Corte Suprema de Justicia casación no. 25. 194 Oscar orlando melo martínez proceso No 25194 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE casación penal






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República de Colombia


Corte Suprema de Justicia


CASACIÓN No. 25.194

OSCAR ORLANDO MELO MARTÍNEZ


Proceso No 25194

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente


Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Aprobado Acta No.057

Bogotá D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil seis (2006).

VISTOS



Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de OSCAR ORLANDO MELO MARTÍNEZ, contra el fallo del 31 de octubre de 2005, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia dictada el 5 de septiembre del mismo año por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá, que condenó dicho procesado como autor de “Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes”, en la modalidad de portar seis, seis (6,6) gramos de cocaína, a la pena principal de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, a inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual lapso, al pago de multa por valor de 2,66 salarios mínimos legales mensuales; le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, e igualmente la prisión domiciliaria.


HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE

1. Los acontecimientos que originaron la investigación penal fueron relatados de la siguiente manera por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en la sentencia de segunda instancia del 31 de octubre de 2005:
Se sabe que el 1° de marzo del presente año, en las horas del medio día, uniformados de la Policía Nacional, recibieron un informe de la Central, por la cual los uniformados ELVIS BERMÚDEZ HURTADO y ARMANDO TARQUINO, se trasladaron al sitio ubicado como calle 64 No. 27-28, vía pública, donde encontraron un vehículo automotor de placas EKD 882, camioneta de color rojo, frente a un taller de mecánica, que ubicado su propietario señor OSCAR ORLANDO MELO, autorizó la requisa, en virtud de la cual fueron encontradas 40 papeletas contentivas de una sustancia que resultó ser COCAÍNA, con un peso neto de 6.6 gramos, en la parte trasera, asiento del conductor, en una talega negra. El señor MELO, aprovechó una oportunidad para apoderarse de la droga entrar al taller, y arrojarla al lado de uno de los carros, siendo por lo anterior aprehendido y judicializado.”
2. Legalizada la captura por el Juez de Control de Garantías, en audiencia preliminar llevada a cabo el 1° de marzo de 2005, la Fiscalía que asumió el conocimiento del asunto imputó al implicado OSCAR ORLANDO MELO MARTÍNEZ el delito de “tráfico, fabricación o porte de estupefacientes”, tipificado en el artículo 376, inciso tercero, del Código Penal, Ley 599 de 2000; atribución que no aceptó. El funcionario judicial se abstuvo de afectar al imputado con medida de aseguramiento.
3. El 30 de marzo de 2005 la Fiscalía Ciento Setenta y Cuatro Seccional de Bogotá allegó el escrito de acusación, con la misma adecuación típica.
4. El asunto correspondió al Juzgado Dieciocho Penal del circuito de Bogotá, autoridad que convocó a audiencia de formulación de la acusación, llevada a cabo el 30 de junio de 2005, en los términos del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, quedando, entonces, acusado el implicado OSCAR ORLANDO MELO MARTÍNEZ por el delito de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes, en la modalidad de porte.
5. Finalizado el debate oral, con sentencia del 5 de septiembre de 2005, el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá condenó a OSCAR ORLANDO MELO MARTÍNEZ como autor de tráfico de estupefacientes, a la pena principal de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, y adoptó las otras determinaciones reseñadas en la parte inicial.
6. El defensor del procesado interpuso el recurso de apelación; y al desatar la alzada, con fallo del 31 de octubre de 2005, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó íntegramente la sentencia de primera instancia.
7. Inconforme con la determinación anterior, el defensor de OSCAR ORLANDO MELO MARTÍNEZ interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya admisibilidad se analiza.

