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El agente encubierto ¿Un nuevo protagonista en el procedimiento penal?

Fabricio Guariglia. (1)

 

I. Introducción.

La crítica a la capacidad del sistema penal tradicional para reaccionar frente a la así llamada “criminalidad organizada” se ha expandido notoriamente en los últimos tiempos. En efecto, ya no se trata de un reclamo en todo caso equilibrado por la existencia de un discurso alternativo, más moderado -y consciente, en definitiva, de sus propias limitaciones-, que operaba como muro de contención de estas aspiraciones, a menudo no exentas de irracionalidad, de “eficiencia absoluta”, sino que se ha instalado firmemente -y a veces pareciera que hasta hegemónicamente- en la discusión político-criminal de fin de siglo. Los primeros frutos de este proceso ya están a la vista: nuevos tipos penales, elevación de las penas previstas en varios de los ya existentes, reformas al procedimiento penal con el fin de tornarlo “apto” como herramienta para la lucha contra nuevas formas de delincuencia cuya complejidad, se afirma, excedería su capacidad funcional actual.

Este trabajo pretende analizar, precisamente, uno de estos nuevos métodos adoptados por la reacción penal estatal: la introducción en el esquema clásico del procedimiento penal del agente encubierto, es decir, del miembro de las fuerzas policiales que, ocultando su verdadera identidad, busca infiltrarse en organizaciones delictivas con el fin de recabar información, y su compatibilidad con los postulados básicos del derecho procesal penal en su formulación europeo-continental. Para ello, se tratará fundamentalmente la regulación de dicha actividad policial en la ley procesal penal alemana (Strafprozeßordnung-StPO), y la discusión dogmática en torno a ella (II). Seguidamente, se analizará, en forma más breve, la reciente recepción del agente encubierto en la legislación argentina (III), para finalmente intentar algunas conclusiones (IV).

II. La regulación en la StPO.

La “Ley para el combate del tráfico ilícito de estupefacientes y otras formas de aparición de la criminalidad organizada” (Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinngsformen der Organisierten Kriminalität-OrKG) (2) -y las correspondientes modificaciones que ella ha producido en la StPO- ha introducido la figura del agente encubierto (Verdeckter Ermittler), y, por primera vez, ha regulado expresamente los presupuestos de su utilización y los límites a los que su actividad se halla sujeta. De este modo, una práctica policial habitual, convalidada jurisprudencialmente, aunque sin fundamento consistente (3), encuentra ahora apoyo normativo explícito.

Es posible afirmar que la reforma a la StPO ha arrojado un poco de luz en un panorama sumamente difuso, cuya imprecisión se extendía, incluso, a los conceptos utilizados (4). A la poca claridad reinante en el tema han contribuido, sin duda, los erráticos intentos por justificar la utilización de estos métodos de investigación a pesar de la ausencia de toda norma potestativa correspondiente en la legislación procesal penal. Ejemplo claro de esto último es la tendencia de la jurisprudencia alemana a admitir dentro del procedimiento penal las prácticas policiales de provocación (Lockspitzelpraxis) mediante una aplicación desmesurada del § 34 StGB (artículo del Código Penal alemán regulatorio o del estado de necesidad justificante), (5) utilizado aquí como norma de autorización en el procedimiento penal (6).

La reforma, sin embargo, presenta al mismo tiempo una serie de problemas dogmáticos todavía pendientes de una respuesta. En las siguientes páginas se intentará una descripción de la regulación prevista en los §§ 110a y ss., StPO, y de la discusión en torno a ellos, profundizando el análisis en ciertos puntos particularmente críticos, en donde las nuevas reglas chocan con postulados básicos de la StPO, e, incluso, con principios consagrados en la Ley Fundamental alemana.

II. 1. El § 110a StPO.

a) El § 110a II define a los agentes encubiertos (AE) como “miembros del servicio policial que indagan bajo una identidad alterada (Legende, “leyenda”), otorgada por un período limitado de tiempo”. Quedan excluidos de este círculo, por consiguiente, miembros de la policía que se hayan infiltrado sólo como producto de la ocasión (es decir, sin “leyenda”), al igual que los así llamados “Hombres-V” (V-Leute) (7).

Esto último, advierte la literatura, tiene gran importancia, ya que los órganos encargados de la persecución penal no deben intentar evitar las limitaciones a las que se encuentra sujeto el agente encubierto mediante la utilización de Hombres-V o “informantes”, los cuales no son, en principio, miembros de la policía (8). La consecuencia inmediata de ello sería la imposibilidad de valorar judicialmente la información recogida mediante la utilización -no amparada por el § 110a- de estas prácticas, cuando el caso se subsuma en alguno de los supuestos establecidos en el catálogo de delitos previsto en la norma (ver infra “C”). Ello, sin embargo, es objeto de discusión: se ha argumentado que la prohibición de valoración probatoria se encuentra limitada al caso en que personas no legitimadas por el § 110a ingresen en alguna vivienda privada, ya que ellas tampoco pueden ampararse en la autorización comprendida en el § 110c (ingreso domiciliario, en principio, sólo bajo aquiescencia del juez del procedimiento preparatorio) (9). En contra de esta última postura, se puede afirmar que ella pasa por alto el hecho de que las nuevas normas autorizan una incursión secreta y directa en la esfera íntima del ciudadano bajo sospecha, la cual puede asumir múltiples formas (entre ellas -y sin duda, de gran importancia-, la del ingreso en el domicilio particular); con tal fin estas normas regulan una serie de requisitos, entre los cuales se encuentra la exigencia de que la persona que realice dicha actividad sea miembro regular de la policía, y, por ello, se vea limitado por ciertos principios básicos inherentes a su función. Esto último no sucede, como resulta obvio, en el caso de los Hombres-V (10), a pesar de su íntima vinculación con las fuerzas policiales.

