Competencia a prevencion en competencia desleal






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4. La naturaleza jurídica de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de competencia desleal.
La dificultad para determinar la índole de las funciones atribuídas por las normas en comento radica en que se trata, en principio, de funciones claramente administrativas, propias del área de promoción de la competencia en el mercado, que son ejercidas por la Superintendencia en su calidad de ente de inspección, vigilancia y control, a través de actos administrativos sujetos al control de la jurisdicción contencioso-administrativa, y por medio de un procedimiento de naturaleza igualmente administrativa. Sin embargo, no sólo la Ley 446 de 1998 es una ley de desjudicialización, sino que ella misma hace referencia, en sus artículos 147 y 148, a ciertas funciones jurisdiccionales que habrán de ser ejercidas por las Superintendencias, entre ellas la de Industria y Comercio; ello, por dos razones:
(i) el artículo 147 dispone que son competentes a prevención la Superintendencia y los jueces para conocer de los "asuntos de los que trata esta parte"; si existe competencia a prevención para conocer de los casos de competencia desleal, es claro que se tiene que tratar de la misma función, de índole jurisdiccional, que ejercen los jueces de la República en virtud de la Ley 256 de 1996. Por lo mismo, debe concluirse que al menos algunas de las funciones que otorga el artículo 143, demandado, son jurisdiccionales, y que en consecuencia, los actos dictados por la Superintendencia en ejercicio de esta función, harán tránsito a cosa juzgada, tal y como lo dispone el inciso 3 del mismo artículo 147;
(ii) el artículo 148, en su tercer inciso, establece que los actos dictados por las Superintendencias en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales no tendrán acción o recurso alguno ante las autoridades judiciales, pero que la decisión por la cual se declaren incompetentes y el fallo definitivo, serán apelables ante las mismas. Asimismo, dispone en su parágrafo tercero, que una vez en firme la decisión de la Superintendencia y Comercio sobre las conductas que constituyen competencia desleal, el afectado tendrá quince días para solicitar la promoción de un trámite incidental de liquidación de perjuicios, a la manera de lo que ocurre con este tipo de trámites en el procedimiento jurisdiccional ordinario.
En consecuencia, es necesario partir de la base de que las funciones que otorga la Ley 446/98 a la Superintendencia de Industria y Comercio son, al menos en parte, jurisdiccionales. Es pertinente determinar, entonces, cuáles de estas funciones revisten ese carácter.

4.1. Aproximación literal
Una primera interpretación, meramente literal, de lo dispuesto en la ley acusada, deja abierto el problema. Los artículos 143 y 144 están insertos en la Parte IV de la Ley 446/98, correspondiente a las normas sobre acceso a la justicia en materia comercial y financiera. Esta Parte está compuesta por varios Títulos, así:
- Título I: "Del ejercicio de funciones jurisdiccionales por las Superintendencias". Allí se dispone, en el artículo 133, que las Superintendencias Bancaria, de Sociedades o de Valores, pueden efectuar de oficio el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia que prevé el Código de Comercio. Nada se dice sobre la Superintendencia de Industria y Comercio, ni sobre sus funciones en materia de competencia desleal. El artículo 134 habla sobre la posibilidad de designar peritos durante el ejercicio de las funciones jurisdiccionales por dichas entidades, y de las reglas que se habrán de seguir para que éstos rindan su dictamen.
- Título II: "De la Superintendencia de Sociedades". Allí se toman disposiciones relacionadas específicamente con tal entidad.
- Título III: "De la Superintendencia de Valores". Se adoptan algunas reglas relativas a tal ente particular.
- Título IV. "De la Superintendencia de Industria y Comercio". El Capítulo 1, "Sobre competencia desleal", está compuesto por las dos normas demandadas, artículos 143 y 144 de la Ley en comento. El Capítulo 2 habla de las atribuciones con que cuenta esta Superintendencia en materia de protección al consumidor.
- Título V. "De la Superintendencia Bancaria". Se adoptan determinaciones relacionadas particularmente con esta Superintendencia. El capítulo 1 se titula, específicamente, "Funciones jurisdiccionales", e invoca expresamente el artículo 116 de la Constitución.
- Título VI. "Competencia y Procedimiento". Allí están insertos los artículos 147 y 148, arriba transcritos. Es de anotar que estas normas no hacen referencia a ninguna Superintendencia en particular, sino que se refieren, en apariencia, a todas, simultáneamente.
