Corte Suprema de Justicia de la Nación Baliarda S. A. y otros c. Provincia de Buenos Aires 2003-08-21






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TRABAJO PRACTICO
ANALISIS DE FALLOS

Corte Suprema de Justicia de la Nación - Baliarda S.A. y otros c. Provincia de Buenos Aires - 2003-08-21.

Integrantes: Gonzalo, Paiva; Matías, Martinez y Florencia Fortunato.

Corte Suprema de Justicia de la Nación - Baliarda S.A. y otros c. Provincia de Buenos Aires - 2003-08-21.
Dictamen del Procurador General de la Nación:

Considerando: I. Baliarda S.A., Laboratorios Casasco, Laboratorios Phoenix S.A.I.C. y F., Gador S.A., Laboratorios Beta S.A., Laboratorios Temis Lostaló, Laboratorios Elea S.A.C.I.F. y A. G & M S.A., Roemmers S.A.I.C. y F., Microsules y Bernabó S.A., Pharmacia Argentina S.A., Serono Argentina S.A., Wyeth Whitehall S.A., Boehringer Ingelheim S.A., Novartis Argentina S.A. y Searle Argentina S.R.L. -en su condición de empresas dedicadas a la elaboración y comercialización en todo el país de drogas y medicamentos- y la Cámara Argentina de Especialidades Medicinales (CAEME), en defensa y representación de sus socios, promueven la presente demanda, contra la Provincia de Buenos Aires, a fin de obtener la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 16 y 17 de la ley local 11.405 (modificados por la ley 12.895).

Cuestionan el citado art. 16 en cuanto establece que los médicos u odontólogos deberán prescribir los medicamentos por su "nombre genérico" en lugar de hacerlo por la marca del producto y el art. 17, en tanto los farmacéuticos estarán obligados a "ofrecer" al paciente los productos registrados y disponibles que respeten el principio activo, concentración, forma farmacéutica y dosificación prescripta, a fin de que pueda elegir el que le resulte más conveniente a sus posibilidades -obrar que, según dice, le está vedado por los arts. 30 y 32 inc. h, de la ley nacional 17.565- todo lo cual resulta contrario, a su entender a lo dispuesto en el régimen federal único de drogas, productos químicos y medicamentos establecido en la ley nacional 16.463, en sus decs. reglamentarios 9763/64, 150/92 y sus modificatorios, en el decreto de necesidad y urgencia 486/2002 y en la resolución del Ministerio de Salud 326/2002.

En consecuencia, aducen que la ley impugnada vulnera el orden jerárquico establecido en el art. 31 de la Constitución Nacional y colisiona también con el Preámbulo y con los arts. 14, 17, 33 y 75 incs. 13, 18 y 32 de la Ley Fundamental.

Sostienen, asimismo, que la ley local atacada conculca la ley nacional 22.362, dado que el registro de las marcas implica no sólo la propiedad exclusiva de su uso, sino, además, la obligación de respetar dicho uso, por lo que no puede la Provincia de Buenos Aires desconocer o restringir ese derecho.

En virtud de lo expuesto y con el objeto de garantizar el cumplimiento efectivo del régimen federal aludido ut supra, la igualdad de las partes en el proceso y la garantía constitucional de la defensa en juicio, como así también, con el propósito de evitar un serio peligro para la salud de toda la población, solicitan al Tribunal la concesión de una medida cautelar de no innovar por la cual se disponga la inmediata suspensión de la legislación local en crisis.

En ese contexto, V.E. corre vista a este Ministerio Público, por la competencia, a fs. 88 vta.

II. Sabido es que la competencia originaria de la Corte prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional y reglamentada en el art. 24 inc. 1° del dec.-ley 1285/58 procede, cuando una provincia es parte, si la pretensión deducida se funda directa y exclusivamente en prescripciones constitucionales de carácter nacional, en tratados con las naciones extranjeras o en leyes nacionales, de tal suerte que la cuestión federal sea la predominante en la causa (Fallos: 115: 167; 122:244; 292:625 y sus citas; 310:877; 311:1588, 1812 y 2104; 313:98, 127 y 548; 314:495; 315:448; 318:2534; 319: 1292; 323:1716, entre otros).

