Promuevo accion de amparo preventivo colectivo en defensa de derechos de incidencia colectiva referentes a derechos individuales homogéneos no patrimoniales. Solicito medida cautelar colectiva de no innovar. Planteo cuestion constitucional y convencional con notoria gravedad institucional






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VI.2 El proyecto de ley mediante el cual se establece la regulación de las medidas cautelares dictadas en los procesos en los que el Estado Nacional o sus entes descentralizados viola de manera manifiestamente ilegal y arbitraria el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de amparo por cuanto:
* Al establecer que los jueces deberán abstenerse de decretar medidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuera de su competencia (art. 2.1), impide que se dicten medidas cautelares aunque existe verosimilitud del derecho y peligro en la demora, posibilitando que el daño estatal se mantenga y profundice hasta tanto se establezca la competencia del juez que deberá entender en la causa. Si ambos jueces se declaran incompetentes, la violación estatal se consumará hasta tanto se dirima dicha controversia, que muchas veces es eterna.
* Al establecer que las medidas cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal (3.4), se prohíben las medida cautelares innovativas (que fueron las que posibilitaron que las personas recuperan sus ahorros ante el corralito y la pesificación) y las medidas autosatisfactivas (que permitieron que muchas personas pudieran cambiar su identidad de género de forma célere como por ejemplo el caso de Florencia Trinidad conocida como Florencia de la V). Cabe recordar que oportunamente la Corte Suprema de Justicia en la causa “Camacho Acosta M. c/ Grafi Graf SRL y otros”[39] en el considerando 6° receptó las medidas cautelares innovativas al expresar: “Que esta Corte ha considerado a la medida cautelar innovativa como una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión”, a la vez que, en el considerando 12° estableció la real y verdadera naturaleza de la mismas: “Que en el mencionado anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo de medidas cautelares, no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una evaluación de peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie –según el grado de verosimilitud- los probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del demandado”.
* Al establecer que previo al dictado de una medida cautelar el juez deberá requerir a la autoridad pública un informe que dé cuenta del interés público comprometido (art. 4), se impone una bilateralidad que destroza la garantía de la inaudita parte y posibilita que el Estado promueva por vía incidental la producción de frondosa prueba técnica pericial e informativa a los efectos de poder acreditar como se compromete el interés público.
* Al imponer un plazo general, universal, apriorístico de duración máxima de la medida cautelar dictada (art. 5), se viola la división de poderes y el derecho al debido proceso formal y sustancial, por cuanto se desconoce las facultades ordenatorias e instructorias que titularizan los jueces en el ejercicio de su función judicial para ponderar, según los hechos del caso concreto, el alcance de la medida cautelar que debe adoptarse a efectos de lograr una efectiva tutela judicial. Es irrazonable y desproporcionado pretender mediante la omnipotencia legislativa poder dar una única respuesta al infinito universo que genera la casuística emergente en torno al dictado de medidas cautelares.
* Al establecer que los jueces no podrán dictar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado (art. 9), se inhibe el dictado de medidas cautelares, en la medida que se trate de derechos patrimoniales o no patrimoniales, siempre existirá una afectación del patrimonio estatal. A esto se suma, que con dicha restricción, se prohíbe el dictado de medidas cautelares que tengan por objeto la tutela de derechos ambientales en la medida que se afecte directa o indirectamente el patrimonio del Estado.
* Al prohibir a los jueces imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias frente al incumplimiento del un mandato judicial cautelar (art. 9), se priva a los magistrados y a los justiciables de un instrumento esencial a la hora de poder hacer realmente efectivas las medidas cautelares, por cuanto, un funcionario podrá ser todo lo irresponsable e incumplidor que quiera sin perjuicio personal alguno, y a sabiendas, que quién deberá abonar las astreintes pertinentes por su conducta violatoria será algún día el Estado.
* Se impone que las medidas cautelares solo tendrán eficacia práctica cuando el justiciable otorgue una caución real o personal para afrontar las eventuales costas y daños y perjuicios que la medida cautelar pudiera causar (art.10.1), con lo cual solamente podrán efectivizar una cautelar dictada, las personas que cuenten con un mínimo patrimonio de respaldo. A esto se agrega, que el beneficio de litigar sin gastos –única excepción prevista- tiene un carácter sumamente restrictivo y obliga a las personas a tener que probar su incapacidad económica para afrontar los gastos del juicio que promueve.
* Establece que la apelación por parte del Estado de una medida cautelar que suspenda los efectos de un acto estatal tendrá efectos suspensivos (art. 13.3), con lo cual a pesar de que se detectó la existencia de una gravamen irreparable por parte del Estado, el mismo se sigue produciendo hasta tanto el recurso sea resuelto por la respectiva Cámara de Apelación. La misma estructura procesal que utilizó Onganía con el decreto-ley 16.986, cuando para “aniquilar” el radio de protección de la acción de amparo contra actos de autoridad estatal creada pretorianamente por la Corte Suprema de Justicia en el caso “Siri”, estableció en el art. 15 el efecto suspensivo de las apelaciones.
* Establece un régimen de medidas cautelares a favor del Estado (arts. 16 y 17) que presenta las siguientes características: a) Presupuestos habilitantes: las medidas cautelares se pueden dictar cuando exista un riesgo cierto e inminente de sufrir perjuicios el interés público (que es un concepto indeterminado sin base constitucional o convencional alguna y que ha servido de fuentes permanentes de abusos y limitaciones del sistema de derechos), el patrimonio estatal (con lo cual nunca siempre se podrán dictar medidas cautelares contra los derechos de las personas mientras exista una mínima afectación indirecta del patrimonio estatal) u otros derechos que titularice el Estado (la idea del Estado titularizando derechos como fundamento para limitar los derechos que titularizan las personas es un concepto propio de los regímenes autoritarios de principio de Siglo XX como por ejemplo el fascismo) y b) Régimen procesal aplicable: se establece un régimen procesal que le otorga al Estado todas las prerrogativas garantistas, que en simultáneo les niega a las personas que litiguen contra el Estado, generando una clara situación de desigualdad discriminatoria interdictada por el derecho a la no discriminación.
* Transforma un decreto-ley de la dictadura de Onganía (el 16.986) pensado para aniquilar a la acción de amparo, en una ley de la democracia: toda una definición de la concepción ideológica y de la total ausencia de fines constitucionales y convencionales legítimos por parte del proyecto sancionado.

