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Discrecionalidad Elementos, Clases y Límites.

Derecho Administrativo I Profesor Msc. Mario Herrera Vargas

Nicole Arias Espinoza

Karla Jiménez Velásquez

Allan Vargas Chacón

Valerie Villalobos Jiménez



Introducción

Con el presente trabajo buscamos destacar y dar una pequeña reseña de algunos aspectos relacionados con la discrecionalidad en la Administración Pública, sus elementos, clases y limites.

Procederemos a hablar sobre ellos, mencionando y analizando sus diferentes facetas en la Función Pública. El hilo temático que mantendremos será enfocado en nuestro país, claro está que estos aspectos es una corriente en la que muchos países se encuentran inmersos.



Discrecionalidad


Definición

La discrecionalidad es una facultad de las Autoridades para aplicar o no determinados lineamientos.

El quehacer ordinario de la Administración se desarrolla especialmente a través de lo que parte de la doctrina llama actos reglados y actos discrecionales. En la elaboración de un pliego de condiciones, se ejercita en forma amplia la actividad discrecional, la cual es entendida como la libertad del funcionario otorgada por el ordenamiento de escoger entre varias interpretaciones posibles de la norma y entre varias conductas posibles, dentro de una circunstancia. Las reglas que orientan al funcionario en esa elección se llaman de oportunidad o buena administración y tienen por finalidad lograr al máximo la satisfacción del interés público en el caso concreto.

El poder discrecional consiste, en la libre de apreciación dejada a la Administración para decidir lo que es oportuno hacer o no hacer.

En el mismo sentido se afirma que la pluralidad de soluciones válidas para el derecho, caracterizan al momento discrecional. Entiéndase bien que bastan sólo dos alternativas igualmente justas para poder hablar de discrecionalidad.

Discrecionalidades la cualidad de discrecional, este adjetivo hace referencia a aquello que se hace libremente, a la facultad de gobierno en funciones que no están regladas y al servicio de transporte que no está sujeto a compromisos de regularidad.

La discrecionalidad, por lo tanto, puede estar asociada a la acción que se deja a criterio de una persona, un organismo o una autoridad que está facultada para regularla. Por ejemplo: El reparto de los fondos queda a discrecionalidad del gobierno, cuando es el Congreso quien debería decidir cómo otorgarlos, El presidente volvió a demostrar que toma las decisiones más importantes según su discrecionalidad, sin consultar a ningún ministro, las condiciones de vida de la gente no pueden dependen de la discrecionalidad de un funcionario, La oposición expresó sus críticas por la discrecionalidad en la formación de las comisiones.

La administración goza de cierto margen de discrecionalidad técnica para establecer requisitos en el cartel.

En lo que a estos aspectos se refiere, compartimos el criterio de la Comisión Técnica de Implementos y Equipo Médico Quirúrgico, porque la Administración Pública es la que conoce qué productos necesita comprar y en qué condiciones, para lo cual goza de un margen de discreción técnica para establecer los requisitos, siempre y cuando éstos no sean tan excesivos que limiten la participación del mayor número de oferentes.

Por consiguiente, también compartimos el criterio de la entidad promotora del concurso, para no aceptar las modificaciones solicitadas por la empresa objetante.

La discrecionalidad administrativa

Según la normativa constitucional que rige el Estado Social de Derecho, todos los poderes públicos deben ser ejercidos conforme a los principios y normas constitucionales y legales, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que tenga plena libertad para ejercer sus funciones, las cuales se hallan debidamente regladas en las normas respectivas. Como las actividades que cumple la administración pública son múltiples y crecientes, la ley no siempre logra determinar los límites precisos dentro de los cuales debe actuar la administración, por ello es que, el ordenamiento jurídico atribuye a la administración dos tipos de potestades administrativas: las regladas y las discrecionales.

Discrecionalidad administrativa. Determinación del objeto contractual.

Indica el centro hospitalario que, de acuerdo con los datos estadísticos, el producto más requerido es de 13 mm a 15 mm y de 25 mm. Así, corre con suerte la defensa administrativa por cuanto no puede obligársele a adquirir un bien que, conforme a la demanda de los clientes, no será utilizado. En la especie, hemos de traer a colación lo que señala el principio de eficiencia: Los procedimientos de contratación administrativa persiguen seleccionar la oferta que más convenga a la satisfacción del interés general y al cumplimiento de los fines y cometidos de la Administración, siendo que esto último reside en la exclusiva responsabilidad, en cuanto a su formulación, de la sede pública que licita. En otro orden de cosas, la entidad licitante debe asegurar que mediante el mecanismo de licitación incoado asegura, en debida forma, el interés público comprometido, esto es, el tener a disposición losen sus diversos diámetros,para llevar a cabo, oportunamente, las intervenciones que se requieran practicar a los pacientes.