Tal hipótesis se presentaría en el sub lite, toda vez que, según se desprende de los términos de la demanda, las actoras demandan a la Provincia de Buenos Aires y cuestionan la validez de la ley local 11.405 por ser presuntamente contraria a leyes y decretos nacionales y a derechos y garantías de la Constitución Nacional, lo que asigna naturaleza federal a la materia en examen.

No obstante, cabe recordar que la acción declarativa de inconstitucionalidad debe responder un "caso" o "causa", ya que dicho procedimiento no tiene carácter simplemente consultivo ni importa una indagación meramente especulativa, sino que debe tener por finalidad precaver las consecuencias de un acto en ciernes -al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal- y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto (doctrina de Fallos: 307:1379; 310:606; 311:421, entre muchos otros).

En tal sentido, para considerar configurado un caso que pueda ser resuelto por el Poder Judicial de la Nación se ha exigido: a) actividad administrativa que afecte un interés legítimo; b) que el grado de afectación sea suficientemente directo y c) que aquella actividad tenga concreción bastante (Fallos: 304:310; 306:1125, considerando 4°, 307:1379; 308: 2569, entre otros).

A mi modo de ver, dichos requisitos no se cumplen en el sub lite, en tanto no se ha demostrado que hayan existido actos concretos o en ciernes de la provincia demandada que pudieran menoscabar en grado suficiente el derecho de las actoras a comercializar sus productos medicinales, por lo que entiendo que no se encuentra afectado el interés que se invoca, resultando de aplicación al sub lite lo decidido por el Tribunal en un precedente sustancialmente análogo al de autos "in re" D.133.XXXIV. "Droguería Aries S.A. c. Provincia de Santa Fe y otros s/inconstitucionalidad", sentencia del 20 de abril de 1999, publicada en Fallos: 322:678; La Ley, 1999-D, 514; DJ, 1999-2-660).

En tales condiciones, opino que la cuestión en examen no puede ser asimilada al supuesto de "casos contenciosos" previstos en el art. 2° de la ley 27, que son los únicos en los que los tribunales federales pueden ejercer su competencia, ya que el control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa requieren ineludiblemente de la existencia de ese recaudo, lo que excluye la posibilidad de dar trámite a la presente demanda. - Septiembre 26 de 2002. - Nicolás E. Becerra.

Buenos Aires, agosto 21 de 2003.

Considerando: 1. Que a fs. 74/88 se presentan Baliarda S.A., conjuntamente con quince laboratorios, y la Cámara Argentina de Especialidades Medicinales (CAEME) en representación de 25 empresas, e inician demanda contra la Provincia de Buenos Aires a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 16 y 17 de la ley local 11.405 (modificada por la ley 12.895). A fs. 95, 114 y 150 se presentan ocho laboratorios más y "Cooperala Cooperativa de Provisión y Crédito de Laboratorios Argentinos Medicinales Ltda." y se adhieren a la demanda.

Manifiestan que tanto el art. 16 al disponer que los médicos u odontólogos deberán prescribir los medicamentos por su nombre genérico en lugar de hacerlo por la marca del producto, como el art. 17 al establecer que los farmacéuticos deberán ofrecer al paciente los productos registrados y disponibles que respeten el principio activo, concentración, forma farmacéutica y dosificación prescripta a fin de que pueda elegir el que resulte conveniente a sus posibilidades son incompatibles con lo dispuesto por la ley nacional 16.463, sus decs. reglamentarios 9763/64 y 150/92 y sus modificatorias, el decreto de necesidad y urgencia 486/2002 y la resolución del Ministerio de Salud 326/2002. Asimismo, agregan que la ley 11.405 viola la ley 22.362 toda vez que el registro de las marcas implica no sólo la propiedad y exclusividad de su uso sino también la obligación de respetar ese uso por lo que el Estado local no puede desconocer o restringir tal derecho.

En conclusión, consideran que la ley local contraría el principio de supremacía federal establecido por el art. 31 de la Constitución Nacional y colisiona también con su preámbulo y sus arts. 14, 17, 33 y 75 incs. 13, 18 y 32.