LA DEMANDA DE CASACIÓN



Un cargo postula el defensor de OSCAR ORLANDO MELO MARTÍNEZ contra el fallo del Tribunal Superior de Bogotá, invocando la causal tercera de casación prevista en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, por desconocimiento de las reglas de producción de las pruebas.
Asegura que los jueces de instancia incurrieron en violación indirecta de la ley sustancial, por falso juicio de legalidad sobre los testimonios de los agentes de policía Elvis Bermúdez Hurtado y Armando Tarquino –los mismos que practicaron el operativo de captura-, toda vez que analizaron sus declaraciones, como si nada anormal hubiera ocurrido, cuando en realidad en su producción se vulneraron las formalidades previstas en la ley, por lo cual, esos medios de prueba debieron excluirse, en los términos del artículo 29 (debido proceso) de la Constitución Política y 360 del Código de Procedimiento Penal (prueba ilegal).
Hace consistir el defecto que conspira contra la legalidad de aquellos testimonios, en que al iniciarse el juicio oral el encargado hizo las advertencias de que quienes iban a rendir testimonio tenían que retirarse de la sala de audiencias, hasta cuando fueran llamados. Sin embargo, los agentes Elvis Bermúdez Hurtado y Armando Tarquino permanecieron durante algún tiempo, antes de que el Juez se percatara de su presencia en el recinto y adoptara los correctivos, lapso durante el cual alcanzaron a escuchar completamente la teoría del caso como fue expresada por la Fiscalía.
De tal modo, dice el censor, los testigos fueron contaminados con la manera como la Fiscalía presentó la versión acerca de lo sucedido. Entonces, cuando rindieron su testimonio se limitaron a confirmar lo que la Fiscalía dijo y fueron evasivos con las respuestas al contra interrogatorio, generando consecuencias negativas para el implicado.
“Es que, si la ley exige que no estén presentes los testigos dentro de la audiencia pública, sino hasta el momento en que sean llamados por el Juez, no se puede hacer caso omiso de tal disposición, por que (sic) si la ley así lo exige no es sólo por simple solemnidad o formalidad, sino que el legislador lo exige para mantener el elemento sustancial de la prueba testimonial intacto, o sea, para procurar la credibilidad, pureza y espontaneidad de la prueba. Es por esto, que respecto del testimonio se exige, que cada uno los declarantes sean oídos sin la presencia de otro testigo, y mucho menos deben estar presentes cuando la parte que los ha llamado a declarar a favor suyo, está exponiendo sus evidencias y sus argumentaciones; por que (sic) se estaría generando un vicio que estropearía con el contenido de la prueba”.
Agrega que las reglas violadas inciden directamente en la credibilidad de esas pruebas, haciéndolas completamente parcializadas, en el sentido de reproducir únicamente los argumentos que la Fiscalía requería para el sustento de la acusación.

Así las cosas, acota el libelista, “si los mencionados testimonios son las únicas pruebas que sirvieron de fundamento para declarar la sentencia de condena”, al aplicar la regla de exclusión sobre los mismos, debe aceptarse como cierta la versión del implicado, quien afirmó ignorar cómo llegó la cocaína a su vehículo, queda sin verificación el dolo que se le atribuye, y por ende debe absolverse ante la duda generada.

Solicita a la Corte casar el fallo del Tribunal Superior de Bogotá y emitir el de sustitución que en derecho corresponda.


