El Senado y la Cámara de Diputados de la Nación sancionan con fuerza de ley…






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TÍTULO SEXTO.

Disposiciones finales.
ARTÍCULO 43º- La inscripción del o los hijos nacidos a través de un procedimiento de maternidad subrogada deberá contener el nombre y apellido del o los subrogantes.
ARTÍCULO 44º- En caso de incumplimiento de las obligaciones por parte de la mujer gestante o del o los subrogantes, será aplicable la acción más expedita y rápida existente en la jurisdicción en que se hubiere celebrado el Instrumento de la Maternidad Subrogada, atendiendo a las circunstancias del caso y privilegiando el interés superior del menor.
ARTÍCULO 45º- El Poder Ejecutivo nacional reglamentará esta ley y adoptará las medidas necesarias para que la Agencia Pública de la Maternidad Subrogada se halle constituida y en funcionamiento en un plazo no mayor de noventa (90) días a partir de la fecha de promulgación de la presente.
ARTÍCULO 46º- La presente ley entrará en vigencia el día de su promulgación.
ARTÍCULO 47º- Comuníquese. De forma.-
FUNDAMENTOS
Señor Presidente:
El presente proyecto se encuadra en el conjunto de proyectos de ley enderezados a garantizar el derecho de aquellos impedidos de procrear. Prevé la regulación de la “maternidad subrogada” con objetividad, desprejuicio, teniendo como pilares fundamentales la voluntad procreacional y la oportunidad que la ciencia nos presta.
Afortunadamente, la ciencia contemporánea nos da la oportunidad de encontrar soluciones al problema de la infertilidad y la frustración de las personas que han deseado por años ser padres o madres y no lo han conseguido. En ese marco, la maternidad subrogada es una práctica tendiente a superar la imposibilidad de procrear de forma natural.

En este tiempo de nuestra historia las realidades familiares no presentan uniformidad en su composición, pero en esa diversidad está presente un denominador común: el amor. En nuestro país muchísimas parejas no están unidas en matrimonio, principalmente las más recientes1. Así, con sólo mirar a nuestro alrededor podemos advertir madres solteras; varones o mujeres viudos, divorciados, separados o solteros, que crían y educan a sus hijos solos; “familias agregadas”, como las denominó Toffler2, constituidas con la integración de los hijos de uniones anteriores; y hasta lo que era impensado pocos años atrás: el matrimonio igualitario (ley 26.618, sancionada por esta composición del Congreso) que reconoce el derecho de las personas del mismo sexo a contraer matrimonio ejerciéndolo con absoluta igualdad con los conformados por personas de distinto sexo, permitiendo la adopción de hijos, y tolerando las técnicas de reproducción asistida para parejas conformadas por dos mujeres.
Nuestro derecho no se ha correspondido con los avances científicos de tecnología reproductiva, y nada en este sentido ha legislado. Pero “dos acontecimientos relativamente recientes determinan la puesta en jaque de esta posición abstinente. El primero, se relaciona con la creciente demanda judicial de cobertura de las TRA (Técnicas de Reproducción Asistida) por parte de obras sociales y medicinas prepagas. El segundo, se vincula con la sanción de la ley 26.618”3. Así, “el reconocimiento del derecho a contraer matrimonio a las personas del mismo sexo ha visibilizado una realidad social que prefería ignorarse: también en Argentina las parejas homosexuales acceden a la maternidad/paternidad a través de la utilización de TRA. Y, por supuesto, de igual modo lo hacen las parejas heterosexuales e incluso las personas solas”4.
El Congreso de la Nación está en condiciones de proclamar, mediante la sanción del presente y otros proyectos de ley vinculados, el “derecho a la procreación” como un derecho de titularidad y ejercicio individual o compartido de los habitantes, en condiciones de igualdad, protección al deseo a la maternidad o paternidad que, entendemos, encuentra una de sus fuentes en la responsabilidad del hecho filial.