2. Que, de conformidad con lo dispuesto en reiteradas oportunidades por este Tribunal, para que la acción declarativa de inconstitucionalidad pueda ser resuelta debe responder a un caso ya que tal procedimiento no tiene carácter simplemente consultivo ni importa una indagación meramente especulativa (Fallos: 307:1379; 310:606; 311:421; 320:1556; 322:678). En el presente juicio los requisitos necesarios para su configuración no se encuentran cumplidos en la medida en que no ha existido actividad alguna que haya puesto en tela de juicio el derecho que se ejerce ni se ha afectado el interés que se invoca. En efecto, la parte actora no ha logrado demostrar la existencia de una lesión que pudiera afectar en grado suficientemente concreto el derecho a comercializar sus productos medicinales.

3. Que, asimismo, tal como se ha señalado en numerosos fallos, el poder jurisdiccional conferido a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales nacionales por los arts. 108, 116 y 117 de la Constitución es aquel que se ejercita en las causas de carácter contencioso a que se refiere el art. 2 de la ley 27 es decir, aquellos en los que se persigue en concreto la determinación del derecho entre partes adversas. Por ello, no se está en presencia de una "causa" cuando se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes (doctrina de Fallos: 12:372; 24:248; 95:290; 107:179; 115:163; 156:318; 243:176; 320:1556; 322:678, entre otros).

4. Que se excedería en mucho la función que le ha sido encomendada al Poder Judicial si se diese trámite a la demanda interpuesta, pues es de absoluta evidencia que su examen sin acto alguno del poder administrador que lo justifique exigiría emitir un pronunciamiento de carácter teórico por medio del cual, inevitablemente, se juzgasen las bondades del sistema vigente en materia de medicamentos, función que, sin los presupuestos necesarios, le está vedado a esta Corte ejercer.

5. Que cabe concluir que la cuestión planteada en autos no puede ser asimilada al supuesto previsto por el art. 2 de la ley 27, que es el único en que el tribunal federal puede ejercer su jurisdicción pues el control encomendado a la justicia sobre la actividad ejecutiva y legislativa requiere que el requisito de la existencia de un "caso o controversia judicial" sea observado rigurosamente para la preservación del principio de la división de poderes. Ello excluye la posibilidad de dar trámite a las presentes actuaciones toda vez que la aplicación de normas o actos de los otros poderes no han dado lugar a un litigio contencioso para cuyo fallo se requiera el examen del punto constitucional propuesto (Fallos: 243:176; 320:1556 y 322:678).

Por ello y de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, se resuelve: Desestimar in limine la demanda. - Carlos S. Fayt. - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi. - Eduardo Moliné O'Connor. - Antonio Boggiano. - Guillermo A. F. López. - Adolfo R. Vázquez. - Juan C. Maqueda.

Análisis
Hechos:
En este caso, un grupo de 16 laboratorios (incluyendo al actor en autos, “Baliarda S.A.”) y 25 empresas (representadas por la Cámara Argentina de Especialidades Medicinales) plantearon judicialmente la inconstitucionalidad de la ley de genéricos de la provincia de Buenos Aires.

Alegando que los remedios debían ser recetados por su marca comercial y no por su nombre medicinal, porque de lo contrario se violaba el régimen de marcas de los medicamentos, que establece su uso exclusivo.

En esa misma línea argumentativa las empresas y laboratorios accionantes, inician la demanda contra la Provincia de Buenos Aires con el objetivo de que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 16 y 17 de la ley local 11.405 (modificada por la ley 12.895).

Además, se suman a este reclamo ocho laboratorios más y la "Cooperala Cooperativa de Provisión y Crédito de Laboratorios Argentinos Medicinales Ltda.", los cuales se adhieren a la demanda ya presentada.

Manifestando que tanto el art. 16 al disponer que los médicos u odontólogos deberán prescribir los medicamentos por su nombre genérico en lugar de hacerlo por la marca del producto, como el art. 17 al establecer que los farmacéuticos deberán ofrecer al paciente los productos registrados y disponibles que respeten el principio activo, concentración, forma farmacéutica y dosificación prescripta a fin de que pueda elegir el que resulte conveniente a sus posibilidades son incompatibles con lo dispuesto por la ley nacional 16.463, sus decretos reglamentarios 9763/64 y 150/92 y sus modificatorias, el decreto de necesidad y urgencia 486/02 y la resolución del Ministerio de Salud 326/02.
Asimismo, agregan que la ley 11.405 viola la ley 22.362 toda vez que el registro de las marcas implica no sólo la propiedad y exclusividad de su uso sino también la obligación de respetar ese uso por lo que el Estado local no puede desconocer o restringir tal derecho.
Por ultimo consideran que la ley local era contraria al principio de supremacía federal establecida por el art. 31 de la Constitución Nacional y por lo tanto colisionaba también con su preámbulo y sus arts. 14, 17, 33 y 75 incs. 13, 18 y 32.