Un servicio discrecional es un servicio público que se regula según las necesidades de los usuarios y la propia empresa que lo presta. El uso más habitual de esta noción está vinculado al transporte, cuando no está obligado a cumplir con parámetros de regularidad, horarios, itinerarios.

El transporte discrecional, por lo tanto, se diferencia del transporte regular, que está sujeto a un itinerario, una frecuencia y horarios preestablecidos. Un autobús o colectivo debe realizar un determinado circuito y llegar a las paradas correspondientes a determinados horarios.

Sistema de evaluación

No hay que olvidar que las razones que brinda la Administración en defensa de las condiciones y requerimientos señalados en el cartel son importantes, pues es ella quién en principio conoce las necesidades que deben satisfacerse mediante el respectivo concurso, y en virtud de esos requerimientos establece las diversas cláusulas en los pliegos cartelarios, entre ellas el sistema de evaluación que se aplicará, y mientras no se demuestre que la Administración ha violado las reglas que rigen su actividad discrecional, no es posible cuestionarse lo adoptado por ella, y ello así se desprende de la disposición del artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública.

Potestades regladas

Son aquellas que se hallan debidamente normadas por el ordenamiento jurídico; en consecuencia, es la misma ley la que determina cuál es la autoridad que debe actuar, en qué momento y la forma como ha de proceder, por lo tanto no cabe que la autoridad pueda hacer uso de una valoración subjetiva. Dentro de las actividades regladas podemos citar por ejemplo la jubilación de empleados una vez cumplida determinada edad; ascensos en función de la antigüedad; pago de un tributo determinado, entre otros. Como se puede apreciar en estos casos, una vez que se cumplan las condiciones señaladas en la ley, la autoridad procederá a conceder el derecho o ejercer su potestad de modo irrestricto. La decisión en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha revisto sobre ese contenido de modo preciso y completo.

Potestades discrecionales

Otorgan un margen de libertad de apreciación a la autoridad, quien, realizando una valoración un tanto subjetiva ejerce sus potestades en casos concretos. Ahora bien, el margen de libertad del que goza la administración en el ejercicio de sus potestades discrecionales no es extra legal, sino por el contrario remitido por la ley, de tal suerte que, como bien lo anota el tratadista García de Enterría, no hay discrecionalidad al margen de la Ley, sino justamente sólo en virtud de la Ley y en la medida en que la ley haya dispuesto. Un ejemplo claro de potestad discrecional es el que tiene la autoridad pública al momento de adjudicar la ejecución de una obra, dependiendo de la oferta más conveniente para la institución. La discrecionalidad no constituye una potestad extralegal, sino más bien, el ejercicio de una potestad debidamente atribuida por el ordenamiento jurídico a favor de determinada función, vale decir, la potestad discrecional es tal solo cuando la norma legal la determina de esa manera. En consecuencia, la discrecionalidad nopuede ser total sino parcial, pues, debe observar y respetar determinados elementos que la ley señala.

Por otra parte, la discrecionalidad no constituye un concepto opuesto a lo reglado, porque, aunque en principio parezca contradictorio, toda potestad discrecional debe observar ciertos elementos esenciales para que se considere como tal, dichos elementos son: la existencia misma de la potestad, su ejercicio dentro de una determinada extensión; la competencia de un órgano determinado; y, el fin, caracterizado porque toda potestad pública está conferida para la consecución de finalidades públicas.
Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados

Es de suma importancia distinguir también la potestad discrecional de los conceptos jurídicos indeterminados. Al efecto se debe señalar que la ley utiliza conceptos determinados o indeterminados. Los primeros delimitan de manera precisa el ámbito de una determinada realidad, tal el caso de la mayoría de edad que, en nuestra legislación se produce a los dieciocho años; el término para interponer un recurso de apelación es de tres días. La determinación de años o días no suscitan duda alguna, pues, se hallan perfectamente determinados.
Por el contrario, al hablar de conceptos jurídicos indeterminados, la norma jurídica se refiere a realidades que no se hallan debidamente precisadas en su contenido, sin embargo que queda claro que lo que se quiere es delimitar un supuesto concreto, así por ejemplo, el hecho de conceder la jubilación por motivos de incapacidad permanente, la buena fe, la falta de probidad, supuestos que pueden ocurrir pero que no se hallan determinados de manera rigurosa, ya que se trata de conceptos determinados.
Al igual que en cualquier rama del derecho, en el derecho administrativo, los conceptos jurídicos indeterminados solo permiten una sola solución justa, a la inversa de lo que ocurre con la potestad discrecional en la que se permite más de una solución igualmente justa desde las perspectivas del derecho.
La potestad discrecional significa libertad de elección entre varias opciones igualmente válidas y justas; por el contrario, el concepto jurídico indeterminado es un caso de aplicación de la Ley, un elemento reglado, ya que se trata de subsumir en una categoría legal unas circunstancias reales determinadas. No existen en ello ninguna discrecionalidad, vale decir, ninguna libertad de elección o actuación.

Discrecionalidad y arbitrariedad

La arbitrariedad y la discrecionalidad constituyen conceptos jurídicos totalmente diferentes y opuestos. Como quedó anotado en líneas anteriores, la discrecionalidad es el ejercicio de potestades previstas en la ley, pero con cierta libertad de acción, escogiendo la opción que más convenga a la administración. En este caso, la administración toma su decisión en atención a la complejidad y variación de los casos sometidos a su conocimiento, aplicando el criterio que crea más justo a la situación concreta, observando claro está los criterios generales establecidos en la ley. La discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, sino el ejercicio de una potestad legal que posibilita a la administración una estimación subjetiva, que le permita arribar a diferentes soluciones, pero siempre respetando los elementos reglados que se encuentren presentes en la potestad.
Y sobre todo, entendiendo que la solución que se adopte debe necesariamente cumplir la finalidad considerada por la Ley, y en todo caso la finalidad pública, de la utilidad o interés general.
Por el contrario, la arbitrariedad se caracteriza por patentizar el capricho de quien ostenta el poder, en determinados casos. Lo arbitrario está en contra del principio constitucional de seguridad jurídica, puesto que el administrado se ve imposibilitado de actuar libremente por el temor a ser sancionado por el simple capricho o antojo de la autoridad, por lo tanto, la arbitrariedad no constituye una potestad reconocida por el derecho, sino mas bien, una definición que se halla fuera del derecho o, como se señala, una manifestación de poder social ajena al derecho. El elemento que permite diferenciar la potestad discrecional de la arbitrariedad constituye la motivación, ya que en cualquier acto discrecional, la autoridad está obligada a expresar los motivos de su decisión, cosa que no ocurre con la arbitrariedad, pues resulta absurdo exigir una motivación a quien actúa al margen de la ley.

Posibilidad de impugnación de actos administrativos discrecionales

Según nuestro ordenamiento jurídico, las cuestiones provenientes de la potestad discrecional no son impugnables ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (Art. 6 literal de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa)
Artículo 6-. En caso de impedimento, recusación o excusa, el Presidente de la Sala, oído el parecer del magistrado en cuestión, dispondrá su reemplazo, sin más trámite y sin que por ningún motivo se suspenda o interrumpa el curso del procedimiento.
Sin embargo y pese a que en nuestra legislación, aparentemente las potestades discrecionales no se hallan sujetas al control jurisdiccional, la doctrina y la jurisprudencia de otras legislaciones reconocen ya que en todo acto discrecional concurren elementos reglados, los mismos que son perfectamente controlables, así por ejemplo, la existencia de la potestad discrecional, su extensión, la competencia para ejercerla y la finalidad a que debe responder, lo cual hacen el acto susceptible de impugnación.
En este sentido se debe señalar que se puede ejercer control jurisdiccional sobre los siguientes elementos del acto discrecional:

a) La motivación, elemento indispensable para evitar incurrir en la arbitrariedad.

b) La competencia de la autoridad u órgano que ejerce la potestad discrecional, pues, la potestad discrecional está conferida a un órgano determinado con exclusión de los demás;

c) La extensión de la facultad conferida por la ley;

d) El fin, puesto que la facultad discrecional ha sido otorgada para una finalidad específica el interés público y cualquier otro fin diferente, configura el llamado. vicio de desviación de poder.

e) Los hechos determinados, es decir, aquellos que constituyen el presupuesto fáctico para que actué la administración en ejercicio de su facultad discrecional.