Se debe remarcar, de todos modos, que la tesis que considera a los Hombres-V como “simples testigos”, y, por consiguiente, propugna como única regulación de su actividad a las reglas procesales destinadas a la prueba testimonial -implícita en la decisión del legislador alemán de ignorar el problema (11)-resulta también criticable: a partir de ella, lo único que las fuerzas policiales deben hacer para sortear exitosamente los “obstáculos” previstos en la ley procesal es utilizar a particulares; la información recogida por estos mediante métodos inadmisibles para los órganos de la persecución penal (ingresos domiciliarios irregulares, interrogatorios “informales”, etc.) será plenamente aprovechable en el procedimiento. Ello conduce, en definitiva, a la relegitimación de la actividad estatal contraria a las normas que regulan el procedimiento penal (12) incompatible con la máxima del “proceso justo” (faires Verfahren, Due Process), postulado fundamental de todas las legislaciones procesales modernas, y garantía universalmente reconocida en todos los pactos internacionales en materia de derechos humanos. Si bien es indudable que las reglas del procedimiento penal, en general, y, dentro de ellas, las normas que establecen los métodos admisibles de recolección de prueba, tienen como destinatarios a los “órganos estatales de la justicia penal” (13), y no abarcan, por consiguiente, a los particulares, es también claro, como ya se ha indicado (14), que en el caso de actividad investigatoria dirigida por el Estado, dichas reglas son de absoluta aplicación, ya que ella es, precisamente, su objeto de regulación, por más que el Estado se sirva de particulares para llevarla a cabo.

b) Siempre que ello resulte necesario para la construcción y mantenimiento de la identidad falsa (Legende), se admite la confección, modificación y utilización de los documentos respectivos (§ 110a III). De este modo, queda contestada la pregunta (15) sobre la punibilidad, conforme al § 348 StGB (falsa autentificación o certificación de documentos en la Administración pública), o eventual justificación de dichas acciones (16). La norma no detalla los documentos comprendidos; la literatura circunscribe el concepto a los documentos habitualmente utilizados para la certificación de identidad (identificación personal, pasaporte, licencia para conducir, etc.), y excluye expresamente la posibilidad de alterar libros públicos y registros (17).

c) El § 110a establece, como presupuesto necesario para la intervención de un AE, un catálogo de delitos. La ley se ha apartado del proyecto originario, que establecía un numerus clausus de delitos, para incorporar, como números 3 y 4, cláusulas generales que posibilitan la ampliación de su aplicación a otros ilícitos (18). Según el texto definitivo del § 110a la actuación de un AE es admisible en los siguientes supuestos: a) cuando alguno de los hechos punibles enumerados en los Nros. 1 a 4, “de considerable significado”, haya sido cometido, o exista sospecha de su comisión; b) para el esclarecimiento de delitos castigados con pena privativa de libertad mínima de 1 año, o superior (Verbrechen), siempre que sobre la base de hechos determinados exista el peligro de reiteración. Para ambos supuestos rige la condición de que el esclarecimiento por otra vía aparezca como imposible o sumamente dificultoso (cláusula de subsidiariedad, idéntica a la prevista en el § 100a StPO -intervención de las comunicaciones a distancia); c) para el esclarecimiento de delitos castigados con pena privativa de libertad mínima de 1 año, o superior, sin peligro de reiteración, “cuando el especial significado del hecho exija la intervención y otras medidas resultarían inútiles”(19) (segunda cláusula de subsidiariedad).

