Arbitraje Comercial Internacional Una Tarea Pendiente Por Gonzalo Biggs B






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fecha de publicación27.05.2015
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Arbitraje Comercial Internacional
Una Tarea Pendiente
Por Gonzalo Biggs B.


El proyecto chileno sobre esta materia, basado en la Ley Modelo de las Naciones Unidas, complementa las políticas sobre comercio e inversiones internacionales desarrolladas por Chile en las últimas décadas y la firma de los acuerdos de libre comercio.

Tradicionalmente, los principales arbitrajes comerciales internacionales se han realizado -y se realizan- en Nueva York, Londres y París. Estas ciudades son las sedes de la Asociación Americana de Árbitros, AAA; la Corte Londinense de Arbitraje Internacional y la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París, respectivamente. Pero última-mente, Miami ha desarrollado una fuerte promoción para que empresas de América Latina realicen sus arbitrajes en esa ciudad, con el estímulo de que éstos podrán efectuarse en castellano. Como se explica más adelante, algo similar han realizado México y España. Frente a estos hechos adquiere especial relevancia el proyecto de arbitraje comercial internacional -actualmente pendiente de ser aprobado en el Senado- que nuestro poder ejecutivo envió al Congreso el 2 de junio de 2003.

Son múltiples las razones por las cuales las partes en un conflicto comercial internacional prefieren que un arbitraje se realice en Nueva York, Londres o París. Dos son las razones principales. La primera es que el laudo que eventualmente se dicte en un país distinto podrá no ser reconocido y ejecutado en otras jurisdicciones, lo cual no ocurre cuando el arbitraje se realiza en Chile. La segunda razón se refiere a la falta de autonomía que en otros países, como Chile, tiene el procedimiento arbitral. Es decir, que la partes no sean enteramente libres para acordar el procedimiento aplicable con prescindencia de lo que establezcan las leyes locales. Si las partes no tienen esa libertad, el contratista o inversionista extranjero preferirá que el conflicto se resuelva en una jurisdicción que sí la establezca, como son las de Nueva York, Londres, París o Miami.

La Convención de Nueva York, de 1958, que Chile ratificó en 1975, asegura que un laudo arbitral dictado en Chile será reconocido y ejecutado en los más de cien países que hoy son parte de esa Convención, y que incluyen a la mayoría de los de América Latina.
En cuanto a la autonomía del arbitraje, este principio fue incorporado en la Ley Modelo que aprobó la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante resolución 40-72, del 11 de diciembre de 1985. Esta Ley fue el resultado del trabajo de muchos años de instituciones y expertos de distintos países, labor que fue organizada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), creada en 1966 y más conocida por su sigla en inglés, UNCITRAL.

El objeto de la Ley Modelo es reducir o eliminar los obstáculos creados por las leyes nacionales al arbitraje de las controversias comerciales internacionales. Se reconoció que «muchas leyes nacionales han sido redactadas principalmente en base a políticas orientadas al arbitraje local y que «como consecuencia de ello, los conceptos del procedimiento nacional pueden no ser compatibles con las necesidades e inquietudes de las partes involucradas en un arbitraje internacional». Se buscaría, entonces, «hacer posible conducir un arbitraje comercial internacional indepen-dientemente de las normas locales que gobiernan la conducción de los procedimientos de un arbitraje doméstico».

La necesidad de uniformar las legislaciones nacionales aplicables al arbitraje comercial internacional, mediante la adopción de la Ley Modelo de UNCITRAL, se ha hecho evidente y urgente con la transformación del comercio y las inversiones internacionales en agentes principales del desarrollo económico. Dentro de este contexto, el proyecto chileno, basado en la Ley Modelo, es el complemento inseparable de las políticas sobre comercio e inversiones internacionales desarrolladas por Chile en las últimas décadas y, muy particularmente, de la firma de los acuerdos de libre comercio con Canadá, Unión Europea, Estados Unidos y Corea.

Sin perjuicio de lo anterior, la iniciativa chilena llega con retardo por cuanto tanto México como España ya han incorporado la Ley Modelo a su legislación y proyectan transformarse en centros principales del arbitraje comercial internacional para los países de habla hispana.

EL PROYECTO DE LEY CHILENO
Con motivo de un seminario organizado en 1998 por la AAA y la Cámara de Comercio Chileno Norteamericana, AMCHAM, el cual contó con la participación de juristas chilenos y extranjeros, un autor señaló que «muchos países en América Latina aún se rigen por leyes antiguas que...niegan la autonomía de las partes ...y al dificultar el arbitraje ...obstaculizan la inversión en esos países».

Lo expuesto confirma la importancia del proyecto de ley sobre arbitraje comercial internacional que el Gobierno de Chile enviara al Congreso Nacional el 2 de junio de 2003 y que, actualmente, después de ser aprobado por la Cámara de Diputados, está pendiente de su aprobación por el Senado.
El proyecto se basa en la Ley Modelo de UNCITRAL y es una iniciativa conjunta del Colegio de Abogados de Chile A.G., el Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santiago y de la Cámara Chileno Norteamericana de Comercio A.G. En su redacción participaron los abogados Jaime Irarrázabal, Avelino León y Ricardo Sateler.

