Resumen en el mundo de las sociedades de comercio y particularmente en el de la sociedad anónima, por cuanto es la más común en constituirse de aquellas especies que prevé nuestra legislación,






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La vía arbitral como alternativa para la solución de conflictos societarios en la compañía anónima
Felipe Durini Andrade
RESUMEN
En el mundo de las sociedades de comercio y particularmente en el de la sociedad anónima, por cuanto es la más común en constituirse de aquellas especies que prevé nuestra legislación, con relativa frecuencia suelen presentarse diversos y de los más variados conflictos entre la sociedad y los socios, entre los administradores y la sociedad, entre la sociedad y sus fiscalizadores y auditores, y entre los socios y los órganos de dirección y gobierno de la sociedad, que bien pueden someterse para su conocimiento y solución a tribunales arbitrales.
El presente trabajo tiene como propósito justamente contribuir en la instrumentación del arbitraje en materia societaria, para lo cual empiezo incluyendo al tratamiento de la sociedad mercantil en general y la anónima en particular y del arbitraje como método alterno de solución controversias, para más adelante referirme a su justificación, implementación y vinculación con futuros accionistas, y finalmente plantear la casuística con algunos ejemplos en donde puede tener aplicación y vigencia.

TABLA DE CONTENIDO
Introducción
I. Noción general de la sociedad MERCANTIL Y la anónima EN PARTICULAR.
II. El arbitraje como método alternativo de solución de controversias.
III. JUSTIFICACIÓN DE LA VIA ARBITRAJE PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS SOCIETARIOS en la compañía anónima y su convenio.
IV. Sobre la vinculación de futuros accionistas al arbitraje como via alterna para la solución de conflictos societarios, como resultado de una cesión de acciones.
V. Propuesta para la instrumentación del convenio arbitral para la solución de conflictos societarios en la sociedad anónima.
VI. LOS CONFLICTOS SOCIETARIOS SOMETIDOS A SOLUCIÓN POR LA VIA ARBITRAL.
VI.1. En las relaciones entre la sociedad y los socios.

VI.2. ENTRE LOS ADMINISTRADORES Y LA SOCIEDAD.

VI.3. Entre la sociedad y sus fiscalizadores y auditores.

VI.3.1. Entre la sociedad y sus fiscalizadores.

VI.3.2. ENTRE LA SOCIEDAD Y SUS AUDITORES EXTERNOS.

VI.4. ENTRE LOS SOCIOS Y LOS ÓRGANOS DE DIRECCIÓN Y GOBIERNO DE LA SOCIEDAD.
VII. Conclusiones finales

