Omision de consulta de las comunidades indigenas y tribales en proceso de formacion de la ley forestal






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9. Organización Nacional Indígena de Colombia
La Organización Nacional Indígena de Colombia intervino en el presente proceso a través de su Presidente para coadyuvar la demanda formulada contra la Ley 1021 de 2006, como quiera que para los pueblos indígenas es claro que esta norma viola principios fundamentales de la Constitución que determinan el carácter democrático, participativo y pluralista del Estado Colombiano y reconocen y protegen la diversidad étnica y cultural de la Nación.
De tales principios superiores surgen obligaciones concretas del Estado como la de realizar consulta previa a la toma de decisiones susceptibles de afectar directamente a las comunidades indígenas, deber consagrado en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT que hace parte del bloque de constitucionalidad.
Para el interviniente, la norma demandada afecta directamente los derechos de los pueblos indígenas por cuanto un alto porcentaje del territorio colombiano que es bosque natural es habitado por comunidades indígenas. Así, no resulta comprensible que se pretenda desconocer la tradición milenaria de relación con la naturaleza mediante la institucionalización de una política de protección de los bosques que, en realidad, persigue el enriquecimiento de unos pocos a costa del empobrecimiento de todo el país.
Así, como quiera que la norma afecta directamente a la comunidad indígena, en cumplimiento del deber contenido en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, se debió realizar una consulta previa, incluso a la presentación del proyecto de ley, por medio de procedimientos apropiados que se definen en concertación con los propios pueblos indígenas, sin que los foros realizados con anterioridad a la aprobación de la ley puedan tenerse como escenarios de consulta porque no constituyen mecanismos de participación real y efectiva con conocimiento previo, libre e informado.
La consulta previa debe realizarse a través de las instituciones representativas de las comunidades indígenas, de conformidad con el principio de buena fe y con el fin de alcanzar un acuerdo, de manera que se tenga en cuenta la cosmovisión de los pueblos indígenas y la estrecha relación de éstos con sus territorios.
Respecto del procedimiento para llevar a cabo la consulta previa frente a medidas legislativas, el interviniente señaló que en el Decreto 1397 de 1996 el Gobierno Nacional dispuso que la concertación con pueblos indígenas se debe realizar en concordancia con las disposiciones previstas en la Constitución Política, en los instrumentos internacionales que en ese sentido obligan a Colombia en las leyes 160 de 1994, 191 y 199 de 1995. En el mismo decreto, se señaló que la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas tiene, entre otras funciones, la de concertar el desarrollo de los derechos constitucionales indígena en relación con biodiversidad, recursos genéticos, propiedad intelectual colectiva y derechos asociados a éstos y la legislación ambiental.
Finalmente, el interviniente pone de presente que la OIT estableció, respecto del Decreto 1320 de 1998, reglamentario de la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio, que debía modificarse para ponerlo de conformidad con el Convenio 169 de la OIT en cuanto a consulta y participación de los representantes de los pueblos indígenas, como quiera que en su trámite de expedición se prescindió de la consulta previa.
10. Federación Nacional de Industriales de la Madera
La Federación Nacional de Industriales de la Madera, en memorial radicado en esta Corporación el 26 de julio de 2007, intervino en el proceso de la referencia para oponerse a la demanda formulada contra la Ley 1021 de 2006.
De manera previa señaló que, a la luz de los artículos 26 y 31 de la Convención de Viena, el Convenio 169 de 1981 de la OIT no tiene aplicación directa y que al Estado colombiano le corresponde determinar en qué oportunidad, de qué manera y con qué efectos se deben realizar las consultas previstas en el artículo 6º del Convenio 169. Por tanto, hasta que no se regule específicamente la forma de dar cumplimiento al deber de consulta, debe entenderse que ésta es la establecida en el numeral 10 del artículo 2 de la Ley 1021 de 2006, argumento coincidente con lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-169 de 2001.
El interviniente pone de presente que i) en ninguna de las normas que regulan la materia se establece que la consulta debe ser previa a la expedición de las leyes respectivas, por cuanto dicha formalidad puede surtirse en el trámite de aprobación del proyecto de ley o, incluso, en la etapa administrativa posterior; ii) la ley no afecta directamente a sus destinatarios, sino que esto ocurre en el orden administrativo o fase operativa de ejecución de la ley; iii) la protección de los pueblos es igual si la consulta se da en la fase deliberativa de los proyectos de ley o en los actos preparatorios de decisiones administrativas; y iv) no hay equivalencia entre la disposición del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT y el artículo 330 de la Constitución Política porque este último sólo exige que el Estado propicie la participación y no el acuerdo, el consenso o la concertación.
De otra parte, la Federación considera que la garantía de los derechos de las comunidades indígenas y afrodescendientes consagrada en el numeral 10 del artículo 2 de la norma demandada es suficiente, sin que la omisión de la consulta constituya más que un vicio de forma que no afectaría su validez, por ser subsanable de acuerdo con el artículo 241 de la Constitución y no ser requisito necesario para el trámite regular de leyes.
