Competencia a prevencion en competencia desleal






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V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El señor Procurador General de la Nación, en concepto No. 2423 recibido el 26 de enero del año en curso, intervino en este proceso para solicitar que se declare la constitucionalidad de los artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1.998, por los siguientes motivos.
Explica que la Superintendencia de Industria y Comercio, en tanto entidad adscrita al Ministerio de Desarrollo Económico, es titular tanto de funciones administrativas, como, por vía de excepción, de funciones jurisdiccionales, las cuales le son asignadas en principio por la ley. En ese sentido, tal Superintendencia cuenta con funciones de inspección y vigilancia, así como con un poder sancionatorio para quienes infrinjan las normas sobre competencia desleal, promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. Es decir, que dicha entidad es la titular de la potestad de policía administrativa especial, en virtud del cual puede actuar, imponiendo sanciones a los infractores de las normas que, para proteger el interés general y el orden público, imponen límites a las libertades ciudadanas.
En consecuencia, "si bien es cierto que el artículo 333 Superior, señala el derecho de la libre competencia, la libertad de empresa, la iniciativa privada; (sic) no es menos cierto que esos derechos económicos no son de carácter absoluto, sino que por el contrario sus límites pueden ser fijados por la ley, con el fin de garantizar el orden público, el interés general que es el de la comunidad, y en este caso en particular, la norma se ajusta a la Carta, si se tiene en cuenta que lo que pretende la norma es asignarle unas funciones a la Superintendencia de Industria y Comercio para que los derechos de la libre empresa se ejerzan de manera adecuada y efectiva".
En cuanto al artículo 144 demandado, que asigna a la Superintendencia facultades investigativas en materia de competencia desleal, señala que éstas son de naturaleza administrativa; "teniendo ese carácter las investigaciones por infracción al régimen de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, así como las de competencia desleal, no contrarían el orden constitucional, en razón a que para hacer efectivas las funciones de inspección y vigilancia de la superintendencia de Industria y Comercio, necesariamente debe tener algunas facultades no sólo sancionatorias, sino también de alguna manera represivas, y cautelares a fin de garantizar el efectivo control y poder sancionatorio a los administrados que infrinjan las normas sobre la materia". En ese sentido, al tratarse de funciones de policía administrativa especial, se ajusta a la Carta que la ley le asigne a dicha Superintendencia facultades de control y sanción de los administrados, para garantizar la libertad económica y la libre y leal competencia en el mercado.
Finalmente, puntualiza que si bien los jueces civiles conocen de las demandas por competencia desleal junto con la superintendencia de Industria y Comercio, la competencia en este sentido es a prevención; si bien son atribuciones de diferente naturaleza, ambas persiguen el mismo fin. "Esta situación de carácter excepcional se ajusta a la Carta, dado que la norma de normas permite que el Legislador pueda aplicar políticas judiciales de descongestión de los despachos judiciales, y a ello tiende la norma en comento".

VI. CONSIDERACIONES
1. Competencia
Esta Corporación es competente para conocer de la presente demanda de inconstitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 de la Constitución Política.
2. Los problemas planteados
Señala el actor, en síntesis, que las normas acusadas resultan violatorias de la Carta Política por tres motivos fundamentales:
a) Porque se asignan funciones administrativas a la Superintendencia de Industria y Comercio para proteger la competencia leal, lo cual es lesivo del esquema según el cual corresponde a las autoridades jurisdiccionales conocer de conflictos entre intereses particulares -como los generados por los actos de competencia desleal-, y a las autoridades administrativas propender por el interés general, ejerciendo, por ejemplo, la promoción de la libre competencia en virtud del artículo 333 Superior.
b) Porque, en el mismo sentido, se asignan funciones administrativas encaminadas a promover intereses particulares, lo cual lesiona el artículo 209 Superior, ya que la función administrativa siempre debe ejercerse en aras del interés general.
c) Porque la Superintendencia de Industria y Comercio, al ejercer tales funciones, cuenta con atribuciones que no pueden ejercer los jueces de la República, con los cuales son competentes a prevención para conocer de los actos de competencia desleal; por lo mismo, se viola el artículo 13 de la Carta.
En ese orden de ideas, los problemas jurídicos que se plantean a esta Corporación por la demanda y las intervenciones, son los siguientes:
(i) Cuál es la naturaleza jurídica de las funciones que las normas acusadas confieren a la Superintendencia de Industria y Comercio, en materia de competencia desleal?
(ii) Cuál es la relación entre estas funciones y las que ejercen los jueces de la República en virtud de la Ley 256 de 1996, respecto de las conductas constitutivas de competencia desleal?
(iii) Es lesivo del principio de igualdad el que la norma disponga un procedimiento específicamente aplicable para el ejercicio de las facultades que allí mismo se confieren?
Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, resulta indispensable determinar previamente cuál es el sentido preciso de la normatividad que se pretende estudiar, para entonces establecer la naturaleza de las funciones asignadas, ya que de ello depende el análisis de constitucionalidad que se habrá de efectuar. Al emprender esta tarea, observa la Corte que la Ley que se examina presenta graves problemas de técnica legislativa, que dificultan la comprensión del significado y el alcance de las disposiciones acusadas. Por lo mismo, para determinar la clase de funciones que en ella se atribuyen a la Superintendencia de Industria y Comercio, será necesario acudir a diversos métodos de interpretación legal, en tanto presupuesto esencial para analizar la constitucionalidad de los artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998, y adoptar la decisión que sea del caso.
3. Las normas acusadas
De conformidad con el tenor literal del artículo 143 acusado, la Superintendencia de Industria y Comercio, en lo relativo a las conductas constitutivas de competencia desleal, tendrá "las mismas atribuciones señaladas legalmente en relación con las disposiciones relativas a promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas". Estas atribuciones están consagradas, en lo esencial, en el Decreto 2153 de 1992, "por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones", y en la Ley 155 de 1959, "por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas". Por lo mismo, es necesario remitirse a tales normas, para extraer el contenido preciso del precepto demandado.
El Decreto 2153/92, en primer lugar, consagra las facultades que se enumeran a continuación:
(i) De conformidad con el artículo 2.1., es función de la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la observancia de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, "sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades"; igualmente, debe atender las reclamaciones o quejas que se presenten por hechos que afecten la competencia, y dar trámite a las que sean significativas, para alcanzar las finalidades establecidas en la ley. El artículo 2.2. le permite a la Superintendencia imponer las sanciones a las que haya lugar como resultado de las investigaciones que adelante, tanto por violación de las normas legales cuya integridad debe proteger, como por inobservancia de las instrucciones que ella misma haya impartido.
(ii) De conformidad con el artículo 2.10, la Superintendencia puede solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio, si así lo requiere para ejercer correctamente sus funciones. El artículo 2.11. le faculta para practicar inspecciones tendientes a verificar el cumplimiento de las normas y tomar las medidas a que haya lugar, y el 2.12. le habilita para interrogar bajo juramento a las personas cuyo testimonio considere útil para esclarecer los hechos que descubra en cumplimiento de sus funciones.
(iii) El artículo 4.10. asigna al Superintendente de Industria y Comercio la función de vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. En ese sentido, tal funcionario, en virtud del artículo 4.11., puede ordenar como medida cautelar, la suspensión de las conductas lesivas de las leyes sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. Igualmente, el artículo 4.12 le permite decidir sobre la terminación de investigaciones por presuntas violaciones de dichas normas, si a su juicio, el presunto infractor otorga garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le está investigando; el artículo 4.13. le faculta para ordenar a los infractores de dichas normas la modificación o la terminación de las conductas en las que incurran; el 4.15 le permite imponer sanciones pecuniarias hasta por dos mil salarios mínimos legales mensuales a los infractores de dichas leyes; y el 4.16 le atribuye la función de imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren la realización de tales conductas, multas hasta por trescientos salarios mínimos legales mensuales.
(iv) De conformidad con el artículo 11, son funciones del Superintendente Delegado para la promoción de la competencia, las siguientes: iniciar de oficio o a solicitud de un tercero las averiguaciones preliminares tendientes a establecer si ha existido una infracción a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas (art. 11.1); resolver sobre la admisibilidad de las denuncias presentadas (art. 11.2); tramitar las averiguaciones preliminares, así como instruir las investigaciones respectivas (art. 11.3); y mantener un registro de las investigaciones, sanciones y compromisos adquiridos (art. 11.4).
(v) Por su parte, el artículo 12 asigna a la División de Promoción de la Competencia de dicha Superintendencia, las siguientes funciones: apoyar al Superintendente delegado en las averiguaciones preliminares e instrucciones que adelante (art. 12.1); atender a las quejas particulares que se presenten y, si observa la posibilidad de una infracción, proponer ante el Superintendente Delegado la iniciación del procedimiento "cuando la importancia de la conducta o de la práctica así lo amerite" (art. 12.2); elaborar los proyectos de las resoluciones en que se impongan sanciones a los infractores de las pluricitadas normas (art. 12.5); e instruir las investigaciones que estén a su cargo (art. 12.6).
(vi) Finalmente, de conformidad con el artículo 44 del decreto 2153/92, la Superintendencia continuará ejerciendo las funciones relacionadas con el cumplimiento de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas de la Ley 155 de 1959 y disposiciones complementarias, para lo cual podrá imponer las medidas que sean del caso.