El mensaje presidencial entrega una amplia información sobre la justificación del proyecto y la conveniencia que su aprobación tendrá para Chile. Entre otras razones, menciona el alto costo que tiene para las empresas chilenas litigar en el extranjero y cómo la aprobación de este proyecto incentivará el arbitraje comercial internacional en Chile. Se entrega, también, una breve síntesis del contenido y principales características de éste.
Cabe destacar que algunos meses después de la propuesta chilena, el 30 de septiembre de 2003, el gobierno español envió al Congreso de ese país un proyecto de ley de arbitraje que, después de una rápida tramitación, fue promulgado por el rey Juan Carlos como ley el 23 de diciembre de 2003.
La extraordinaria coincidencia del proyecto español con el chileno justifica hacer un breve paralelo entre ambas iniciativas.

DOS CASOS A COMPARAR
En contraste con la legislación arbitral chilena, que data de 1875 y posteriormente fue incorporada en los Códigos Orgánico de Tribunales y de Procedimiento Civil, la legislación española de arbitraje es muy reciente y su evolución ha estado fuertemente influenciada por los cambios políticos ocurridos en ese país.

La ley española de arbitraje de 1988 derogó aquella de 1953 que «consideraba desfavorablemente el arbitraje por representar una ruptura con el monopolio judicial del Estado y su exclusividad para resolver los conflictos por intermedio de sus funcionarios públicos». Las limi-taciones de esta última ley -que no han existido en Chile-, incluían la prohibición de arbitrajes futuros y la imposibilidad de conducir un arbitraje institucional. La ley de 1988 «eliminó de la legislación española aquellas disposiciones que hacían prácticamente imposible realizar el arbitraje en España». Sin embargo, no contempló el arbitraje comercial internacional.

La ley española de arbitraje de 2003 deroga aquella de 1988 y regula el arbitraje comercial internacional siguiendo estrechamente la Ley Modelo de UNCITRAL. Como se señala, uno de los objetivos de la ley es aprovechar la ventaja idiomática para que empresarios y comerciantes del área iberoamericana puedan acudir al arbitraje comercial internacional en España.

La principal diferencia de la ley española con el proyecto chileno es que se aplica tanto al arbitraje doméstico como al internacional, ya que se estimó que las disposiciones de la Ley Modelo de UNCITRAL eran «perfectamente válidas, en la inmensa mayoría de los casos, para el arbitraje interno».
Por lo tanto, a diferencia del sistema dualista seguido por el proyecto chileno, que regula separadamente el arbitraje internacional y el doméstico, la ley española ha seguido la metodología monista o unitaria bajo la cual ambos arbitrajes quedan sujetos a una misma ley. En nuestra opinión, las razones que existieron en España para adoptar esa metodología no se justifican en absoluto en Chile. Como lo demuestran más de cien años de aplicación, nuestra legislación arbitral ha cumplido con extraor-dinaria eficiencia sus objetivos en el plano doméstico y no percibimos razón alguna para modificarla. La técnica seguida por los redactores del proyecto chileno, que permite la coexistencia separada de ambos cuerpos legales, ha sido, por consiguiente, la correcta.
Sin perjuicio lo anterior, es interesante mencionar algunas diferencias que existirían entre ambos instrumentos legales.

SIMILITUDES Y CONTRASTES
La ley española señala que cuando el arbitraje es internacional y una de las partes es un Estado o una sociedad o empresa controlada por un Estado, «esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse de las obligaciones dimanantes del convenio arbitral». Esta disposición está ausente en el proyecto chileno.

É ste señala que dicha «ley no afectará a ninguna otra ley en virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitraje únicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente ley». Esta disposición está, igualmente, ausente en la ley española. Ésta señala que, a falta de acuerdo respecto del número de árbitros, se designará un solo árbitro. El proyecto chileno indica que «a falta de acuerdo, los árbitros serán tres». Expresa también que «si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables».

Por su parte, la ley española señala que, en tal caso, «si las partes no indican las normas jurídicas aplicables, los árbitros aplicarán las que estimen apropiadas». Establece que, si las partes no disponen otra cosa, la controversia deberá ser resuelta dentro de los seis meses siguientes a la fecha de presentación de la contestación a la demanda o de expiración del plazo para presentarla. Agrega que la expiración de los anteriores plazos sin que se haya dictado el laudo definitivo, pone término al procedimiento arbitral y al mandato de los árbitros. El proyecto chileno no establece un plazo para la dictación del laudo ni tiene una disposición equivalente a la de la ley española para la terminación del procedimiento arbitral. Frente a esta omisión, serán las partes en el procedimiento arbitral las que deberán fijar el plazo que tendrán los árbitros para resolver la controversia.
Finalmente, ambos proyectos permiten la anulación del laudo. Sin embargo, la ley española señala que si el laudo es anulado por haberse extendido a materias no sometidas a la decisión de los árbitros o no susceptibles de arbitraje, el laudo podrá subsistir válidamente respecto de aquellas materias no afectadas por la nulidad. El proyecto chileno no contempla una disposición similar sobre esta materia.

Así, es posible concluir que la pronta promulgación del proyecto actualmente pendiente de aprobación en el Senado, hará posible que las controversias sobre inversiones y comercio internacionales puedan resolverse en Chile. Sin perjuicio de ello, nuestra nación tendrá, de todas maneras, la competencia de aquellos países que han legislado con anterioridad, como es el caso de México y España.

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