CONSIDERACIONES DE LA SALA



La demanda presentada por el defensor de OSCAR ORLANDO MELO MARTÍNEZ será inadmitida por las siguientes razones, como se explicará a continuación: i) no satisface los requisitos formales ni materiales establecidos en el artículo 184 del Código de procedimiento Penal, Ley 906 de 2004; ii) la Sala de Casación Penal no advierte vulneración alguna de las garantías fundamentales de que son titulares los intervinientes, que la Corte debiera proteger, así fuere oficiosamente, en los términos del artículo 6° de la Constitución Política1 y del artículo 180 ibídem2; y iii) no se precisa emitir un nuevo fallo de fondo, por lo cual no es necesario superar los defectos de la demanda en atención a los fines de la casación, ni por la fundamentación de los cargos, ni por la posición de la impugnante dentro del proceso, ni por la índole de la controversia planteada.
1. De tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que los errores de derecho en la apreciación de la prueba pueden ocurrir por dos vías distintas: falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción.
El juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio.
El error por falso juicio de legalidad “gira alrededor de la validez jurídica de la prueba, o lo que es igual, de su existencia jurídica (concepto que no debe ser equiparado con el de existencia material), y suele manifestarse de dos maneras: a) cuando el juzgador, al apreciar una determina prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo).” (Sentencia del 27 de febrero de 2001, radicación 15.042.).
2. Para la postulación de este tipo de error no es suficiente indicar el precepto procesal que establece la ritualidad indispensable para el decreto, práctica, aducción o formación de la prueba, sino que de ahí se debe trascender hasta conectar aquella falencia, de causa a efecto, o de medio a fin, con la vulneración de una norma de contenido sustancial, en atención a que el debido proceso que estatuye el artículo 29 de la Constitución Política no es un fin en sí mismo, sino que tiene como finalidad garantizar los derechos materiales de las personas, de suerte que es la violación de la ley sustancial la que eventualmente podría erigirse en causal de casación.
3. En casos como el presente, donde se denuncia que el Tribunal Superior apreció unas pruebas que no podían valorarse por ser supuestamente ilegales en su producción, para el correcto planteamiento de ese defecto in judicando en el marco del recurso extraordinario de casación, el censor tiene que cumplir imprescindiblemente ciertos requisitos:
3.1 En primer lugar, debe confrontar el procedimiento real utilizado en el caso concreto para la aducción (decreto, práctica o producción) de la prueba sobre la que hace recaer el yerro, con las exigencias normativas sobre la misma, para de ese modo verificar objetivamente la diferencia entre la manera cómo se produjo el medio de convicción y las formas exigidas en ley que reglamenta la materia.
3.2 A continuación se debe demostrar, a través de argumentos racionales, que el defecto en la aducción de la prueba es esencial, por socavar algún derecho concreto o garantía fundamental específica de las partes o intervinientes; por lo cual, el yerro así verificado tiene entidad para invalidar o comprometer la existencia jurídica de la prueba.
3.3 Es necesario también, siguiendo la secuencia lógica, demostrar que el Tribunal Superior cometió un error al no aplicar la regla de exclusión sobre dicha prueba, porque tal consecuencia sólo es condigna a aquellos eventos donde se constata la vulneración del debido proceso, en cuanto el incumplimiento de las disposiciones que contienen el principio de legalidad en materia probatoria hubiese conllevado indefectiblemente la violación de los derechos fundamentales de los sujetos procesales.
3.4 De ahí, debe avanzarse hasta verificar la trascendencia del yerro en que incurrió el juzgador, lo cual se cumple demostrando que de haberse aplicado la regla de exclusión, el restante acopio probatorio no alcanza a cimentar las declaraciones de la sentencia impugnada.
Sin embargo, en tratándose del error de hecho por falso juicio de legalidad, la estructuración de la censura en punto de la trascendencia no se cumple con la simple denuncia o advertimiento del error, ni con la opinión que al respecto tenga el libelista; de una parte, porque no es en el error en sí mismo considerado donde radica el motivo casacional, sino en la incidencia e importancia del mismo con relación al resto del acopio probatorio; y de otra, porque de bastar la mención del yerro el recurso extraordinario no distaría en mucho de un alegato de instancia.