La protección de este derecho implica igualdad de trato entre varones y mujeres. Es que el acceso a la maternidad de una mujer sola con dificultades para concebir, o de una mujer en pareja (sea con un varón o con una mujer) puede ser superado en algunos casos por la inseminación artificial pero como ello no es posible con respecto a un varón o a una pareja de varones, aparece una situación de desigualdad, que sólo es posible superar mediando la maternidad subrogada que, de esta forma, haría posible la efectividad del derecho a procrear. Otra situación de desigualdad se produce en muchos casos de esterilidad femenina, que podría superarse con la colaboración de otra mujer. Si pensamos que un varón estéril puede ser el padre del hijo de su mujer acudiendo a un banco de esperma, ¿por qué no podemos pensar que una mujer infértil sea la madre del hijo de su marido a través de la maternidad subrogada?
En este sentido, el juez de Los Angeles Superior Court (1998) reconoció los derechos de paternidad, de una pareja de homosexuales que había celebrado un acuerdo de maternidad subrogada para que la mujer fuera inseminada con el esperma de uno de los varones. Ésta fue la primera vez que se admitió que en el certificado de nacimiento de una persona apareciera registrada la identidad de dos padres del mismo sexo. En este caso, la defensa alegó la igualdad de derechos reproductivos de las parejas heterosexuales y homosexuales5.
Indudablemente la esterilidad ha ocasionado y ocasiona tensiones y carencias, además no podemos obviar las numerosas investigaciones de las sociedades a lo largo de la historia tratando de sanearla.
Hemos intentado encontrar para nuestro proyecto el concepto más inclusivo e igualitario de maternidad subrogada, armonizando conceptos y definiciones doctrinarias y las que surgen de legislaciones comparadas. En esa línea proponemos que puedan actuar en calidad de subrogante o subrogantes parejas (y aquí en sentido amplio: sea concubinato, sea matrimonio) heterosexuales, parejas homosexuales y personas solas, sin discriminar si es una mujer o un varón. Un concepto similar brinda la legislación de Finlandia que por ley del Año 2006 determina que “Las personas solas y las parejas homosexuales tienen acceso a estas técnicas —de fertilización asistida—, a practicar la maternidad subrogada, y a todas las formas de concepción con donantes”6.

Un sector de la doctrina7 no admite la maternidad subrogada en nuestro ordenamiento jurídico, en atención a la presunción de maternidad que establece el Art. 242 del Código Civil: “La maternidad quedará establecida, aun sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido”.8
La normativa aún vigente –que encontraría una excepción en caso de prosperar nuestro proyecto- implica asociar a la paternidad con una función social y jurídica, y a la maternidad al hecho biológico de la gestación y el parto. Al respecto, Kemelmajer de Carlucci, Herrera y Lamm invitan a reflexionar: “Hasta la sanción de la ley 26.618 el ordenamiento jurídico brindaba una respuesta clara, aunque hipócrita: por aplicación del art. 242 del Código Civil, el niño sólo tiene vínculo jurídico con la persona que le dio a luz. ¿Y la otra persona, indudable referente afectivo (conf. art. 7º del decreto 415/2006) del niño?: ningún derecho filial, ninguna relación jurídica. Tras la regulación del matrimonio igualitario, los interrogantes clave que se deslizan son: ¿qué sucede si esa misma mujer está casada con otra persona del mismo sexo? ¿Se aplica la presunción de "paternidad" que prevé el art. 243 de la legislación civil? ¿Se extiende este modo de determinación de la "paternidad" matrimonial a los supuestos de matrimonios del mismo sexo y, en caso afirmativo, ante qué tipo de filiación se está? ¿Se trata de otra maternidad o es otra relación filial que se focaliza en el rol que se cumple, independientemente del sexo? Cabe, pues, preguntarse si el derecho filial debe seguir edificado sobre la base de los conceptos de "maternidad" y "paternidad" o si es necesario incorporar nociones que realcen la función de crianza por encima del sexo de quienes llevan adelante este papel.9. El proyecto se enmarca, decididamente, en esta última idea.
Las tendencias modernas e inclusivas enfatizan en la denominada “maternidad social”, maternidad harto conocida en la mayoría de las sociedades del mundo a través de la filiación que determina la adopción. La propuesta de este proyecto de ley, para los hijos nacidos a través de la maternidad subrogada, es sustituir la presunción del dato del parto por la de libertad y responsabilidad de la procreación coincidente con la voluntad procreacional del o los subrogantes. En consecuencia, la maternidad o paternidad se corresponderá con la mujer o el varón sin cuya acción, y prescindiendo de su participación biológica o genética, no hubiese dado origen a una vida que desea.