La vía arbitral como alternativa para la solución de conflictos societarios en la compañía anónima
Introducción
La vía arbitral como alternativa para la solución de conflictos societarios, en mi opinión constituye una posibilidad a elección de los asociados para ventilar eventuales discrepancias que puedan acontecer en las complejas relaciones que se desarrollen en torno al mundo de las sociedades y los vínculos que de éstas sobrevienen, particularmente de las relaciones entre la sociedad y los socios, entre los administradores y la sociedad y entre la sociedad y sus fiscalizadores y auditores.
Al ser la compañía anónima la más común en constituirse entre aquellas que nuestra legislación mercantil establece, he considerado propicio abordar esta temática que estimo de valiosa utilidad en torno a dicha especie, a fin de formular una alternativa de solución para aquellas disputas que de este negocio jurídico complejo devienen regularmente.
Es propósito de este trabajo también precisar las notas generales de la sociedad y particularmente de la anónima, tanto en la concepción que la doctrina nos trae al respecto, así como nuestro derecho positivo. En cuanto al arbitraje, de igual forma, con el propósito de ubicar la temática que abordaremos, también he considerado identificar las definiciones que los autores nos proporcionan al respecto, y por supuesto su tratamiento legislativo en el derecho ecuatoriano.
Respecto al arbitraje en materia societaria, en lo que respecta a la sociedad anónima, justificaré su conveniencia e instrumentación, así como su vinculación y resultados frente a futuros accionistas que pasen a conformar su nómina; para luego formular una propuesta para su debida instrumentación, todo ello en función a las particularidades que esta alternativa reviste, y por supuesto, a la necesidad de su expresa anuencia para que surta plenos efectos y evitar así posibles incertidumbres en cuando a su eficacia.
Finalmente, partiendo de la premisa de que efectivamente es factible la vía arbitral para la solución de los conflictos societarios, ensayaré un marco casuístico que permita identificar su aplicación práctica; y, procederé a ejemplificar algunos casos que pueden presentarse para finalmente exponer mis conclusiones finales.
I. Noción general de la sociedad MERCANTIL Y la anónima EN PARTICULAR
La novísima Constitución de la República del Ecuador1, en su capítulo sexto, relativo a los derechos de libertad, en su artículo 66 reconoce y garantiza a las personas en su numeral 13: “El derecho a asociarse, reunirse y manifestarse en forma libre y voluntaria” (el resaltado es mío); y, el numeral 16: “El derecho a la libre contratación” (el resaltado es mío). En función a lo anotado, y teniendo como premisa fundamental contenida en los artículos 424 y 425 de la norma suprema, tenemos que el texto constitucional prevalece sobre cualquier otro, por lo que podemos aseverar que la asociación como tal, y en su amplia concepción, tiene plena vigencia en nuestro sistema, conforme por supuesto con el respeto y observancia de las demás disposiciones que sobre la materia se establecen en el ordenamiento jurídico ecuatoriano.
Ahora bien, luego de la referencia constitucional que antecede, como punto de partida, resulta de utilidad observar a la definición que nos trae el profesor Couture, quien en su Vocabulario Jurídico expone en un sentido lato el concepto de sociedad como la “organización voluntaria, civil o comercial, en la cual dos o más personas, físicas o jurídicas, denominadas socios, ponen en común sus capitales, su trabajo o ambos a la vez, con el propósito de dividir sus eventuales utilidades”2. Por su parte, los profesores de la Universidad Nacional de Córdoba, Richard y Muiño, al identificar a la compañía mercantil en sentido estricto señalan que ésta
se caracteriza por la actividad común exteriorizada, con la finalidad u objeto autónomo (o sea distinto al de los socios) con participación en las pérdidas y las utilidades que se derivan del patrimonio social (y no del gestor de los bienes en condominio), donde éstos tienen ingerencia en las resoluciones que se adoptan. No bastará una mera participación o la finalidad común, que sólo caracteriza un negocio participativo o parciario, distinto a configurar una sociedad – persona. Es la negociación común, exteriorizada a nombre colectivo, la que permite identificar la existencia de una sociedad en sentido estricto3 (el resaltado es mío)
Por motivos que destacaré más adelante, específicamente en lo que tiene relación con el consentimiento y la aplicación del arbitraje como vía alternativa para la solución de conflictos societarios, considero importante mencionar la clasificación de las sociedades desde el punto de vista jurídico económico, puesto que de aquí convienen ciertas reflexiones importantes que tienen relación directa, tanto con la situación particular del socio, individualmente considerado, como con el capital objeto de aportación. En ese sentido Garriguez señala, al analizar el criterio de clasificación jurídico -económico, que a ésta
se corresponde la de sociedades de personas (sociedad colectiva y sociedad comanditaria) y de capitales (sociedad anónima). En las primeras la causa económica determinante de la asociación es la persona del socio (lo que el socio tiene). El paralelismo entre ambas clasificaciones se comprende pensando que la existencia de un derecho propio del socio a la gestión presupone el mutuo conocimiento de las cualidades de trabajo de cada socio.