Control de la Potestad Discrecional

El control de la discrecionalidad se enfrenta a los desafíos que presuponen los cambios acaecidos en la organización y funciones del aparato estatal, por un lado, requiriendo una mayor libertad de acción ante una realidad compleja, pero por otro necesitando de un control que "ilumine" ese mismo actuar y lo torne jurídica y políticamente responsable.

El hecho de que un acto administrativo pueda o deba ser objeto de control mas que nada es una necesidad que tributa a la fiscalización de su ente productor y de los límites que enmarcan dicha discrecionalidad.

Una de las principales controversias relacionada con el control del ejercicio de la potestad discrecional se refiere a la posibilidad de ejercer este control por parte de las autoridades judiciales. Al respecto en el derecho comparado los criterios están divididos, por una parte están aquellos que sí incluyen la posibilidad que el juez de lo contencioso administrativo resuelva los conflictos derivados de actos discrecionales, mientras que por otro lado, se considera que estas cuestiones no deben ser objeto de revisión por parte de la autoridad judicial.

Autores como Parejo Alfonso y Miguel Sánchez Morón discuten acerca del alcance del control jurisdiccional de la actividad discrecional desde un punto de vista teórico-práctico, coincidiendo en el reconocimiento de la plena vigencia del Estado de Derecho y su correspondiente exigencia de control por parte de los jueces, pero diferenciándose en cuanto a las modalidades e intensidad de dicho control. Así se reconoce que al estar sometida la actividad administrativa al Derecho, hace que las potestades discrecionales sean controlables por los jueces. Para ello, la jurisprudencia ha tomado las categorías construidas desde la doctrina principalmente por E. García de Enterría y ha determinado diversos elementos de control de los actos discrecionales.

Según nuestro ordenamiento jurídico, las cuestiones provenientes de la potestad discrecional no son impugnables ante el orden jurisdiccional de lo Contencioso Administrativo, sin embargo y pese a que en nuestra legislación, aparentemente las potestades discrecionales no se hallan sujetas al control jurisdiccional, la doctrina y la jurisprudencia de otras legislaciones reconocen ya que en todo acto discrecional concurren elementos reglados, los mismos que son perfectamente controlables, así por ejemplo, la existencia de la potestad discrecional, su extensión, la competencia para ejercerla y la finalidad a que debe responder, lo cual hacen el acto susceptible de impugnación.

En este sentido se debe señalar que se puede ejercer control jurisdiccional sobre los siguientes elementos del acto discrecional:

a) La motivación, elemento indispensable para evitar incurrir en la arbitrariedad;

b) La competencia de la autoridad u órgano que ejerce la potestad discrecional, pues, la potestad discrecional está conferida a un órgano determinado con exclusión de los demás;

c) La extensión de la facultad conferida por la ley;

d) El fin, puesto que la facultad discrecional ha sido otorgada para una finalidad específica el interés público y cualquier otro fin diferente, configura el llamado vicio de desviación de poder

e) Los hechos determinados, es decir, aquellos que constituyen el presupuesto fáctico para que actué la administración en ejercicio de su facultad discrecional.

Por otro lado, no es el judicial el único tipo de control existente en la doctrina, encontramos también el control gubernamental y el interno. El primero de ellos es el realizado por los órganos del Estado, en nuestro país el que realizan los OACE; y el segundo por cualquier órgano o funcionario de la propia Administración y de jerarquía superior al que emitió el acto.

A los efectos de comprender la necesidad de implementar o en su caso afianzar el control de los actos administrativos discrecionales en pos de lograr su apego a la legalidad como principio rector de la vida y la organización política de la sociedad, presentamos la siguiente fórmula enunciada por Robert Klitgaard, donde:

C= CORRUPCION

M= MONOPOLIO

D= DISCRECIONALIDAD

T= TRANSPARENCIA

Y así tenemos que:

C = M+D-T

Todo lo cual significa que en una sociedad el auge de la corrupción podría o está directamente relacionado con la concentración de poder de los órganos administrativos en materia discrecional, esto es, en función de dictar actos discrecionales, con una falta total de apego a la legalidad. Enunciamos la idea de que la discrecionalidad utilizada dentro de marcos poco legales puede convertirse en un arma de doble filo, lo que hace necesario e imprescindible su control, eso sin intentar excluir la idea de que los agentes administrativos no escapan a su naturaleza humana, que no excluyen las equivocaciones o algo más que eso. Sin embargo cuando ese monopolio de la discrecionalidad se ejerce teniendo en cuenta la transparencia que sería semejante a valorarla como legalidad la discrecionalidad entra a jugar su papel como dinamizadora de la acción de la administración.
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