Promuevo accion de amparo preventivo colectivo en defensa de derechos de incidencia colectiva referentes a derechos individuales homogéneos no patrimoniales. Solicito medida cautelar colectiva de no innovar. Planteo cuestion constitucional y convencional con notoria gravedad institucional






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La tutela judicial efectiva apunta a la eliminar las trabas que obstaculizan el acceso al proceso, tanto como a impedir que, en virtud de formalismos o ritualismo procesales, queden ámbitos de la actividad administrativa inmunes al control judicial, como así también, tiende a asegurar el ejercicio pleno de la jurisdicción.[31]
En un Estado constitucional de derecho, las personas frente a una situación de conflicto, no pueden satisfacer sus derechos recurriendo a medios propios. Sobre la base de esta expropiación estatal que suple la acción directa frente al adversario por la acción dirigida hacia el Estado con el objeto de que los órganos jurisdiccionales especialmente creados para ello acojan las pretensiones de un sujeto frente a otro, se presenta como necesaria una compensación que permita peticionar dicha defensa judicial.[32] Por este motivo, hay que destacar la importancia que reviste, para la estabilidad del sistema político y la calidad institucional, una efectiva tutela judicial que se debe reconocer a todo aquel, que esgrimiendo una pretensión, pueda acudir a un órgano estatal para que proteja sus derechos.[33]
La tutela judicial conlleva explícitamente la interdicción de indefensión. Esto implica, el acceso a los órganos jurisdiccionales sin obstáculos injustificables y que no excluya el conocimiento de las pretensiones opuestas por los justiciables.
Los contenidos constitucionales del derecho fundamental y derecho humano a la tutela judicial efectiva son:
* Interdicción general de indefensión.
* Acceso directo -libre de obstáculos formales y reales- a la jurisdicción.
* Antiformalismo (o subsanabilidad de los defectos procesales).
* Legitimación procesal adecuada.
* Cumplimiento de la garantía del debido proceso (cuyo núcleo radica en el derecho de defensa)
* Resolución de la retensión de manera oportuna en el tiempo (que la falta de ejercicio jurisdiccional no convierta en abstracta la pretensión).
* Exigencia de motivación de las sentencias judiciales.
* Observancia efectiva de la sentencia firme.
Las medidas cautelares, en general, forman parte del contenido constitucional protegido del derecho a la tutela judicial efectiva en el campo de la interdicción general de la indefensión.
Son elementos estructurales en la configuración de la exclusión de la indefensión, resguardar la eficacia final de un derecho fundamental que busca mediante la garantía jurisdiccional una debida y oportuna protección ante acciones u omisiones del Estado o de los particulares, como así también, evitar que una sentencia favorable se torne injustamente ilusoria.
En este punto, es necesario destacar que el dictado y cumplimiento de una medida cautelar sin audiencia de la otra parte (esto es inaudita et altera parts) como regla general, es una derivación concreta del contenido constitucional protegido del derecho a la tutela judicial efectiva como una consecuencia lógica de su naturaleza sumaria y de la urgencia necesaria a su fin.[34] Por lo tanto, si existe bilateralidad el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar -y por ende, el derecho fundamental que por medio de este se intenta proteger- recibe una intervención limitativa que debe contar con un argumento racional fundado en el mayor peso de otro derecho fundamental. Justamente es la ausencia de enunciación previa aquello que constituye la mayor fortaleza de una medida cautelar: sin sorpresa se transforma fáctica y procesalmente en una cautelar limitada que permite al demando tomar conocimiento del proceso y actuar en consecuencia (en todos los planos posibles de la defensa). ¿Cuál es la diferencia entre dar traslado de una demanda y dar traslado de una solicitud de medida cautelar?, solamente los plazos de adopción de la respectiva decisión jurisdiccional: una accesoria a la pretensión principal, la otra definitiva. Cuando se produce el traslado, en la contestación del mismo se pueden oponer excepciones, ofrecer prueba, recusar sin causa al magistrado, etc.; con lo cual, se genera un proceso judicial previo que demora al proceso principal y que conduce a que la tutela efectiva cautelar se difumine en los entramados formales. La circunstancia de que la medida precautoria se decrete y haga efectiva sin audiencia de la otra parte en primera instancia, no hace excepción al principio de bilateralidad. Se desplaza en el tiempo la oportunidad de impugnación. No se elimina el contradictorio, simplemente se lo desplaza en el tiempo. Si bien es posible encontrar como excepción, supuestos en donde se dicten medidas cautelares mediando una bilateralidad restringida –por ejemplo, en los procesos de familia ante determinadas situaciones tales como la exclusión del hogar de uno de los cónyuges, la solicitud de alimentos provisorios o un régimen provisional de visitas- esta situación responde a una materia que por su contenido específico tiende a intentar conciliar a partes cuyas pretensiones en la mayoría de los casos deriva en “empates estructurales en la ponderación”[35]; pero aún en dichos casos se verifican supuestos en donde se dictan cautelares unilaterales (por ejemplo, cuando se trate de la exclusión preventiva del cónyuge violento o enfermo contagioso, o bien, de alimentos de toda necesidad).