La demostración de la trascendencia del yerro atribuido al Ad-quem comporta la obligación de enseñar a la Corte que si tal falencia no se hubiese presentado, entonces el sentido del fallo sería distinto; y para ello es preciso demostrar que si la prueba ilegal que fue apreciada no se hubiese tenido en cuenta, las restantes pruebas sopesadas por el Tribunal no tenían la entidad jurídica necesaria y suficiente para mover hacia la convicción declarada y de la cual se discrepa.
3.5 Ahora bien, contradecir o desvirtuar el mérito concedido por el Ad-quem a las otras pruebas implica a su vez demostrar que los funcionarios judiciales erraron en el proceso de valoración y fijación de su poder suasorio, lo cual tampoco se logra a través de la imposición del criterio particular del censor, sino demostrando con la lógica casacional la incursión en errores de hecho en ese ejercicio; esto es, falso juicio de existencia, falso juicio de legalidad o falso raciocinio.
4. En la Sentencia del 2 de marzo de 2005 (radicación 18.103) la Sala de Casación Penal acotó:
La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida, como lo indica el artículo 29 Superior.
En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial, por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba.”
El análisis del presente asunto a la luz de los fines constitucionales y legales de la casación permite concluir que el libelo no puede admitirse, por no satisfacer las exigencias que reclama el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004 y por no ser preciso que la Corte intervenga oficiosamente, ya que no se observa la vulneración de ninguna garantía fundamental y tampoco se requiere un nuevo fallo para desarrollar jurisprudencialmente algún punto de derecho controvertido.
5. El censor no menciona algún precepto del Código de Procedimiento Penal que prohíba a los testigos llevados al juicio por la Fiscalía escuchar la teoría del caso de la misma Fiscalía; y, aunque debería evitarse que eso ocurra, no existe una disposición de ese contenido en la Ley 906 de 2004. El artículo 396 ibídem, se refiere al examen separado de testigos, que es un asunto diferente, y que busca evitar que un testigo escuche las declaraciones de quienes le preceden.
6. El libelo se reduce a relatar que los testigos Elvis Bermúdez Hurtado y Armando Tarquino Sánchez permanecieron en el recinto de la audiencia donde se adelantaba el juicio oral, hasta cuando la Fiscalía culminó de presentar su teoría del caso, hecho al cual el censor atribuye la virtualidad de viciar de ilegalidad esas pruebas, reclamando, por tanto, sean excluidas.
No obstante, nada expresa acerca de la trascendencia concreta del supuesto error, pues el libelista no reparó en que Elvis Bermúdez Hurtado y Armando Tarquino Sánchez fueron los policías que adelantaron el operativo de incautación de la sustancia y la captura de OSCAR ORLANDO MELO MARTÍNEZ; por lo cual, no fueron ellos los que se enteraron de los hechos por lo que escucharon decir a la Fiscalía en el juicio oral, sino todo lo contrario, fue la Fiscalía la que construyó su teoría del caso luego de conocer las evidencias, los informes y las entrevistas, todo con la activa participación de los mencionados agentes.
En tales condiciones, es claro que el censor omitió sustentar el cargo como era debido, pues no se ocupó en términos razonables de la supuesta trascendencia concreta del yerro que pregona.
7. Tampoco cuestionó el libelista, con el rigor lógico que amerita el recurso extraordinario, qué ocurriría con el resto de pruebas e indicios sopesados por el Tribunal Superior, en el evento de excluirse los testimonios de los agentes Bermúdez y Tarquino, pues en lugar de presentar las razones por las cuales esos otros medios de prueba e indicios no tenían la capacidad para sostener la sentencia condenatoria, los argumentos indispensables en tal sentido fueron omitidos para en su lugar ofrecer una frase conclusiva, como si en sede casacional fuese suficiente dar por cierto, pero sin demostrarlo, el resultado que conviene o que espera la defensa.
8. Además, dentro del único reproche, el libelista culmina discutiendo por la escasa credibilidad que debió merecer el testimonio de los agentes Elvis Bermúdez Hurtado y Armando Tarquino Sánchez, aspecto en el cual pierde el horizonte de su argumentación –iniciada por falso juicio de legalidad- para adentrarse en tópicos distintos de la apreciación probatoria, que si estimaba defectuosa debió desarrollar a través de cargos autónomos con el planteamiento de errores de hecho por falso juicio de identidad (por tergiversación, cercenamiento o adición de las pruebas) o falso raciocinio (por distanciamiento de los parámetros de la sana crítica).
9. Las impropiedades advertidas con antelación conllevan a inadmitir la demanda, máxime que, se insiste, en la revisión de las diligencias no se observa la vulneración de alguna garantía fundamental, que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Sala de Casación Penal en los términos del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.