VI.3 El proyecto de ley mediante el cual se crea la Cámara Federal de Casación en lo Contencioso Administrativo Federal, la Cámara Federal y Nacional de Casación del Trabajo y la Seguridad Social y la Cámara Federal y Nacional de Casación en lo Civil y Comercial con sede en Capital Federal viola de manera manifiestamente ilegal y arbitraria el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de amparo por cuanto:
* Establece que los recursos de casación e inconstitucionalidad proceden contra las medidas cautelares (arts. 288 y 295), y que la concesión de ambos recursos, suspende la ejecución de la sentencia hasta tanto la Cámara de Casación respectiva dicte sentencia (arts 290 y 296). Por ende, una persona que obtuvo una medida cautelar en Primera Instancia, que fue suspendida por la apelación estatal, que luego fue confirmada por la Cámara de Apelación, vuelve a tener suspendida la medida cautelar por un nuevo recurso estatal hasta que la Cámara de Casación resuelva. Esto conlleva, lisa y llanamente, la muerte definitiva e indigna del derecho a la tutela judicial efectiva cautelar.
El supuesto régimen de excepciones: una falacia normativa y simbólica.
VI.4 El proyecto de ley mediante el cual se establece la regulación de las medidas cautelares dictadas en los procesos en los que el Estado Nacional o sus entes descentralizados, establece un supuesto régimen de excepciones a las cuales no se aplicaría, con el objeto y fin de alivianar constitucionalmente las flagrantes violaciones expuestas.
La primera excepción se refiere a “sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso”. En consecuencia, se exige una actividad probatoria de la vulnerabilidad, lo cual es como mínimo perverso, por cuanto la vulnerabilidad no se prueba se sufre. Un buen parámetro de comparación lo ofrece el art. 75 inc. 23 de la Constitución argentina, a través del cual los Convencionales Constituyentes delimitaron expresamente los grupos vulnerables que deben ser constitucionalmente protegidos mediante acciones positivas. El presente proyecto le exige a los niños, mujeres, ancianos y las personas con discapacidad que aparte de serlo lo demuestren procesalmente.
La segunda excepción se refiere a que “se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos”. Pues bien, no existe dicha categoría en el mencionado Instrumento Internacional, el cual a la vez, tampoco incorpora de forma expresa y operativa derechos económicos, sociales y culturales (tal como si lo hace el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
La tercera excepción se vincula con la salud a secas sin definirla como lo hace el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 10: “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”.
VII. Prueba.