También forma parte del contenido constitucional protegido del derecho a la tutela judicial efectiva cautelar la interdicción de obstáculos formales que mediante la imposición de requisitos impida resguardar de forma útil el derecho fundamental o humano que intenta protegerse ocurriendo al órgano jurisdiccional.
Los proyectos de ley sancionados y próximos a ser promulgados por el Poder Ejecutivo Nacional conculcan el derecho a la tutela judicial efectiva, al configurar un régimen normativo de medidas cautelares contra el Estado, que hace imposible obtener una protección cautelar eficiente en defensa de los derechos que titularizan los habitantes del Estado argentino ante cualquier acto u omisión estatal lesiva.

El derecho de amparo.
V.4 El amparo regulado en el artículo 43 de la Constitución, el artículo 25 de la Convención Americana y el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, presenta una doble característica.
Es un derecho fundamental y un derecho humano y, a la vez, un instrumento al servicio de otros derechos y garantías fundamentales.[36] Su importancia en el Estado constitucional de derecho radica en que ocupa un lugar tanto en la faz estructural como en la esfera garantista. Por este motivo, es necesario recrear las fuentes que dieron origen al amparo, para advertir que en ningún caso se pretendió constituirlo como un proceso dirimente de los derechos en disputa sino, por el contrario, configura un proceso protectorio, pues si algo aparece con suma certeza y liquidez son los derechos violados a los cuales el amparo brinda protección adecuada.[37] En este sentido, Luis Herrero[38] realiza un importante aporte cuando sostiene que el objeto inmediato del amparo es la decisión oportuna de jurisdicción; si el objeto del amparo fuera la tutela o la protección del derecho, de la garantía, de la persona o del sistema procesal ordinario como se predica, y no la decisión oportuna de jurisdicción tendente a impedir dicha, lesión, restricción, alteración o amenaza actuales o potenciales de los mencionados derechos y garantías, podrá haber tutela, pero quizás tardía, como consecuencia de una errada intelección del objeto que importa negar o al menos desvalorizar la incidencia del tiempo sobre la suerte de la pretensión amparística.
El amparo en forma y sustancia es un fiel exponente de un derecho fundamental y un derecho humano: obtener una decisión jurisdiccional en un tiempo razonable en el marco de un proceso signado por la celeridad y la ausencia de obstáculos formales ante la violación de un derecho fundamental o un derecho humano distinto a la libertad física y a la libertad de intimidad con relación a los datos.
Un derecho fundamental y un derecho humano es ante todo, un derecho creado por la Constitución, y esto implica, preexistencia del derecho al momento de su configuración o delimitación legislativa. Significa que la propia Constitución ha definido determinada situación jurídica en términos que lo hacen identificable o discernible para el intérprete y que, además, también la Constitución ha determinado –o no ha excluido- la necesaria consideración de esa situación jurídica como “derecho” a partir de la entrada en vigor de la norma que lo enuncia: la Constitución argentina, la Convención Americana y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. Por lo tanto, el derecho que preexiste a la ley, no podrá ser desfigurado por ésta (o por cualquier otra fuente normativa) sin quebrar su estructura constitucional.
El amparo como derecho fundamental tiene un contenido constitucional protegido que no puede ser desconocido o transgredido por los Poderes Constituidos.
La totalidad de este núcleo intangible se encuentra prescripto en el artículo 43 de la Constitución argentina, en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Presenta aspectos formales y sustanciales. Entre los primeros encontramos, que el amparo es una acción expedita, rápida, eficaz, breve, sencilla y libre de obstáculos formales que procede -aunque no se haya agotado la vía administrativa- siempre que no exista un medio judicial más idóneo. Entre los segundos observamos, la legitimación procesal clásica y colectiva (según el amparo sea clásico o colectivo), la existencia de un acto de autoridad pública o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace derechos fundamentales o garantías institucionales subjetivas o colectivas. Este núcleo esencial se refuerza con los aportes que desde la regla de reconocimiento constitucional argentina realizan los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que tiene jerarquía constitucional originaria o derivada. Por voluntad Constituyente, no existe dentro de dicho núcleo un plazo de caducidad como elemento formal de procedencia, que permita al legislador establecerlo en una ley reglamentaria.
La existencia del contenido constitucional protegido tiene como principal efecto, que toda norma anterior o posterior a la formalización a la regla de reconocimiento constitucional, contraria a los elementos formales o sustanciales que conforman el núcleo esencial del derecho fundamental al amparo se convierta en una norma inconstitucional.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo 25, que el amparo es un recurso “eficaz, sencillo y breve”. Establecer un régimen de medidas cautelares irrazonable y desproporcionado se contrapone al concepto de eficacia, entendido como la disponibilidad directa e inmediata del amparo ante la violación de derechos humanos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 9 (OC/9), por unanimidad, resolvió: a) que deben considerarse como garantías judiciales indispensables no susceptibles de suspensión, según lo establecido en el artículo 27.2 de la Convención, el hábeas corpus (art. 7.6 ), y el amparo, o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes (art. 25.1), destinado a garantizar el respeto a los derechos y libertades cuya suspensión no está autorizada por la misma Convención, b) que deben considerarse como garantías judiciales indispensables que no pueden suspenderse, aquellos procedimientos judiciales, inherentes a la forma democrática representativa de gobierno (art. 29 inc.c), previstos en el derecho interno de los Estados Partes como idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos a que se refiere el artículo 27.2 de la Convención y cuya supresión o limitación comporte la indefensión de tales derechos, c) que las mencionadas garantías judiciales deben ejercitarse dentro del marco y según los principios del debido proceso legal, recogidos por el artículo 8 de la Convención Americana.