Como podemos observar, los principios y normas existentes en nuestro ordenamiento no ofrecen una solución concluyente a esta nueva realidad. La voluntad procreacional se convierte en la respuesta a la determinación de maternidad o paternidad a favor del o los subrogantes.
Las posiciones extremas de emparentar la maternidad o paternidad al hecho biológico desconocen la realidad imperante en la complejidad de las relaciones interpersonales, y cuando “el punto de mira se presta a las relaciones de paternidad concebidas con ayuda de la ciencia, estas teorías no sólo se derrumban sino que se niegan apostando por la importancia de la autonomía de la voluntad, del deseo, de la responsabilización, tomados como elementos irrefutables del concepto de paternidad que se sobrepone a cualquier vínculo de sangre”10. Estas posiciones extremas “degradan la naturaleza del hombre a su sola esencia animal, desconociendo que la criatura humana representa fundamentalmente un ser cultural y social”11.
Proponemos entonces, que este elemento volitivo no sólo sea el sostén de una filiación adoptiva, sino también el apoyo para atribuir estado familiar en un procedimiento de maternidad subrogada. Acaso “¿No hay un derecho de las personas a servirse del desarrollo de la ciencia? ¿Es constitucional una normativa tan restrictiva? ¿Cómo juega una postura "biologicista a ultranza" en un campo en el que prima la llamada "voluntad procreacional"?”12.
Las técnicas de reproducción asistida, se caracterizan por el hecho de que sitúan a la reproducción humana fuera de la relación sexual heterosexual y coital, y además colocan a la reproducción, en sentido estricto, fuera del ámbito de la privacidad de una pareja, ingresando en esa esfera terceras personas: donantes de gametos, médicos, mujeres gestantes, etc. La sexualidad ya no detenta la exclusividad en la procreación, sino que se comparte con la intencionalidad, la voluntariedad y la planificación a la hora de procrear con la ayuda indispensable de la ciencia.
Podemos afirmar entonces que en la práctica de cualquier técnica de reproducción asistida, la voluntad procreacional es el elemento suficiente para un nacimiento y nos encontramos en condiciones de prescindir como hecho determinante de los elementos genéticos y biológicos. La sola voluntad de una persona o una pareja conduce a que un hijo nazca “por su exclusiva decisión de que nazca, causa eficiente e insustituible y, por tanto, la más relevante: sin ella ese hijo no hubiera existido”13. “Esta desmitificación acerca de lo biológico como requisito único y central en la determinación de la filiación responde la consolidación de la procreación asistida como una fuente propia del derecho filial, con caracteres y reglas especiales, en la que el elemento volitivo ocupa un lugar privilegiado. Tan así es, que se habla de una ‘desbiologización de la paternidad’ focalizándose en la ‘parentalidad voluntaria’ como un hecho jurídico compuesto de elementos volitivos, sociales y afectivos, y no exclusivamente de características genéticas"14.
Las concepciones sobre parentesco tradicionalistas consideran a la consanguinidad como el símbolo representativo del “ser pariente”, tratándose de un modelo “genético-biologista, que asocia la sexualidad a la reproducción, la reproducción a las relaciones heterosexuales, las relaciones heterosexuales al matrimonio, el matrimonio a la familia y la familia al modelo nuclear de clase media… la sangre junto con otras sustancias biogenéticas como el semen o el esperma que se transmiten en el acto sexual, representan la “verdad” genealógica, origen de la “verdad” biográfica, componente básico de la identidad individual según el pensamiento occidental. Compartir y transmitir una “misma sangre”, como resultado del acto sexual, es el elemento natural que legitima el establecimiento de un tipo de relaciones sociales, filiales, conyugales, fraternas, que se van extendiendo de forma ascendiente y descendiente hasta conformar la malla genealógica, substrato básico de la visión occidental del parentesco”15.