Es así como el criterio literal y nominalista de esta Parte no sirve para dar una respuesta al interrogante sobre la naturaleza de las atribuciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, por cuanto: a) El único título que se refiere a funciones jurisdiccionales de las Superintendencias es el Título I, que como ya se anotó, no hace mención alguna de la Superintendencia de Industria y Comercio; b) En el título que hace alusión a las funciones de la aludida entidad, no se especifica que éstas sean jurisdiccionales, como sí se hace en el título correspondiente a la Superintendencia Bancaria; c) Sin embargo, los artículos 147 y 148 parecen confirmar que, en virtud de lo dispuesto en la Parte IV de la Ley 446/98, a la Superintendencia de Industria y Comercio sí se le asignaron funciones jurisdiccionales, por las razones arriba explicadas. En consecuencia, es necesario hacer uso de otros métodos de interpretación, distintos al meramente literal, y asimismo distintos al sistemático, entendiendo por éste el de la lectura de la norma que se quiere interpretar, en conjunto con las demás que conforman el ordenamiento en el cual aquella está inserta.
4.2. Aproximación histórica
Habría que acudir, por ende, a un método histórico, que consulte la voluntad real del Legislador. Sin embargo, este criterio hermenéutico tampoco da una respuesta contundente al problema planteado: aunque los resultados parecerían sugerir, en su mayor parte, que todas las funciones que se asignan en la Ley 446/98 son jurisdiccionales, existen intervenciones durante los debates que afirman precisamente lo contrario.
En primer lugar, en la exposición de motivos del proyecto inicialmente presentado a la Cámara de Representantes, publicada en la Gaceta del Congreso No. 621, del 24 de diciembre de 1.996, se lee lo siguiente: "...Como se ha venido señalando, en punto de lograr un mejor y más amplio acceso a la justicia, el proyecto plantea la necesidad de fortalecer los mecanismos de solución alterna de conflictos, radicar algunas funciones judiciales en cabeza de autoridades administrativas que por su carácter técnico son idóneas para resolver algunas contenciones y hacer más sólido el sistema de asistencia legal popular" (p. 23).
En el mismo sentido, en la ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes, publicada en la Gaceta del Congreso No. 190 del 6 de junio de 1.997, se afirmó: "d) Previsiones normativas que propenden por el acceso en materia comercial y financiera. El proyecto asigna funciones judiciales a determinadas autoridades administrativas en función del conocimiento especializado que éstas tienen para ofrecer una solución rápida y adecuada a los problemas que pueda plantear la comunidad en materias puntuales. De esta manera se rescata parcialmente el concepto de "relevancia judicial", según el cual la intervención de los jueces debe reservarse para aquellos asuntos cuya importancia social y jurídica verdaderamente lo demanden; así, se mejora la oferta de justicia para aquellas pretensiones que por su escaso valor económico no justifican entablar un proceso judicial debido a su elevado valor económico y larga duración. (...) 5. Se radican en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio herramientas que le posibiliten intervenir en el mercado oportunamente a fin de evitar las consecuencias que pueden producir las prácticas comerciales restrictivas y aquellas conductas que constituyen competencia desleal." (ps. 5-6)
Asimismo, en la ponencia para primer debate en el Senado, publicada en la Gaceta No. 421 del 8 de octubre de 1997, se dijo: "Todos estos mecanismos son complementados con la parte relativa al acceso en materia comercial y financiera, donde encontramos normas sobre el ejercicio y funciones jurisdiccionales por las Superintendencias, así: (...) En cuanto toca con la Superintendencia de Industria y Comercio, normas sobre competencia desleal y sobre protección al consumidor...". (p.6)
Sin embargo, durante el debate en la plenaria en la Cámara de Representantes, el 18 de junio de 1997, el congresista Roberto Camacho efectuó una intervención en la que afirmaba que el proyecto asignaba "...eventual y excepcionalísimamente algunas atribuciones jurisdiccionales a determinadas autoridades administrativas (...)... algunas como les decía facultades jurisdiccionales excepcionales, que se le otorgan a determinadas autoridades administrativas verbigracia a la Superbancaria, para algunos trámites relacionados con lo propio, es decir, con la legislación bancaria." (ps. 40-41)
Por lo tanto, se concluye que los antecedentes legislativos tampoco brindan una respuesta contundente respecto del carácter que se quiso dar a las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio. Es necesario acudir, en consecuencia, a un método que obtenga de la norma, tal y como se encuentra redactada, el sentido más acorde con la Constitución Política.