Para la Corte Interamericana, el artículo 25.1 de la Convención es una disposición de carácter general, que recoge la institución procesal del amparo como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales y los derechos humanos. El derecho-garantía allí consagrado, no se aplica no solamente respecto de los derechos contenidos por la Convención, sino también de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley.
La inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial.

VI. Los agravios constitucionales y convencionales concretos.

VI.1 Los proyectos sancionados por el Congreso que establecen el régimen regulatorio de las medidas cautelares contra el Estado afectan de forma directa los siguientes derechos fundamentales y humanos, subjetivos y colectivos, patrimoniales y no patrimoniales, contemplados expresa o implícitamente en la regla de reconocimiento constitucional argentina:
* Derecho de trabajar.
* Derecho a formar sindicatos.
* Derecho de ejercer toda industria lícita.
* Derecho de navegar y comerciar.
* Derecho de peticionar a las autoridades.
* Derecho de reunión.
* Derecho a la educación.
* La garantía de la autonomía y autarquía universitaria.
* Derecho a la integridad personal.
* Derecho de entrar, circular, permanecer, residir y salir del territorio.
* Derecho a la expresión y al acceso a la información sin censura previa.
* Derecho de rectificación y respuesta.
* Derecho a la nacionalidad.
* Derecho a reconocimiento de la personalidad jurídica.
* Derecho a la seguridad social.
* Derecho a la protección de la familia.
* Derecho a la intimidad.
* Derecho a la libertad de conciencia y religión.
* Derecho a la integridad personal.
* Derecho a la prohibición de la esclavitud y servidumbre.
* Derecho a la indemnización por causa de un error judicial.
* Derecho a la no discriminación.
* Derecho de propiedad.
* Derecho de propiedad intelectual.
* Derecho al debido proceso formal y sustancial.
* Derechos económicos, sociales y culturales previstos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (educación, trabajo, nivel de vida adecuado, formar sindicatos, proteger a la familia, participar de la vida cultural, acceder al agua)

* Derecho a la protesta social.
* Derechos de usuarios y consumidores.
* Derechos de defensa de la competencia.
* Derechos de incidencia colectiva en general.
* Derechos políticos.
* Derecho de resistencia constitucional.
* Derechos implícitos (como por ejemplo: el derecho de acceder a las técnicas de reproducción humana asistida, de acceder a la maternidad por subrogación o el derecho a la identidad de género).
* Derecho al nombre.
* Derecho de los niños, niñas y adolescentes.
* La garantía institucional prevista por el art. 75 inc. 19 de la Constitución argentina (entre cuyos contenidos se encuentra la defensa del valor de la moneda).
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