En este contexto, resulta plausible mencionar la visión antropológica moderna de las relaciones de parentesco, donde no se propicia la idea de desaparición del parentesco entendido por doctrinas tradicionalistas, sino que éste se yuxtapone con las realidades paterno-filiales que hemos venido mencionando en las líneas anteriores. Los nuevos esquemas familiares, que han transformado una concepción unívoca del concepto tradicional de parentesco responden a “las ideas de proceso social frente a estructura, del individuo como agente activo con capacidad de iniciativa frente a la concepción del individuo como simple sujeto pasivo de las estructuras, y de la acción social como acción deliberada, abandonando así la perspectiva que hasta estos años había privilegiado el parentesco como principio de organización e integración social”16. No nos encontramos entonces frente a una “batalla” entre lo biológico y lo social, no se manifiestan como términos excluyentes, y por el contrario se articulan como diferentes vías que conducen a un mismo lugar: la procreación.
La maternidad subrogada, como potencial herramienta para las personas que deseen tener un hijo y se encuentren imposibilitadas de lograrlo por otros medios, viene a ocupar un espacio protegido en nuestro ordenamiento jurídico por los “derechos personalísimos” consagrados en nuestra Constitución Nacional con la incorporación de los Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales prevista en el artículo 75 inciso 22, otorgándoles jerarquía constitucional, y por diferentes leyes que fueron regulando su ejercicio17.
Entendemos que del derecho a la privacidad y libertad, como derechos personalísimos, se constituyen como el marco del “derecho a procrear”, que mencionamos en los primeros párrafos de este texto. La Corte Suprema Norteamericana en “Skinner vs. Oklahoma (316 U.S. 535), de 1942, declaró a la procreación como derecho, y declaró inconstitucional una ley de esterilización de los delincuentes sosteniendo que “uno de los derechos civiles básicos del hombre es el derecho a estar libre de interferencias en su capacidad de procreación" y proclamó que "el derecho a procrear es fundamental para la existencia y supervivencia de la raza”. En 1965 en “Griswold vs. Connecticut” (381 U.S., 479), la Corte reconoció el derecho de usar anticonceptivos a las personas casadas, discurriendo que “el derecho a la privacidad matrimonial está protegido de intrusiones del Estado, especialmente cuando la decisión involucra tener o no tener un hijo”. Asimismo, el derecho a la procreación siguió ampliándose en la jurisprudencia norteamericana en “Eisenstadt vs. Baird” (405, U.S. 438), donde la Corte declaró la inconstitucionalidad de una ley del Estado de Massachussetts que impedía la distribución de anticonceptivos a las personas solteras. En esa oportunidad enjuició: “Si el derecho a la privacidad significa algo, es el derecho de una persona, soltera o casada, a estar libre de interferencias del Estado en asuntos tan fundamentales como gestar o procrear un hijo”.
En nuestro país en 2007, “el Juzgado Contencioso y Administrativo Nº 6 de la Ciudad de Buenos Aires hizo lugar a la pretensión deducida con el fin de que la demandada cubra el 100% de la prestación de fertilización in Vitro (FIV); la decisión se fundó en que estaban en juego los siguientes derechos: a) a una mejor calidad de vida; este derecho, se dijo, "pertenece a los denominados de tercera generación, o dentro del esquema tradicional, una garantía de los derechos a la vida y a la salud, y otorga protección a los requirentes para exigir la aplicación de nuevas tecnologías o noveles tratamientos"; b) a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación y c) el derecho a fundar una familia y a no ser discriminado”18.
Resulta atinado citar un caso jurisprudencial norteamericano, trascendente en la materia específica sobre validez de acuerdos de maternidad subrogada: “Jhonson vs. Calvert”, resuelto en 1993 por la Suprema Corte de California.
Los Calvert eran un matrimonio que no podía concebir, a pesar de haber realizado durante cinco años tratamientos de fertilidad. La señora Johnson se enteró de esta situación y se ofreció a actuar como mujer gestante para los Calvert. Así, firmaron un acuerdo de maternidad subrogada que establecía que el embrión, creado por el esperma y huevo del matrimonio Calvert, sería implantado en la señora Johnson, y una vez producido el nacimiento, el niño sería entregado a los Calvert. La mujer gestante, estuvo de acuerdo en renunciar a "todos sus derechos como madre" respecto del niño en favor del emplazamiento filial de los Calvert.