4.3. Aproximación conforme a la Constitución
Ya ha dicho la Corte en reiteradas oportunidades que, en virtud del artículo 4 de la Carta, la interpretación de las normas siempre debe ir acorde con lo dispuesto por el Constituyente; es decir, que la hermenéutica legal en un sistema constitucional debe estar guiada, ante todo, por el método de interpretación conforme, según el cual las disposiciones jurídicas deben leerse en el sentido que mejor guarde coherencia con lo dispuesto en la Carta Política.
Asimismo, ha expresado esta Corporación que "cuando el efecto de la interpretación literal de una norma conduce al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia disposición, es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad, no es clara, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables. El intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalista" (Sentencia C-011/94, M.P. Cifuentes Muñoz). Es así como se debe acudir a los preceptos constitucionales que mejor doten de sentido las disposiciones bajo estudio, con miras a extraer su significado y así permitir un pronunciamiento de fondo respecto de los cargos formulados por el actor.
El precepto constitucional que se relaciona directamente con el tema bajo estudio es el artículo 116 Superior, en virtud del cual "excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos". Tal y como se lee en las intervenciones efectuadas durante el debate legislativo de la ley bajo estudio, la meta principal del legislador fue desjudicializar el conocimiento de ciertas conductas, en el sentido de atribuir la competencia para pronunciarse sobre ellas, a entidades administrativas especializadas y, por ende, idóneas para tomar decisiones sobre esos asuntos particulares. A partir de lo anterior, aunado a lo dispuesto en el artículo 147 de la misma ley sobre competencia a prevención, y a lo que ordena el artículo 148 respecto del procedimiento, arriba se llegó a la conclusión de que, al menos algunas de las atribuciones que los artículos acusados confieren a la Superintendencia de Industria y Comercio, tienen carácter jurisdiccional. Sin embargo, es claro que el artículo 116 enfatiza el carácter excepcional de este tipo de atribuciones; por lo mismo, cuando se trata de interpretar normas que atribuyen funciones pero son ambiguas en cuanto a su carácter, como las que ocupan la atención de la Corte, habrá de darse preferencia a una interpretación según la cual las funciones son, como norma general, administrativas, salvo aquellas que el Legislador haya determinado, con precisión y especificidad, que son jurisdiccionales.
En ese sentido, hay que tener en cuenta que el varias veces citado artículo 147 de la Ley 446/98 habla de competencia a prevención entre los jueces y la Superintendencia; esto quiere decir que ambos funcionarios son competentes para ejercer el mismo tipo de función respecto de los actos de competencia desleal. Teniendo en cuenta que la materia ya se encontraba regulada con anterioridad por la Ley 256/96, y que en virtud de ésta los jueces ya venían ejerciendo función jurisdiccional sobre estos actos, es viable concluir que fue voluntad del legislador el que la Superintendencia conociera, ejerciendo función jurisdiccional, de los mismos asuntos de los que ya venían conociendo los jueces de la República. Esta es la interpretación que mejor se acopla al mandato constitucional reseñado, por las razones adicionales que se explican a continuación.
Si se aceptara la interpretación según la cual son de índole administrativa todas las funciones que se refieren a promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, y que ahora podrá ejercer la Superintendencia respecto de la competencia desleal, se suscitarían, probablemente, algunos problemas de constitucionalidad, por cuanto existiría, simultáneamente, el mandato de competencia a prevención con los jueces, al que arriba se ha aludido; por ello, habría que encontrar una justificación para la clara diferencia entre las atribuciones de uno y otro funcionario, so riesgo de violar el principio constitucional de igualdad: así, por ejemplo, habría que encontrar una razón de fondo por la cual al Superintendente le está permitido imponer ciertas sanciones pecuniarias (D.2153/92, art. 4) y abstenerse de dar trámite a ciertas peticiones, cuando no sucede lo mismo con los jueces, que están obligados a dar trámite a todas las demandas que llenen los requisitos de ley, y no pueden imponer el mismo tipo de sanciones. Por lo tanto, bajo una primera aproximación, esta interpretación no es la que se acopla con más facilidad al texto constitucional; habrá de preferirse la anteriormente explicada.
Una segunda posibilidad alternativa, sería interpretar las disposiciones acusadas, en forma tal, que todas las funciones allí otorgadas sean de carácter judicial; por lo mismo, la Superintendencia sería competente, a prevención con los jueces de la República, para desarrollar toda la gama de atribuciones del decreto 2153/92 y la Ley 155/59, con carácter de actos jurisdiccionales. Ello no sólo plantearía exactamente el mismo problema de igualdad que se acaba de analizar, sino que, además, iría en contravía de la previsión expresa del artículo 116 Superior, en el sentido de que la atribución de funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas es una excepción a la norma general de tridivisión de los poderes entre las ramas del poder público. En consecuencia, tampoco esta interpretación respeta la integridad de la Carta.