El interviniente señala que el concepto de consulta no tiene más alcance que el de poner en conocimiento del consultado el propósito de adoptar una medida legislativa o administrativa que pueda afectarlo, con el fin de que éste exponga los posibles daños o perjuicios derivados de tal medida con el propósito de obtener una modificación favorable que, de ninguna manera resulta obligatoria para el consultante.
Precisa, igualmente que la oposición que plantee el consultado frente a la medida que se pretenda adoptar debe obedecer a la producción real de perjuicios que sean consecuencia directa de tales medidas, sin que en el presente caso ello ocurra, toda vez que la demanda se refiere a consideraciones generales y abstractas sobre las disposiciones contenidas en la ley demandada.
La Federación sostiene que, en todo caso, no es dado sostener que la omisión en la consulta constituya vulneración de derechos fundamentales, porque éstos son de carácter individual y no colectivo.
Señala, por otro lado, que la Ley 1021 tiene normas de contenido técnico, económico y social, referidas a todos los que se dediquen a la explotación de recursos madereros, sin que cree situaciones discriminatorias contra las comunidades indígenas y afrodescendientes. En esta dirección, precisa que la lógica de los demandantes llevaría a considerar que toda ley discrimina a los grupos étnicos porque bastaría con que no se les menciones o no se considere que su situación siempre es distinta, para que la ley fuera inconstitucional.
De esta forma, considera que la norma demandada no vulnera derechos constitucionales fundamentales y que la consulta previa no era necesaria, por lo que solicita que sea declarada constitucional.
Finalmente precisa que la acción pública de inconstitucionalidad no puede prosperar porque ha caducado. En efecto, de acuerdo con el numeral tercero del artículo 242, las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la publicación del respectivo acto. Así, dado que la Ley 1021 de 2006 fue publicada en el Diario Oficial No. 46.249 del 24 de abril del mismo año y la demanda fue presentada el 18 de mayo de 2007, aun si se aceptara que en el trámite de aprobación de la norma se omitió el deber de realizar consulta previa, la demanda fue presentada extemporáneamente, por lo que la acción había caducado.
11. CENSAT Agua Viva, Grupo Semillas y Centro de Cooperación al Indígena CECOIN
Estas organizaciones ambientalistas intervinieron en el proceso de la referencia para coadyuvar la demanda de inconstitucionalidad formulada contra la Ley 1021 de 2006 por la violación del derecho a la consulta previa.
Manifestaron su convencimiento en el sentido de que existen otras alternativas diferentes a la explotación planteada en la ley demandada para lograr la conservación del patrimonio forestal de la nación, como es, por ejemplo, la declaración de territorios colectivos a los pueblos indígenas y afrodescendientes, respecto de la cual exponen sus beneficios y su utilidad para el cumplimiento de compromisos internacionales. Los intervinientes, igualmente, indicaron los impactos negativos que sobre la biodiversidad tiene la aplicación de la ley forestal.
Finalmente, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado concluyen que la consulta previa es el mecanismo para efectivizar el derecho de participación de la comunidad en la adopción de las decisiones que puedan afectarlos, que no fue aplicado en el trámite de aprobación de la Ley 1021 de 2006.
12. Miembros de Resguardos Indígenas
El 27 de julio de 2007, algunos miembros de los resguardos indígenas intervinieron en el proceso de la referencia para respaldar la Ley General Forestal, bajo el entendido de que esta norma organiza la actividad forestal, con lo que permite a los ciudadanos que deseen desarrollarla contar con una reglamentación transparente, objetiva y equilibrada, a la vez que compromete al Gobierno en la salvaguarda del bienestar del territorio, el interés general y el medio ambiente.
Finalmente los intervinientes reconocen que la ley demandada crea un marco normativo que no obliga a las comunidades a intervenir sus territorios sino que les permite tomar libremente y con respeto de su autonomía e identidad cultural las decisiones respecto de la explotación de recursos naturales en sus territorios.
13. Intervención Ciudadana
El ciudadano Santiago Rojas Arroyo, mediante escrito presentado el 10 de agosto de 2007, solicitó a esta Corporación que negara las pretensiones de la demanda de inconstitucionalidad, bajo los siguientes argumentos.
A juicio del interviniente, en la demanda se plantea un cargo d inconstitucionalidad por vicios de forma, como quiera que la irregularidad alegada por los demandantes radica en la falta de consulta previa dentro del trámite legislativo, sin que se ataque el contenido de las disposiciones de la ley.
Bajo este entendido, el ciudadano solicita a la Corte que se inhiba de pronunciarse de fondo sobre la demanda, por cuanto la acción de inconstitucionalidad había caducado para el momento en que fue interpuesta. En efecto, de acuerdo con el artículo 242-3 de la Constitución Política, las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año contado desde la publicación del respectivo acto y la presente demanda fue formulada el 18 de mayo de 2007, esto es, después de transcurrido un año de la publicación de la norma que tuvo lugar el 26 de abril de 2006 en el Diario Oficial No. 46.249.