Las relaciones entre la mujer gestante y los subrogantes se deterioraron. Tras el nacimiento del niño, y con pleitos judiciales de por medio, por decisión del Tribunal el bebé quedó temporalmente bajo la custodia de los Calvert, otorgándole un régimen de visitas a Johnson. A un mes del nacimiento, el juez de primera instancia resolvió que los Calvert eran el padre y la madre “genéticos, biológicos y naturales” y que el acuerdo de maternidad subrogada era válido y exigible en contra de los planteos de Johnson. El juez también dio por finalizada la orden que permitía el régimen de visitas. La mujer gestante apeló la decisión, y la Cámara de Apelaciones primero y la Corte Suprema del Estado de California después, confirmaron el fallo, sosteniendo que el acuerdo de maternidad subrogada no es contrario al orden público, entre otras cosas, porque los pagos realizados en el acuerdo tenían como objetivo compensar a la mujer gestante en el procedimiento de gestar al niño y someterse a las labores de parto, antes que compensarla por renunciar a sus derechos de madre respecto del niño; en ningún momento se consideró al niño como una mercancía y el interés superior del menor no se encontraba vulnerado, ya que en este caso ese interés se condice con el interés de la voluntariedad de los padres subrogantes; negarle valor a este tipo de acuerdos impide la libertad de la mujer gestante; y el hecho del parto no establece la maternidad, sino que la intención expresa de las partes fue traer un niño al mundo a favor de los Calvert, y esta es la causa eficiente del acuerdo. La Corte destacó también que la función de la mujer gestante fue necesaria para causar el nacimiento del niño, asegurando que esta mujer no hubiera tenido oportunidad de gestar o de dar a luz el niño si ella antes de la implantación del cigoto, hubiera manifestado su propia intención de ser la madre del niño19.
Retomando el “derecho a la procreación”, y siguiendo la línea de la jurisprudencia mentada, entendemos que el derecho a la procreación debe ser garantizado en torno a la libertad para seleccionar los medios necesarios para ejercitarlo. Dice Arámbula Reyes: “La garantía debe interpretarse no como un positivo derecho a tener un hijo sino el negativo a estar libre de intrusiones del Estado en la decisión de tenerlo… en el caso de la subrogación, es la subrogada la que está ejerciendo el derecho a la procreación constitucionalmente garantizado, en tanto que es ella la que procrea y a quien, en consecuencia, la Constitución protege contra intromisiones del Estado en el ejercicio de ese derecho”20.

En este orden de ideas, este “derecho a la procreación”, ubicado por algunos autores dentro de los derechos económicos, sociales y culturales y por otros dentro de la “cuarta generación de derechos humanos”21, comprende:

- el derecho a fundar una familia y a decidir libre y responsablemente el número de hijos,

- el derecho a la salud, en el sentido de la esterilidad y la posibilidad de transmitir enfermedades a través de la sangre o genéticas pueden constituir patologías del tipo físico o psicológica,

- el derecho a la autodeterminación personal, y

- el derecho a acceder a los métodos y servicios relacionados con la esterilidad, incluidas las técnicas de reproducción asistida.
La prohibición de la maternidad subrogada o la inseguridad jurídica que se crea por no regularla, genera lo que se ha llamado “turismo reproductivo”. Este turismo tiene lugar cuando personas o parejas que presentan infertilidad o imposibilidad para procrear, viajan a países donde la maternidad subrogada se encuentra regulada y no exige requisitos de residencia para los subrogantes, y consiguen así concretar su deseo de ser padres o madres.22 Por supuesto que la definición no emplea “la idea de “turismo” como un viaje de placer, aunque guarda coherencia con la definición cada vez más utilizada de turismo como industria, y deviene una manifestación más del fenómeno globalizador”23. Claramente, este “turismo reproductivo” es bastante excluyente, dado que no todas las personas o parejas imposibilitadas para procrear cuentan con los medios económicos suficientes para acceder a un hijo en el extranjero.