Los hechos punibles descritos en los Nros. 1 y 2 son aquellos cometidos “en el ámbito del tráfico de estupefacientes y de armas, de la falsificación de dinero o valores” (Nr. 1), y “en el ámbito de la protección del Estado” (remisión a los §§ 74a, 120 de la Ley de Organización de los Tribunales). Los Nros. 3 y 4, como ya se dijo, no se refieren a tipos penales concretos, sino que abarcan modalidades de ejecución: así, permiten la utilización de agentes encubiertos aquellos hechos cometidos “en forma profesional o habitual” (Nr. 3), o, “por el miembro de una banda o grupo de otro modo organizado” (Nr. 4). Según la jurisprudencia del BGH, actúa en forma profesional quien desea procurarse a través de una actividad reiterada una continua fuente de ingresos, de cierta duración temporal y cierta cantidad; en forma habitual, quien a través de una inclinación adquirida con el ejercicio, tal vez incluso inconsciente, se dedica a la comisión reiterada de delitos (20). En cuanto al concepto de banda (Nr. 4) basta para su conformación “que dos personas se hayan unido para la comisión reiterada de delitos” (21). Más problemático es determinar a qué se refiere la norma con la fórmula “o grupo de otro modo organizado”. En principio, y teniendo en cuenta los mismos fines de la ley que introdujo en la StPO el § 110a (lucha contra la criminalidad organizada), es plausible la interpretación que sostiene que dicho elemento implica la formación de una determinada estructura con cierta vocación de permanencia en el tiempo, consolidada aun independientemente de la pertenencia de algunos de sus integrantes (22), aunque con ello, en verdad, tampoco se ha avanzado mucho. La vaguedad de la fórmula permite múltiples interpretaciones posibles. Sin embargo es posible afirmar, en favor de dicha tesis, que el concepto de banda comprende ya el mínimo de posibilidades de aplicación de la regla. En consecuencia, la fórmula “...grupo de otro modo organizado...” debería dirigirse a un grupo de casos que vayan más allá de aquel concepto. Quedarían excluidos, por lo tanto, los meros casos de coautoría y participación que no puedan ser subsumidos ni en el concepto de “banda”, ni en la fórmula mencionada. Ello tiene consecuencias importantes, ya que si ab initio existen suficientes elementos para inferir, en un caso concreto, que no se trata ni de una banda, ni de otro tipo de organización, entonces la introducción del AE pierde todo apoyo en el § 110a Nr. 4 StPO.

Otro punto a dilucidar es a qué se refiere el legislador con el concepto “hechos punibles de considerable significado” (referido al primer grupo de casos que autorizan la intervención de un agente encubierto) (23). La escasa literatura que se ha ocupado del tema no consigue establecer una frontera clara: se ha recurrido a la múltiples veces empleada fórmula “criminalidad particularmente peligrosa, (24), o se ha sostenido que el concepto abarca aquellos hechos punibles “que afectan sensiblemente la paz jurídica, o que son idóneos para perjudicar considerablemente el sentimiento de seguridad jurídica de la población”, para luego concluir que el hecho que dé lugar a la actuación de un AE “debe ser, por lo tanto, un delito que al menos se incluya en la criminalidad media” (25). Existe acuerdo sobre la necesidad de respetar el principio de proporcionalidad en la aplicación del concepto a cada caso particular (26).

Último presupuesto necesario para la intervención del AE, según el § 110a, es la existencia de la sospecha de un comienzo de ejecución del delito (Anfangsverdacht). No es posible, en consecuencia, la intervención en el campo previo a dicha sospecha (27).

d) La introducción de un AE mediante la vulneración de los presupuestos establecidos en el § 110a conduce, en principio, a una prohibición de valoración (Verwertungsverbot) de los conocimientos adquiridos por su actividad. Este es el caso, por ejemplo, si ya al momento de decidir la intervención existían suficientes indicios que demostraran que no se estaba frente a un hecho de los incluidos en el catálogo de la norma, o cuando la cláusula de subsidiariedad ha sido ignorada (28). El alcance de la prohibición de valoración, sin embargo, es poco claro. Al remitir a las reglas referidas a las intervenciones telefónicas (§ 110a StPO), Kleinknecht y Meyer-Go1ßner parecen rechazar la vigencia general de un efecto extensivo (Fernwirkung) (29) que excluya también aquellos elementos probatorios adquiridos en forma mediata, a través de la aplicación analógica de la jurisprudencia del BGH en la materia. Ella limita la posibilidad del efecto extensivo al caso en que las declaraciones de testigos e imputado se originen en forma inmediata en la utilización durante el interrogatorio del acta (no admisible) de la intervención telefónica, pero no a las declaraciones en sí mismas, no obstante ellas hayan sido el producto -mediato- de una injerencia estatal irregular (30). Es claro, sin embargo, que ya las mismas diferencias prácticas entre ambos supuestos (en el caso del agente encubierto la información no es protocolizada, y no existe, por lo tanto, acta alguna) no permiten que ambos sean tratados de manera idéntica.

El problema, en verdad, no es más que una manifestación concreta de la discusión dogmática alemana en torno a la extensión de las prohibiciones de valoración probatoria en el procedimiento penal. Aquí sólo se señalará que si se admite como correlato de la ignorancia o vulneración de los presupuestos de la intervención de un AE una prohibición de valoración probatoria -mínima garantía del ciudadano, en definitiva, frente a ataques desproporcionados o injustificados a su esfera privada-, resulta al menos contradictorio negar el efecto extensivo de dicha prohibición, si es que no se desea reducir enormemente su función protectora. Por lo tanto, la prohibición debería abarcar también a aquellos elementos probatorios mediatos que tengan su origen en la intervención irregular (31).
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