Documental: Se acompaña la prueba documental respaldatoria de la pretensión esgrimida: a) Copia simple del Orden del Día N º 1906 impreso el día 24 de abril de 2013 de la Cámara de Diputados, b) Copia simple del Orden del Día N º 1907 impreso el día 24 de abril de 2013 de la Cámara de Diputados, c) Copia simple de la votación nominal de la Orden del Día N º 1906 de la Cámara de Diputados del día 25 de abril de 2013.
VIII. Medida cautelar colectiva con efectos erga omnes.
A sabiendas del carácter de las medidas cautelares, a continuación se procede a acreditar los extremos que el artículo 195 y siguientes del CPCyC requiere.
VIII.1 Requisito de la verosimilitud.
El extremo de verosimilitud del derecho se encuentra sustancialmente acreditado con un alto grado de certeza y liquidez por cuanto titularizo los derechos fundamentales y humanos invocados en proyección de incidencia colectiva individual homogénea.
Sin perjuicio de destacar que lo expuesto hasta aquí permite considerar que en el caso existe verdadera certeza sobre el derecho alegado, no huelga recordar que la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha sentado una importante pauta interpretativa para el análisis de este requisito al señalar que “...las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad de la medida cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad”.[40]
VIII.2 Requisito del perjuicio inminente o irreparable.
Existe un claro peligro en la demora de la resolución del caso que resulta inminente debido la que la promulgación y publicación de los proyectos sancionados implicará el establecimiento de un régimen normativo que impedirá la procedencia de la tutela judicial efectiva en cualquier proceso en el cual el Estado sea sujeto pasivo. De no suspenderse de forma cautelar los actos impugnados, se genera una situación de daño irreparable, en general, pero especialmente en cuanto al pleno ejercicio de las medidas cautelares.
VIII.3 Caución.
Por tratarse de una acción de amparo colectiva, solicito que la caución que se establezca sea juratoria, para lo cual, se tenga por prestada en el presente escrito de demanda.
VIII.4 Pretensión cautelar.

Por lo expuesto en los puntos precedentes, vengo a solicitar que se dicte una medida cautelar de no innovar colectiva con efectos erga omnes, mediante la cual, se ordene al Estado Nacional-Poder Ejecutivo Nacional que se abstenga de promulgar y publicar el proyecto de ley mediante el cual se establece la regulación de las medidas cautelares dictadas en los procesos en los que el Estado Nacional o sus entes descentralizados sean parte y el proyecto de ley mediante el cual se crea la Cámara Federal de Casación en lo Contencioso Administrativo Federal, la Cámara Federal y Nacional de Casación del Trabajo y la Seguridad Social y la Cámara Federal y Nacional de Casación en lo Civil y Comercial con sede en Capital Federal hasta tanto se dicte sentencia en la presente causa.
IX. Planteo cuestión constitucional y convencional con gravedad institucional.
Que vengo a plantear expresa reserva del caso constitucional y convencional para el supuesto improbable de que las instancias ordinarias no acogieran la acción deducida formal o sustancialmente, conforme a las prescripciones del artículo 14 de la ley 48, a fin de articular oportunamente el Recurso Extraordinario Federal (REF) ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por Cuestión Constitucional y Convencional Directa respecto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 18 de la Constitución argentina) y del derecho fundamental y humano al amparo (art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 2.3 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos y art. XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre) en un marco de notoria gravedad institucional en los términos dispuestos por el art. 257 bis y 257 ter del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
X. Petitorio.