Es procedente concluir entonces lo siguiente: la interpretación que mejor respeta el principio constitucional de igualdad, así como lo dispuesto en el artículo 116 Superior, es aquella según la cual, en las normas se atribuyen funciones de tipo administrativo y de tipo jurisdiccional; y que éstas últimas, serán forzosamente las mismas que desarrollan los jueces de la República en virtud de lo dispuesto en la Ley 256 de 1996.
Por lo anterior, es pertinente efectuar una precisión: aquellas pretensiones que los jueces de la República estudian a través de las acciones previstas legalmente para combatir y prevenir los actos de competencia desleal, pueden igualmente plantearse ante la Superintendencia, cuando ésta haga uso de algunas de las facultades que se le confieren en virtud del artículo 143 de la Ley 446/98, acusado. Específicamente, las acciones judiciales que consagra la Ley 256 de 1996, en su artículo 20, son las siguientes:
"Acciones. Contra los actos de competencia desleal podrán interponerse las siguientes acciones:

1. Acción declarativa y de condena. El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante. El demandante podrá solicitar en cualquier momento del proceso, que se practiquen las medidas cautelares consagradas en el artículo 33 de la presente Ley.

2. Acción preventiva o de prohibición. La persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal, tendrá acción para solicitarle al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohiba aunque aún no se haya producido daño alguno".
Es así como, en realidad, cada una de estas acciones corresponde a una pretensión específica que se puede ventilar por esta vía judicial: la acción declarativa y de condena, corresponde a la pretensión de que exista una declaración judicial de ilegalidad sobre los actos impugnados, y en consecuencia, se ordene al infractor cesar sus efectos e indemnizar los perjuicios que se causaron; por su parte, la acción preventiva o de prohibición, corresponde a la pretensión de que se evite la realización de una conducta típica de competencia desleal que aún no se ha consolidado, o que la prohiba, incluso si no ha ocurrido un daño como consecuencia de tal acto. Ambos tipos de pretensiones pueden ser satisfechas por la Superintendencia cuando haga uso de algunas de las atribuciones que le corresponden para promover la competencia y frenar las prácticas comerciales restrictivas; en particular, las que le atribuye el artículo 2 del decreto 2153 de 1992.

Así, el numeral primero de tal artículo faculta en términos genéricos a la Superintendencia en cuestión para velar por la observancia de las normas correspondientes; en este caso las que reprimen la competencia desleal, atender las reclamaciones o quejas que se presenten por hechos que afecten la competencia para alcanzar las finalidades establecidas en la ley. El numeral segundo del mismo artículo le permite a la Superintendencia imponer las sanciones a las que haya lugar como resultado de las investigaciones que adelante, tanto por violación de las normas legales cuya integridad debe proteger, como por inobservancia de las instrucciones que ella misma haya impartido. Estas atribuciones genéricas bastan, en sí mismas, para debatir las mismas pretensiones que los jueces tramitan.
No obstante, debe anotarse que todas las demás facultades que asigna la norma son administrativas, por lo cual se precisa que atribuciones tales como las de imponer las sanciones pecuniarias y las multas que contemplan los artículo 4.15 y 4.16 del D.2153/92, mantener un registro de las instrucciones adelantadas, abstenerse de dar curso a las quejas que no sean significativas o dar por terminada la investigación si se otorgan garantías de suspensión o modificación de la conducta investigada, no corresponden al ejercicio de funciones jurisdiccionales, sino a manifestaciones de la función típicamente administrativa de inspección, vigilancia y control de la transparencia del mercado. Estas competencias administrativas, que también son asignadas por la Ley 446/98, artículo 143, las podrá ejercer la Superintendencia, ya no a prevención con los jueces de la República, sino en cumplimiento de sus propias funciones.

Lo anterior plantea dos nuevos problemas jurídicos, igualmente relacionados con los cargos formulados por la demanda y por los intervinientes: a) ¿Existe violación del principio constitucional de igualdad por el hecho de que existan distintas atribuciones para la Superintendencia y para los jueces? y b) ¿Se compromete la imparcialidad de la Superintendencia, en el sentido de que la norma la esté facultando para ejercer funciones administrativas y jurisdiccionales respecto de unos mismos hechos?
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