Decisión de la Corte:

La Corte rechazó por unanimidad la demanda de los laboratorios, al considerar que la normativa en materia de genéricos no los perjudicaba de ninguna forma en el derecho a comerciar sus productos medicinales. (Voto de los jueces Boggiano, Fayt, Petracchi, Vázquez, Belluscio, Moliné O´Connor, López y Maqueda).

Garantizó el derecho de prescripción de medicamentos por su nombre genérico.  Esta modalidad, recomendada por la OMS, tiene por fin permitir que el paciente elija el remedio que, garantizándole la misma efectividad, resulte más conveniente a sus posibilidades económicas.

Temática del caso:

Derecho a la salud

La salud, conforme el sentido que le atribuye la Organización Mundial de la Salud, tiene un extenso alcance, y comprende el completo bienestar físico, mental y social, superando a aquél limitado que lo reduce a la mera ausencia de enfermedades. El beneficio de gozar de elevados niveles de salud es uno de los derechos fundamentales de cada ser humano, sin distinción de raza, religión, credo político, condición social o económica. Ese bienestar -de amplio espectro- reconoce un derecho cuya finalidad es garantizarlo, de naturaleza fundamental en razón del respeto y promoción de la persona humana cuya realización implica.

Nuestra Constitución Nacional carece de una regulación sistemática sobre el tema, su reconocimiento y protección se materializa en el art.41 con referencia al “derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano". El art.42 que menciona el derecho de consumidores y usuarios expresando la "protección de su salud", las disposiciones del art. 75 que en su inc. 19) refiere a políticas conducentes al "desarrollo humano", en el inc. 23: "medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de trato y pleno goce de ejercicios reconocidos..." tanto por la Constitución como por tratados internacionales sobre derechos humanos, derechos de los niños, mujeres y ancianos con discapacidad, norma que se complementa con las previsiones del último párrafo del mismo art. 75 inc. 23 en cuanto prevé un régimen de seguridad social integral tanto del niño como de la mujer embarazada, y de ésta última durante el embarazo y tiempo de lactancia, protección que claramente incluye por cierto el derecho a la atención y preservación de la vida y la de la salud.

La salud como valor y derecho humano fundamental encuentra reconocimiento y protección en diversos instrumentos comunitarios e internacionales en materia de Derechos Humanos, que gozan de jerarquía constitucional en virtud de lo preceptuado en el art. 75 inc. 22, ellos son: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. VII y XI; Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1948, arts. 3, 8 y 25; Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales art. 12 numeral 1 y numeral 2 ap. d); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 24 numeral 1; Convención Americana de Derechos Humanos, art. 4 numeral 1 , 5º numeral 1, 19 y 26; Convención sobre los Derechos del Niño, art. 3, numeral 1, arts. 6, 23, 24 y 26.

La escasez o la irregular asignación de fondos públicos, el valor de las prácticas médicas y el de los medicamentos, la mala distribución de los recursos humanos y materiales, y las desigualdades sociales y económicas de la población, entre muchos otros factores, producen como resultado que el goce pleno de este derecho no sea alcanzado por todos ni de la misma forma, ni en similares condiciones.

Tanto el Estado Nacional como Provincial y el Municipal tienen competencias propias y concurrentes en materia de salud, que atañen a los tres Poderes en los que se encuentran organizados.

El Poder Legislativo, materializa su competencia en el dictado de disposiciones normativas con el objeto primordial de la defensa y promoción de la salud pública, en el orden programático y presupuestario.

El Poder Ejecutivo, administra los recursos de la comunidad con el objeto de satisfacer sus demandas y de asistir sus necesidades; planifica y decide, contando con la facultad y obligación de analizar un universo de supuestos, lo cual implica una visión global de los problemas a solucionar. La planificación conlleva la fijación de un orden de prioridades, establecido en función de aquel análisis global.