Por todo lo expuesto, al magistrado/a actuante solicito:
1. Que me tenga por presentado en el carácter invocado, por parte y por constituido el domicilio procesal.
2. Que tenga por promovida la presente acción de amparo preventiva colectiva.
3. Que haga lugar a la medida cautelar colectiva solicitada con efectos erga omnes y habilitación de días y horas.

4. Que tenga por introducida en debido tiempo y legal forma el planteo de la cuestión constitucional y convencional con notoria gravedad institucional.
5. Que oportunamente dicte sentencia y declare la nulidad e inconstitucionalidad con efectos erga omnes de la inminente amenaza de concreción en actos lesivos definitivos, inexorables e irreparables que implican los proyectos sancionados y ordene al Poder Ejecutivo Nacional que se abstenga de promulgarlos y publicarlos en el Boletín Oficial, con costas.

PROVEER DE CONFORMIDAD

SERA JUSTICIA
[1] CSJN Fallos 332:111.

[2] Bidart Campos, Germán J, Tratado elemental de derechos constitucional argentino, Tomo II-A, Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 293 y Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de derecho constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1997, p.59

[3] Sagüés, Néstor Pedro, Acción de amparo. Derecho procesal constitucional, tomo 3, Astrea, 1995, p. 133 y ss.

[4] Ib.

[5] Ib.

[6] Rivas, Adolfo, El amparo, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2003, p. 352 y ss.

[7] Ib.

[8] Ib.

[9] Salgado, Joaquín Alí y Verdaguer, Alejando César, Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 92.

[10] Bianchi, Alberto B., Control de constitucionalidad, Tomo 2, Ábaco, Buenos Aires, 1998, p. 15.

[11] Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant, El acceso a la justicia, Fondo de Cultura Económica, México, 1996.

[12] Considerando 10.

[13] Considerando 11.

[14] Considerando 12.

[15] Considerando 13.

[16] Considerando 28.

[17] Considerando 19.

[18] Considerando 12.

[19] Considerando 13.

[20] Considerando 21.

[21] Considerando 12.

[22] Considerando 20.

[23] Considerando 19.

[24] CSJN Fallos 328:3399.

[25] Votaron en dicho sentido Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti.

[26] La Acordada fue suscripta por Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Argibay y Highton de Nolasco.

[27] Votaron en dicho sentido Lorenzetti, Maqueda, Highton de Nolasco y Zaffaroni.

[28] Ver considerando 16.

[29] CSJN Fallos 327:3677.

[30] Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino tomo II-A,Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 19.

[31] Cassagne, Juan Carlos, “La tutela judicial efectiva. Su incompatibilidad con el dogma revisor y con la regla del agotamiento de la vía administrativa”, Revista de derecho administrativo, números 30 a 32, año 11, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 527.

[32] Figueruelo Burrieza, Ángela, El derecho a la tutela judicial efectiva, Tecnos, Madrid, 1990, p. 50.

[33] Ib. pág. 51.

[34] Loutayf Ranea, Roberto, Tratado de las medidas cautelares Tomo I, Jorge. W. Peyrano (Coordinador), Editorial Jurídica Panamericana, Buenos Aires, 1996, p. 83..

[35] Alexy, Robert, Epilogo a la teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios, Madrid, 2004.

[36] Spota, Alberto Antonio, “Ensayo sobre la doble naturaleza jurídica del amparo constitucional”, Revista de Derecho Procesal N°4, Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 2000.

[37] Rojas, Jorge, “Un ´nuevo molde´ para el amparo”, Revista de Derecho Procesal N° 5, Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 72.

[38] Herrero, Luis, “El amparo del artículo 43 de la Constitución Nacional: ¿amparo nuevo o reciclado?”, Jurisprudencia Argentina, 3 de diciembre de 1997.

[39] CSJN 330:1633.

[40] CSJN Fallos 306:2060.
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