En ese orden de ideas, las facultades que otorga a la Superintendencia la Ley 155/59 en materia de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, que son las mismas que habrá de ejercer en materia de competencia desleal, se enumeran en seguida:
(i) De conformidad con el parágrafo del artículo 1, el Gobierno (obrando, en este caso, a través de la Superintendencia) puede autorizar convenios o acuerdos que, no obstante limitar la libre competencia, tengan por objeto defender la estabilidad de un sector básico de producción de bienes o servicios, que sean de interés para la economía general. El hecho de que corresponde a tal Superintendencia ejercer esta función -y, correlativamente, aprobar en casos excepcionales este tipo de acuerdos-, fue confirmado por esa misma entidad, en la Circular Externa 25 del 15 de diciembre de 1999, cuyo asunto central es el de las "Funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio referente a promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas", y cuyos términos son los siguientes:
"En los artículos 2º número 1, 4º número 10, 44 y 46 del decreto 2153 de 1992 se establece que corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, establecidas en la ley 155 de 1959. Por su parte, en el artículo 1º de la ley 155 de 1959 se establece que los acuerdos, convenios, prácticas, procedimientos o sistemas anticompetitivos están prohibidos.
Sin embargo, en el parágrafo del mismo artículo, se determinó que se podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general.
En el anterior orden de ideas, la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del número 21 del artículo 2º del decreto 2153 de 1992 establece los criterios que se tendrán en cuenta para presentar peticiones ante esta entidad tendientes a obtener la autorización de acuerdos o convenios de que trata el parágrafo del artículo 1º de la ley 155 de 1959...".
(ii) El artículo 12 de la ley establece que el (entonces existente) Ministerio de Fomento y algunas Superintendencias, podrán promover investigaciones por violaciones a la Ley 155/59. Para esos efectos, la denuncia deberá ser admitida siempre que se presente debidamente motivada y con una prueba sumaria que justifique lo que en ella se dice.
(iii) Si luego de que se ha surtido la investigación el Ministerio de Fomento considera, previo concepto del Consejo de Política Económica y Planeación, que hay lugar a ello, podrá imponer las siguientes sanciones: retiro de las acciones del mercado público de valores, prohibición de funcionamiento de la empresa para el caso de reincidencia en la infracción, y además, de conformidad con la gravedad de los hechos, multas hasta por quinientos mil pesos de la época, a favor del Tesoro Nacional.
(iv) Finalmente, en virtud del artículo 17, el Ejecutivo podrá "intervenir en la fijación de precios con el fin de garantizar tanto los intereses de los consumidores como el de los productores y comerciantes. La fijación de precios podrá realizarla el Gobierno como una de las medidas que se tomen con base en la investigación que se haya verificado de acuerdo con esta Ley, y para los productos de la empresa objeto de la investigación". Asimismo, podrá fijar un plazo perentorio para la cesación de las prácticas, sistemas o procedimientos prohibidos, y someter a la empresa o empresas cuyas prácticas sean investigadas a la vigilancia de la respectiva entidad controladora, por un tiempo determinado, "en cuanto a su política de producción, costos, y precios y con el solo fin de comprobar que la empresa o empresas acusadas no continúan ejerciendo las prácticas comerciales restrictivas que dieron lugar a la investigación".
El anterior es el abanico de atribuciones que, en virtud de la norma acusada, podrá ejercer la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de competencia desleal. Un primer problema jurídico que se plantea desde este momento, y que subyace a la argumentación tanto del demandante como de los intervinientes, es el de la naturaleza de las funciones que allí se están atribuyendo: ¿se trata de funciones de tipo administrativo, o por el contrario, de funciones de índole jurisdiccional? La respuesta a este interrogante es de gran relevancia, no sólo para la resolución de los cargos que se formulan en la demanda de la referencia, sino para efectos de determinar cuales son las formas de control que se pueden ejercer sobre los actos expedidos por la Superintendencia mencionada en virtud de tales atribuciones. Sin embargo, para efectos de una mejor comprensión del alcance de este problema, es conveniente determinar antes el contenido del artículo 144 de la Ley 446/98, también demandado. En virtud de esta disposición, en las investigaciones que adelante por competencia desleal, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá seguir el procedimiento que se consagra en el régimen de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, y podrá adoptar las medidas cautelares que contemplan las disposiciones legales vigentes.
Sobre el particular, también es relevante hacer referencia al artículo 147 de la Ley 446/98, que dispone lo siguiente:
"Artículo 147. Competencia a prevención. La Superintendencia o el Juez competente conocerán a prevención de los asuntos de que trata esta parte.
El Superintendente o el Juez competente declarará de plano la nulidad de lo actuado inmediatamente como tenga conocimiento de la existencia del proceso inicial y ordenará enviar el expediente a la autoridad que conoce del mismo. El incumplimiento de este deber hará incurrir al respectivo funcionario en falta disciplinaria, salvo que pruebe causa justificativa.
Con base en el artículo 116 de la Constitución Política, la decisión jurisdiccional de la Superintendencia respectiva, una vez ejecutoriada, hará tránsito a cosa juzgada".
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