El aspecto propiamente jurídico de la distinción no se encuentra en el predominio de uno de los factores económicos de la empresa (capital, actividad), sino en las consecuencias jurídicas de esa apreciación económica, o sea en la transmisibilidad de la cualidad del socio, negada en las sociedades de tipo personalista… y admitida en las de tipo capitalista… La transmisiblidad y la intransmisibilidad son, respectivamente las consecuencias jurídicas de factores económicos diversos: en las sociedades de personas, la capacidad de trabajo que cada socio representa para los demás; en las sociedades capitales, la aportaciones pecuniaria del socios (o la aportación de bienes valorables en dinero)4 (el resaltado es mío)
Concomitante con lo señalado por los referidos autores, el colombiano Pinzon al referirse a los elementos esenciales del concepto de sociedad establece lo siguiente:


  1. La intención de asociarse o animus societatis, sin el cual no pueden surgir relaciones de socios entre las personas interesadas en la existencia de la sociedad. Este elemento sicológico, que se traduce o manifiesta a través de una convención o acuerdo de voluntades, es el que distingue a la sociedad de la simple comunidad; y el consensus de que hablan los juristas romanos, para determinar el nacimiento y la duración de la sociedad, no es sino la manifestación positiva o afirmativa del animus societatis.




  1. La manifestación del animus societatis en forma de contrato o acuerdo de voluntades de los asociados. Desde el derecho romano –en el cual se tratada de un contrato simplemente consensual- hasta los códigos modernos –en los cuales la sociedad comercial es generalmente solemne-, ha sido constante la idea de que esa colaboración de los asociados constituye objeto de un contrato que, al mismo tiempo que crea o expresa las relaciones a que da origen la sociedad, regula o puede regular los diversos extremos o aspectos de esas relaciones.




  1. El suministro por parte de todos los asociados de elementos económicamente utilizables en el desarrollo de ese espíritu o propósito de colaboración… Esa contribución de todos los asociados a la formación de un fondo social destinado a la empresa o actividad de que se espera un beneficio económico repartible constituye un elemento esencial en el concepto de sociedad… El animus societatis lleva así implícita siempre la obligación de aportar algo a la empresa social y ese aporte constituye, a un mismo tiempo, la causa y la medida de la participación del asociado en la utilidad obtenida con la utilización del fondo social.




  1. La persecución de un beneficio económico repartible entre todos los asociados, porque se trata de una colaboración económica, en la que la obtención de un lucro o utilidad constituye el móvil eficiente del animus societatis5 (el resaltado es mío).