Según nuestro proyecto de ley, sería imposible incitar un “turismo reproductivo” hacia la Argentina, porque se exige tanto para la mujer gestante, como para el o los subrogantes, cinco y tres años de residencia en el país respectivamente. Soluciones similares se encuentran en la Ley griega 3089/2002 que exige que la mujer gestante y la parte subrogante residan en el país (art. 8), e idéntica cláusula contiene la Ley israelí 5746 -1996.
Conforme al derecho internacional privado, no existe ningún inconveniente para inscribir a un hijo como propio en nuestro país, aún concebido a través de un procedimiento de maternidad subrogada en el extranjero. La “paternidad surge de la partida de nacimiento… que lo acredita y que el derecho argentino reputa válida sin necesidad de prueba corroborante del derecho extranjero”24. Y ni siquiera sería admisible, de estar prohibida la maternidad subrogada en Argentina, alegar fraude a la ley por el hecho de que personas residentes en el país viajen a otro para realizar un procedimiento de maternidad subrogada, porque “no sería congruente con el principio del favor filii —de privilegiar que al hijo se le atribuya un “estado”, en lo posible de hijo legítimo— que inspira la legislación argentina interna y la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por Argentina y constitucionalizada por la reforma de 1994)”25. Entonces: en Argentina la maternidad subrogada no está prohibida, tampoco se encuentra regulada, pero sí está tolerada si se la practica en el extranjero.
Si bien pueden resultar demasiado modernos los acuerdos de maternidad subrogada, y sin ánimos de polemizar con ningún tipo de religión ni doctrina eclesiástica, existen antecedentes similares en el libro impreso más antiguo, la Biblia. En el viejo testamento (Génesis 16, 1-2) “Sarah, esposa de Abraham, no le había dado hijos, pero tenía una esclava egipcia que se llamaba Agar. Y dijo Sarah a Abraham: “Ya que Yavé me ha hecho estéril, toma a mi esclava y únete a ella, a ver si yo tendré algún hijo por medio de ella”. Abraham hizo caso a las palabras de su esposa”26.
Se contemplan en este proyecto, para las mujeres gestantes, todas las garantías y derechos que goza cualquier mujer en estado de gravidez, además de los exámenes psicológicos y físicos que determinen si podrá actuar como tal en un procedimiento de maternidad subrogada.

Además de todos los requisitos que pueden consultarse en el Art. 24 del presente proyecto, con respecto al útero se ha dicho que “la disposición del mismo es un derecho personalísimo y, por ello, relativamente disponible y, en este sentido, el consentimiento tornaría lícito el acto siempre que no se vulneren la moral y el orden público”27.
En esta línea se sostiene también que considerar ineficaces los acuerdos de maternidad subrogada “no sólo trivializa el rol de la voluntad en la toma de decisiones reproductivas, sino que contribuye a reforzar los estereotipos relativos a la imprevisibilidad de las decisiones de las mujeres y a la inevitabilidad de su destino biológico. En último término, la anulación de los acuerdos de maternidad subrogada exalta las experiencias de la gestación y el parto por encima de la formación de decisiones y expectativas emocionales, intelectuales e interpersonales por parte de las mujeres”.28
Los acuerdos de maternidad subrogada existen en diferentes legislaciones, cada cual con sus particularidades y requisitos, aunque siempre con el mismo objetivo: permitir que las personas o parejas imposibilitadas de procrear puedan tener hijos. Así, la maternidad subrogada se encuentra regulada en algunos Estados de Estados Unidos que han adherido a la Uniform Parentage Act (UPA) de 1973, reformada en 1997: los Estados de Delaware, Washington y Wyoming, en Florida sólo está permitida para matrimonios heterosexuales y en Texas requiere de homologación judicial para que sea válido. También en Israel, a través de la ley 5746 de 1996, que exige, entre otros requisitos, que sólo pueden ser subrogantes matrimonios heterosexuales, que las partes profesen el judaísmo, la autorización por un comité designado a tales fines por el Estado, que las mujeres gestantes sean solteras, viudas o divorciadas, y prohíbe –como nuestro proyecto- la utilización de los óvulos de la mujer gestante. Igualmente se aceptan los acuerdos en Grecia que rige la ley 3089 de 2002 sobre fecundación asistida; en la India, a partir de lo resuelto por la Corte Suprema en “Baby Manji Yamada vs. Union of India Anr”; en Ucrania en el Art. 123.3 de su Código de Familia; y en Finlandia, Reino Unido, Bélgica y Rusia29.