EL MECANISMO DE INSISTENCIA



De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, y según lo ha venido reiterando esta Sala de la Corte3, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación.
La solicitud de insistencia podrá ser provocada oficiosamente por alguno de los magistrados disidentes, si lo hubiere, o por los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal.
De igual manera, si fuere de su interés, el demandante en casación podrá elevar su solicitud de insistencia ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los magistrados que salvaren el voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir el libelo, o que no hubieren asistido a Sala por algún motivo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE


INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de OSCAR ORLANDO MELO MARTÍNEZ.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.


MAURO SOLARTE PORTILLA


SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Salvamento parcial de voto

EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN


MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS


YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Con el respeto que siempre profeso por la posición de la mayoría de la Sala, en esta oportunidad me permito exponer los motivos por los cuales salvo parcialmente mi voto, los mismos que ya tuve ocasión de hacer conocer dentro del radicado 24.193 en relación con idéntico tema, y que ahora reitero.
Allí advertí que aunque estaba de acuerdo con la decisión que culminó en la inadmisión de la demanda de casación presentada por el recurrente extraordinario con ocasión de este asunto, sin embargo era mi parecer que el recurso de insistencia en el sistema acusatorio que hoy nos rige no tiene cabida, comoquiera que dicho instituto no se encuentra establecido en la nueva codificación procesal penal como recurso ordinario o extraordinario -artículos 176 a 198-, criterio que ahora refrenda la Sala en la providencia materia de esta aclaración.
En aquella oportunidad, repito, sostuve, y aún lo sigo haciendo, que el legislador partiendo de lo dispuesto para tal efecto -la insistencia- en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 para la revisión de las sentencias de tutela por parte de los magistrados de la Corte Constitucional que no intervinieron en el proceso de selección pertinente, introdujo un tal mecanismo en el trámite casacional sin echar de ver la disimilitud del procedimiento que impera en uno y otro evento, pues a diferencia de lo que ocurre en la regulación contenida en el citado precepto, bien cabe advertir que cuando ello ocurre en el proceso penal, el magistrado que no comparte la decisión de la mayoría está llamado a salvar su voto o a aclararlo, lo cual consulta la lógica si con esa actuación del magistrado o magistrados disidentes se obliga la Sala a revisar los argumentos planteados en los respectivos salvamentos y/o aclaraciones.
Empero, además, los recursos en derecho procesal y en la teoría general del proceso son mecanismos de impugnación que el legislador reserva a las partes y sujetos procesales con capacidad de intervención en el debate, para hacer operante el derecho de contradicción, situación que no compagina con las estipulaciones previstas en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando sea el magistrado de la Sala el que interponga el denominado recurso de insistencia.
En efecto, si la determinación de no seleccionar una demanda de casación debe ser tomada en auto motivado por los integrantes de la Sala, no se concibe cómo a uno o a algunos de sus miembros les asista la atribución de impugnar una tal decisión, si para su adopción hubieron de tomar parte en la discusión pertinente. Dicho canon establece:
“Artículo 184. Admisión.

(...)

No será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fudadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

(...)
Ahora, para lo que interesa al caso presente, no se puede olvidar que la norma en mención también faculta al Ministerio Público para interponer el llamado recurso de insistencia, en tratándose de uno cualquiera de los supuestos que impiden la selección de la correspondiente demanda de casación. Allí, es precisamente donde se alude al Ministerio Público con interés para el recurso de insistencia, lo cual, como se dijo antes, no tiene cabida toda vez que éstos -los recursos- están definidos en la novísima legislación procesal penal en el Título 5º, Capítulo 8º, artículo 176 y Ss., y entre ellos no se encuentra relacionado el de insistencia.
Surge, entonces, el interrogante: ¿Si no está consagrado el recurso de insistencia como uno de los ordinarios establecidos en el Código, será que se trata de uno de los extraordinarios que tampoco está establecido como tal?
Siendo las cosas así, esa expresión “recurso de insistencia” no tiene consonancia con la estructura misma del proceso, ni tiene sustento lógico, lo que constituye un aspecto amorfo en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, mucho más si se tiene en cuenta que los recursos están previamente definidos en el Código Procesal Penal para unos fines y sujetos concretos (Título VI, Capítulos VIII y IX).
Señores Magistrados,

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Magistrado

Fecha ut supra.


1 El artículo 6 Superior establece que las autoridades de la República están instituidas para proteger, entre otras cosas, los derechos y libertades de las personas.

2 El artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, señala que la casación tiene por finalidades la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia.

3 Sala de Casación Penal. Auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24322; y Auto del 10 de mayo de 2006, radicación 25354.


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