Ahora bien, en la doctrina clásica Vivante al referirse a la noción de sociedad anónima puntualmente manifiesta que es
una persona jurídica que ejerce el comercio sin más patrimonio que el formado por las cuotas contributivas de los socios. Constituye su carácter esencial y distintivo de las anteriores formas de compañías mercantiles, el hecho de que ninguno de los socios está obligado personalmente a responder por los débitos sociales: la sociedad no ofrece en garantía el patrimonio de los socios o de algunos de éstos, sino el capital social propio de ella. Precisamente por eso se dice que es una sociedad de capitales, como antitesis de la compañía mercantil colectiva, que se llama una sociedad de personas. La sociedad conserva la misma naturaleza, tanto si su capital está dividido en fracciones iguales, denominadas acciones, como si lo está en cuotas de diversa cuantía. La división del capital social en acciones facilita el reparto de los beneficios entre los accionistas y, en general, toda la gestión administrativa de la sociedad; también hace que los títulos entregados a los socios en representación de sus aportaciones se coticen en la Bolsa de Valores y lleguen a ser objeto de una fácil y rápida circulación, aumentado el crédito y la clientela de la empresa6 (el resaltado es mío)
Nuestra Ley de Compañías en su artículo 1 define al contrato de compañía como aquél “por el cual dos o más personas unen sus capital o industrias, para emprender en operaciones mercantiles y participar de sus utilidades”.
En consideración a lo indicado, tanto por su contenido doctrinario como por lo recogido en la norma mencionada, la sociedad o compañía constituye típicamente un contrato por el cual dos o más personas efectúan un aporte, consistente en dinero, especie o trabajo, con el propósito de instaurar un fondo común para efecto de desarrollar una actividad económica cuyo fruto –expuesto en sus respectivas utilidades realizadas- sea distribuido a prorrata entre las mismas en función a su aportación. Dicho contrato traerá, por mandato de la Ley y previo el cumplimiento de los presupuesto necesarios, la constitución de una persona jurídica distinta de sus asociados, la cual es apta para actuar por intermedio de sus mandatarios y representantes para la realización de su objeto social.
Ahora bien, procurando circunscribirnos en el ámbito de la sociedad anónima, a propósito del tema central de esta monografía, es preciso identificar que la misma está definida como una de las especies taxativamente enumeradas en el artículo 2 de la Ley de Compañías, y su definición legal se encuentra en el artículo 143 de esa misma norma, el mismo que prescribe que la “compañía anónima es una sociedad cuyo capital, se encuentra dividido por acciones negociables, está formada por la aportación de los accionistas que responde únicamente por el monto de sus acciones”.
En la doctrina local, bien cabe citar lo expuesto por el autor Dávila Torres, quien nos trae una definición descriptiva en los siguientes términos:
la compañía anónima es persona jurídica del sector privado (excepcionalmente con socios del sector público), cuya representación legal la ejercen determinados administradores temporales y amovibles; con capital dividido en acciones; con socios que responden por los resultados de las operaciones sociales hasta el monto del valor suscrito y tienen derecho a intervenir en la dirección o gobierno social a través de juntas generales, donde toman decisiones por mayoría o encargan, durante períodos prefijados, la gestión de los negocios, la administración y la fiscalización a órganos especializados7.
Por lo indicado, y puesto que se trata de una vinculación jurídica que comprende una serie de relaciones en torno a los socios con la sociedad, sus administradores, fiscalizadores, auditores, etc., resulta evidente la posibilidad de que ocurran conflictos de distinta naturaleza, razón que admite la opción de encontrar formas o vías de solución como la arbitral, a la cual nos referiremos y plantearemos como opción a lo largo de este trabajo.
II. El arbitraje como método alternativo de solución de controversias
Nuestra Constitución en su artículo 190 puntualmente prevé que “Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir” Al respecto y desarrollando el precepto constitucional anotado, el reciente promulgado Código Orgánico de la Función Judicial8 en su artículo 17, que se refiere al principio de servicio a la comunidad, en el segundo inciso determina que “El arbitraje, la mediación y otros medios alternativos de solución de conflictos establecidos por la ley, constituyen una forma de este servicio público…” En función a lo citado, no queda duda que el arbitraje, como fórmula alternativa de solución de controversias tiene pleno asidero en nuestro régimen jurídico, más aún cuando el nuevo marco constitucional así lo cataloga y lo desarrolla en la legislación.
El autor argentino Caivano al referirse a algunas definiciones del arbitraje, cita al chileno Aylwin Azócar quien lo precisa
como el juicio al que las partes concurren de común acuerdo o por voluntad del legislador, y que se verifica ante tribunales especiales, distintos de los establecidos permanentemente por el Estado, elegidos por los propios interesados o por la autoridad judicial en subsidio, o por un tercero en determinadas ocasiones9.
El referido autor, también destaca la definición de la American Arbitration Association, que “lo define como la remisión de una disputa a una o más personas imparciales para una determinación final y obligatoria”10. Exposición que en términos sencillos nos permite identificar claramente, que el arbitraje no es otra cosa que el acuerdo de las partes por someter determinadas controversias, presentes o futuras, para conocimiento de terceras personas independientes, denominados árbitros, que tienen la potestad de dictaminar una resolución definitiva y vinculante para dicho caso al momento de emitir su laudo, luego de la sustanciación por supuesto del proceso respectivo.
Dentro de la doctrina local, cabe mencionar lo expuesto por Salcedo, que cita a Gladis Stella Álvarez, quien al conceptuar al arbitraje, señala que
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