El Poder Judicial deberá intervenir para corregir las omisiones o incumplimientos en la reafirmación y salvaguarda de este derecho y su efectiva vigencia.

Se deberá asegurar a toda la población el acceso a la información, orientación, métodos y prestaciones de servicios referidos a la salud sexual y procreación responsable, promoviendo relaciones de respeto mutuo e igualdad entre hombres y mujeres en la toma de decisiones sobre su cuerpo.

Promover y desarrollar políticas de formación de los recursos humanos de la salud para la atención primaria, la equidad y la promoción integral de la salud sexual y reproductiva, como así también capacitar a educadores, trabajadores sociales y operadores comunitarios, reconociendo el valor de la transmisión de conocimientos.

Estructurar los mecanismos necesarios para la efectiva interacción de la comunidad y los diversos sectores de la sociedad en la atención y prevención, mediante programas y acciones orientadas al mejoramiento de la salud reproductiva y la protección de la vida humana desde su concepción en el seno materno.

Al Estado tiene un rol fundamental en la efectivización del derecho a la salud en nuestro sistema jurídico, es por ello que se debe garantizar la promoción, protección y rehabilitación del bienestar bio-psico-social de todos los ciudadanos.

Caracteres del derecho a la salud

  • Es un derecho natural porque tiene su origen en las leyes universales de la naturaleza, como la conservación de las especies, y por consiguiente, el hombre lo adquiere por el solo hecho de nacer y constituirse en un representante de su especie.



  • Se trata de un derecho primario porque forma parte de las leyes de convivencia de la sociedad de la que es miembro el hombre.


  • Es un derecho subjetivo, que resalta la libertad y la dignidad del hombre quien ejerce su facultad natural cuando se actualiza la situación de necesidad.


  • Se trata de un derecho que tiende a la tutela de la integridad psico-física del hombre, habiéndose puntualizado que el derecho a la vida no implica, evidentemente, sólo la facultad de impedir que se nos dé muerte, sino también la concurrencia de un conjunto de condiciones culturales (sociales, económicas, laborales, asistenciales y sanitarias) y de seguridad, que tornan factible el mantenimiento de la existencia dentro de un nivel propio de la dignidad humana y que se preserve la integridad psico-física del hombre.

Garantías en torno al derecho a la salud

La República Argentina ha adoptado, desde la sanción de la Constitución en 1853, un sistema de gobierno representativo, republicano y federal. El Estado federal está conformado por la unión de veintitrés provincias –que conservan todo el poder y la autoridad no expresamente delegados en el gobierno nacional–, y la ciudad de Buenos Aires, a la que se le reconoció autonomía en virtud de la reforma constitucional de 1994. Cada provincia tiene su propia Constitución local, conforme al sistema republicano y representativo de gobierno, que respeta las declaraciones, los derechos y las garantías de la Constitución nacional. Entre los poderes reservados por las provincias, se encuentra la facultad de crear sus propias instituciones locales y de elegir a sus gobernadores, legislaturas, a los miembros del Poder Judicial y demás funcionarios provinciales sin interferencia del gobierno federal. A su vez, la mayoría de las provincias garantizan el derecho a la salud en las constituciones provinciales, y cada provincia goza de autonomía para organizar su propio sistema de provisión de salud. En igual grado los municipios cuentan con programas de atención o efectores de salud de diversa complejidad para satisfacer las demandas locales de salud.

El derecho a la salud, a diferencia de otros derechos sociales, no tuvo un adecuado tratamiento constitucional en Argentina. La primera referencia al derecho a la salud se encuentra en el texto de la reforma constitucional de 1957, en el artículo 14 bis, que lo menciona de manera indirecta al consignar que el Estado debe otorgar "los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable", y el establecimiento de un "seguro social obligatorio". Es decir, no existe una garantía expresa a la salud como derecho, sino que la disposición se relaciona con la cobertura de contingencias sociales vinculadas a la inserción laboral formal y asalariada.

De esta forma, y a pesar que no se encontraba reconocido explícitamente el derecho a la salud en el texto constitucional, no resultó un impedimento para que en los hechos se desarrollara un sistema de salud público, bajo la concepción de la cobertura de la salud como política universal, con una amplia red de efectores de salud a cargo del Estado y un sistema de obras sociales (seguros sociales) para los asalariados formales. El paradigma vigente fue el de subsidiar la oferta de salud.