De otra parte señala que la jurisprudencia constitucional ha establecido que dentro de los vicios formales se puede distinguir entre aquéllos meramente formales y los que tienen una entidad sustancial, cuyo efecto práctico es la operancia del término de caducidad respecto de los primeros y su inoperancia frente a los últimos. Frente a esta clasificación, el interviniente advierte que no ha sido reconocido que la ausencia de consulta previa en el trámite legislativo sea un vicio formal de entidad sustancial, por lo que resulta meramente formal y sobre él opera la caducidad.
Ahora bien, el interviniente señala que en el caso de que esta Corporación considere que la ausencia de consulta previa en el trámite de expedición de la Ley General Forestal constituye un vicio de forma de entidad sustantiva, no se genera la inconstitucionalidad de la norma por cuanto la consulta previa no era necesaria en el trámite de aprobación de la ley demandada como quiera que ésta no es susceptible de afectar directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes.
En efecto, señala que la ley demandada contiene una regulación general sobre el aprovechamiento de los recursos forestales en todo el territorio nacional, que mantiene intactos los derechos de las comunidades indígenas y negras sobre sus territorios y que contempla la consulta en los casos en que sí pueda haber una afectación directa a una comunidad específica.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
Mediante Concepto No. 4360 del 27 de agosto de 2007, el Procurador General de la Nación se pronunció sobre la demanda formulada contra la Ley 1021 de 2006 y solicitó a esta Corporación que declarara la inexequibilidad de la totalidad de la norma acusada por las siguientes consideraciones.
En primer lugar la Vista Fiscal señaló que la demanda se formuló contra el contenido material de la Ley 1021 de 2006 y no por vicios de procedimiento en su formación, por lo que no puede afirmarse que la acción esté caducada. Así, sobre la censura de la norma por la ausencia de consulta previa, el Procurador refirió que en la Sentencia C-891 de 2002 la Corte concluyó que un cargo en tal sentido constituía una acusación por el contenido material de la norma y no por vicios de forma.
El Procurador señala que la consulta previa, que deriva de los principios de democracia participativa, participación ciudadana y diversidad étnica y cultural de la nación, entre otros, es un derecho de las comunidades indígenas y pueblos tribales que se encuentra consagrado en el parágrafo del artículo 330 de la Constitución Política y en el artículo 6º del Convenio 169 de 1989 de la OIT y se dirige a la protección de sus derechos a través de la participación en la adopción de decisiones de tipo legislativo y administrativo que los afecten.
La Vista Fiscal indicó que la jurisprudencia constitucional ha establecido unos requisitos que deben reunirse para que pueda entenderse cumplido el trámite de consulta previa, a saber: i) la consulta debe efectuarse conforme a relaciones sustentadas en el respeto y la buena fe de las partes, ii) las comunidades deben tener conocimiento pleno sobre los proyectos de exploración o explotación de recursos naturales en sus territorios, iii) las comunidades deben tener participación real y efectiva en la consulta a través de sus representantes, iv) la decisión de la autoridad gubernamental debe estar desprovista de autoritarismo y arbitrariedad, v) se debe realizar una consulta sobre el proceso mismo de la consulta previa.
De otra parte, el Procurador señaló que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el Convenio 169 de la OIT, en lo que guarda relación con la consulta previa a las minorías étnicas respecto de las medidas legislativas que los afectan, conforma con la Carta Política un bloque de constitucionalidad.
Del análisis de la Ley 1021 de 2006, la Vista Fiscal concluyó que ésta consagra normas que protegen los derechos de los pueblos indígenas y tribales frente a las actividades que puedan desarrollarse dentro del sector forestal colombiano, por lo que al presentarse una afectación directa a estos grupos minoritarios, aunque sea de carácter positivo, debió realizarse la consulta por parte del Estado. Sobre el particular, aclara que una es la consulta previa a la presentación de los proyectos de ley que terminaron con la expedición de la Ley General Forestal que los demandantes echan de menos, y otra la que debe realizarse cuando se decida aprovechar los recursos forestales de los territorios de las comunidades indígenas y afrodescendientes sobre la cual no se presenta ningún reproche.
El carácter general de la norma demandada implica que los pueblos indígenas y tribales que decidan ejercer su derecho exclusivo al aprovechamiento de los recursos forestales existentes en su territorio deben someterse a ella, por lo que no queda duda de que se trata de una medida legislativa que afecta directamente a las minorías étnicas, lo cual hacía necesaria la participación de las mismas en su proceso de elaboración, obligación que no se cumplió como se colige de la historia legislativa registrada en las Gacetas del Congreso en la que es clara la prescindencia de la consulta.
Así las cosas, el Procurador señala que el Estado colombiano tenía la obligación constitucional y como requisito de fondo de consultar con los pueblos indígenas y tribales los proyectos que terminaron en la aprobación de la ley general forestal, con anterioridad a la iniciación del trámite legislativo, que al no ser cumplida desconoce el derecho de participación de estos pueblos y el Convenio 169 de 1989 de la OIT, por lo que se solicitó la declaratoria de inexequibilidad de la norma acusada.
Finalmente el Ministerio Público señala que en la Sentencia C-891 de 2002 se reconoció la necesidad de realizar consulta previa en una ley que, como la actualmente demandada, contenía normas que protegían los derechos de las minorías étnicas, lo cual constituye un precedente judicial aplicable al caso en estudio.
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