a interés variable se hará constar en la escritura:
a) Si el índice de referencia no es uno de los oficiales publicados por el BE.

b) Si el tipo de interés aplicable durante el periodo inicial es inferior al que resultaría de aplicar en dicho periodo el tipo de interés pactado para periodos posteriores;

c) Si se han establecido límites a la variación del interés, especificando si tales límites son semejantes o no al alza o a la baja.
- Comprobar en los préstamos a interés fijo que el coste efectivo de la operación (TAE) se corresponde con las condiciones financieras del préstamo. El cálculo de dicho coste aparece regulado en circulares del Banco de España.

- En la escritura constará la advertencia expresa sobre la existencia de cláusulas sobre comisiones o pagos por reembolso anticipado o limitaciones a dicha facultad del prestatario.

- Si el préstamo es en divisas, advertirá, expresamente, al prestatario sobre el riesgo de fluctuación del tipo de cambio.

- Comprobar que ninguna de las cláusulas no financieras del contrato implica para el prestatario comisiones o gastos que debieran haberse incluido en las cláusulas financieras.
Contienen igualmente disposiciones de protección al consumidor, en cuyo estudio no podemos entrar,
- La Ley General de la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 julio 1984; que declara nulas de pleno derecho las cláusulas abusivas, entendiendo por tales, entre otras, aquellas que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor (art. 10)
- La Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito de 29 julio 1988, en relación con todos los contratos bancarios, y por tanto, tb del préstamo bancario.
- La Ley 30 Marzo 1994, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, que fija en el 1% el importe máximo a percibir por la entidad bancaria en caso de amortización anticipada delos prestamos hipotecarios.
- La Ley de 23 Marzo 1995, de crédito al consumo.

- La Ley de 13 julio 1998 de Venta a plazos de Bienes Muebles.

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