Es recién a partir de la reforma constitucional de 1994 donde se reconoce la tutela y la protección de la salud por diversas vías. Una primera referencia explícita se encuentra en el artículo 42 que reconoce el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios a la "protección de la salud y seguridad" en la relación de consumo. Claramente esta disposición no enfatiza las garantías universales de salud, sino que limita la protección a las relaciones de consumo.

Sin embargo, no se ha actualizado la definición de la cobertura en el sector salud en función de los cambios estructurales ocurridos en el mercado de trabajo, en donde ya no prevalece una lógica de empleo asalariado formal, sino que se han diversificado en extremo las condiciones de contratación y se han impuesto medidas de flexibilización y precarización laboral que no contribuyen al aumento de la cobertura ni a la adquisición del derecho a la salud a partir de la cobertura de las contingencias sociales.

La segunda vía protectora, y de mayor alcance, se logró a través de otorgar jerarquía constitucional a once declaraciones y tratados internacionales de derechos humanos. Específicamente, como consecuencia del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) –que define a la salud como "el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental"–, el Estado queda jurídicamente obligado a garantizar el contenido mínimo de los derechos económicos, sociales y culturales, y no puede escudarse en la falta de recursos disponibles para justificar su incumplimiento. En este sentido, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC), ha expresado que: …”los Estados Parte tienen la obligación fundamental de asegurar como mínimo la satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los derechos enunciados en el Pacto”..., destacando que el cumplimiento del contenido mínimo es obligatorio y no es pasible de excepciones, ni aun en situaciones de emergencia.

Sin embargo, el reconocimiento pleno del derecho a la salud, por vía de los instrumentos internacionales, se produce en un período de reforma y ajuste estructural en el que se desmantela el propio sistema de salud y se cuestiona el paradigma de universalismo asociado a la provisión de la salud.

En el caso del subsector público, es en la década del '90 cuando se pone fuertemente en cuestión el paradigma de provisión universal como también las fuentes de financiamiento, a partir de la promoción de formas de "autofinanciamiento" de los hospitales públicos, por vía de la propuesta del Hospital Público de Autogestión. Si bien no se instaló completamente esta nueva forma de "autofinanciamiento", dejó en claro los límites concretos en términos de provisión de la salud y de responsabilidades estatales en materia de provisión médica.

A su vez, la responsabilidad sobre la provisión de la salud quedó en manos de las provincias, en virtud de los procesos de transferencias de los efectores y del recurso humano afectado de la Nación a las provincias, y en muchos casos de éstas hacia los municipios. Los gobiernos provinciales aparecen superados por los problemas financieros inmediatos; se ven obligados a administrar los déficits fiscales enfrentando dificultades para planificar para el mediano plazo y dependen de los recursos económicos provenientes de la Nación en virtud del régimen de coparticipación federal, el cual además no ha sido revisado por más de una década.

En similar sentido, el eje de la reforma fue la "desregulación y libre elección de Obras Sociales", que en los hechos reguló el funcionamiento del sistema en extremo. La libre elección implementada consiste en la posibilidad de no adherir ya obligatoriamente a la obra social que le correspondía al trabajador/a asalariado de acuerdo con el gremio de pertenencia, pudiendo "elegir" cualquier otra entidad que ofrezca mejores prestaciones a un mejor precio. Pero tanto el sector asalariado como los trabajadores/as autónomos y monotributistas deben contar en forma obligatoria con una obra social. De este modo, los seguros privados (prepagas) crecieron ampliamente disputándose el mercado con las históricas obras sociales. La cobertura no se extendió: al contrario, disminuyó y claramente el sistema de salud al igual que otros sectores de políticas sociales, cambiaron completamente su lógica de funcionamiento como consecuencia de las reformas aplicadas en el marco del ajuste estructural, apartándose de los objetivos fundantes de los mismos.

Observación general sobre el derecho a la salud.

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, que supervisa el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptó en el año 2000 una Observación general sobre el derecho a la salud.

En dicha Observación general se afirma que el derecho a la salud no sólo abarca la atención de salud oportuna, sino también los factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva.



Según la Observación general, el derecho a la salud abarca cuatro elementos:


  • Disponibilidad. Se deberá contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud, así como de programas de salud.




  • Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:




  • no discriminación;

  • accesibilidad física;

  • accesibilidad económica (asequibilidad);

  • acceso a la información.




  • Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida.




  • Calidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad.

Al igual que todos los derechos humanos, el derecho a la salud impone a los Estados Partes tres tipos de obligaciones:


  • Respetar. Significa simplemente no ingerir en el disfrute del derecho a la salud (“no perjudicar”).




  • Proteger. Significa adoptar medidas para impedir que terceros (actores no estatales) interfieran en el disfrute del derecho a la salud (por ejemplo regulando la actividad de los actores no estatales).




  • Cumplir. Significa adoptar medidas positivas para dar plena efectividad al derecho a la salud (por ejemplo, adoptando leyes, políticas o medidas presupuestarias apropiadas).

Según la Observación general mencionada, el derecho a la salud también comprende «obligaciones básicas» referentes al nivel mínimo esencial del derecho. Aunque ese nivel no se puede determinar en abstracto porque es una tarea que corresponde a los países, para guiar el proceso de establecimiento de prioridades se enumeran los siguientes elementos fundamentales:
Entre esas obligaciones básicas figuran las siguientes:


  • servicios esenciales de atención primaria de la salud;

  • alimentación esencial mínima que sea nutritiva;

  • saneamiento;

  • agua potable;

  • medicamentos esenciales.


Otra obligación básica es la de adoptar y aplicar una estrategia y un plan de acción nacionales de salud pública en los que se tengan en cuenta las preocupaciones en materia de salud de toda la población. Esa estrategia y ese plan deberán elaborarse y examinarse periódicamente a través de un proceso participativo y transparente; deberán incluir indicadores y bases de referencia que permitan vigilar estrechamente los progresos realizados; y deberán prestar especial atención a todos los grupos vulnerables o marginados.

Los Estados Partes deben adoptar medidas para avanzar hacia la realización del derecho a la salud de conformidad con el principio de realización progresiva. Esto significa que deberán adoptar medidas deliberadas, concretas y específicas hasta el máximo de los recursos de que dispongan. Esos recursos incluyen aquellos proporcionados por el propio Estado y los procedentes de la asistencia y la cooperación internacionales. En este contexto, es importante establecer una distinción entre la incapacidad de un Estado Parte de cumplir sus obligaciones contraídas en virtud del derecho a la salud y la renuencia a cumplirlas.

Conclusión

Resulta interesante destacar que uno de los objetivos fundamentales de las reformas en salud fue alcanzar la equidad, definida desde variadas vertientes y bajo diversos marcos teóricos políticos y conceptuales. En la versión más difundida de la mano de los organismos internacionales, la equidad refería a garantizar niveles mínimos en salud y procurar a los grupos más vulnerables el acceso. Las evaluaciones que se han realizado en Argentina en particular dan cuenta que este objetivo lejos estuvo de alcanzarse, resultando precisamente más afectados los grupos vulnerables.

Como bien expusimos anteriormente, el beneficio de gozar de elevados niveles de salud es uno de los derechos fundamentales de cada ser humano, sin distinción de raza, religión, credo político, condición social o económica. Ese bienestar -de amplio espectro- reconoce un derecho cuya finalidad es garantizarlo, de naturaleza fundamental en razón del respeto y promoción de la persona humana cuya realización implica.
Por ello cabe destacar, que el Estado tiene un rol fundamental en la efectivización del éste derecho en nuestro sistema jurídico, es por ello que se debe garantizar la promoción, protección y rehabilitación del bienestar bio-psico-social de todos los ciudadanos.

De nuestro caso en concreto, lo que podemos resaltar es que el valor que tienen en el mercado los medicamentos de marca comercial varía enormemente con los genéricos. Por lo tanto, poder contar con información acerca de las distintas denominaciones de drogas y marcas resulta fundamental para que toda la población, y especialmente la de menor poder adquisitivo pueda acceder a los medicamentos necesarios para curar sus afecciones. Esta decisión de la Corte fortalece la aplicación de las normas que garantizan el derecho a la información del consumidor para la protección de su salud. Este fallo es importante porque muestra que el derecho a la salud no sólo implica la instrumentación de prestaciones positivas por parte del Estado, sino también que éste resguarde el derecho de los ciudadanos a elegir libremente cómo cuidar su salud.



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