En el presente proyecto de ley, la intención no es que un acuerdo de maternidad subrogada para su validez y eficacia sea suscripto por las partes intervinientes con absoluta discrecionalidad. Por ello el proyecto contempla un Instrumento de la Maternidad Subrogada, que plasmará el acuerdo de las voluntades, y crea un organismo de aplicación, que será la Agencia Pública de la Maternidad Subrogada. En el Título Tercero del proyecto, se prevén los requisitos para que el acuerdo sea homologado por la Autoridad de Aplicación, que deberá dictar el modelo básico del instrumento, llevará el Registro de Mujeres Gestantes, el Registro de todos los instrumentos aprobados, y el de los nacimientos que se hayan producido a través de un procedimiento de maternidad subrogada, entre todas las demás funciones enunciadas en el Art. 9 del proyecto.
En este sentido a través de lo previsto en el proyecto, proponemos un control inexcusable del Estado, donde se establecen las condiciones técnicas para la concreción de la maternidad subrogada en Argentina, y donde también es el Estado quien autorizará a los centros de salud públicos o privados para que puedan prestar este servicio.
En el Título Cuarto del Proyecto, prevemos lo relacionado con la donación de óvulos y espermatozoides, actividad que tampoco está legislada en nuestro país. Hemos tomado como referencia para este Título a la ley Española 35/1998 sobre Técnicas de Reproducción Asistida.
En el Título Quinto establecemos prohibiciones tales como la implantación de óvulos fecundados en úteros de animales, mujeres en estado de coma; la clonación y cualquier otra práctica que atente contra la dignidad humana.
Con respecto a los niños que puedan nacer a través de un procedimiento de maternidad subrogada, no creemos que se vulneren en absoluto sus derechos. En este sentido no es menor recurrir nuevamente a la voluntad procreacional a la que hemos hecho referencias a la largo de estas líneas; téngase presente que cualquier nacimiento en este contexto será planificado, como cualquier pareja heterosexual sin problemas de infertilidad planifica un embarazo, o como cualquier madre soltera o pareja de mujeres deciden practicar una inseminación artificial.
Resulta innegable que en diferentes países del mundo, incluido el nuestro, se ha tomado conciencia de que la maternidad subrogada no se trata de un experimento científico sino de una práctica que comienza a repetirse y que, como hemos desarrollado, no encuentra marco en el sistema jurídico argentino. Asimismo, que el acceso a la maternidad subrogada demanda “la tolerancia y reconocimiento social de las nuevas realidades que han transformado el derecho de familia de este milenio”30. No podemos desconocer la realidad: a través de las nuevas técnicas para la procreación, estamos viviendo una revolución de los principios sentados por la tradición jurídica, otorgándole un nuevo sentido a la paternidad y a la maternidad. Y que más tarde o temprano sucederán reformas en el actual derecho de filiación en la mayoría de los países del mundo.
Somos contemporáneos a la ciencia, debemos aprovechar las ventajas que ella nos proporciona, respetando la libertad y las decisiones de las personas en este sentido. Actualmente muchas personas eligen una vida sin hijos, anteponiendo como valor primordial para sus vidas su propia independencia; del otro lado en cambio, otras personas buscan desesperadamente uno, aunque no estén en pareja, y pareciera un tanto anticuado y restrictivo no regular un beneficio que otorga la ciencia.
¿No nos encontramos acaso ante una discriminación abierta cuando algunos dicen qué es y qué no es una familia normal donde sólo se vislumbra intolerancia social? “El derecho tiene poco que hacer cuando la regla de la relación es el amor y la comprensión”31; su “rol” debe ser aquí el de remedio, el de la protección del amor.
“Como siempre, los patrones de conducta se repiten: frente a un suceso nuevo se despiertan la euforia y el entusiasmo, y a la vez la desorientación que determina frecuentemente la irritación y aun la agresividad, para que al fin aparezca la comprensión y con ella el juicio sereno y desapasionado en la colaboración de unos hombres con otros”.32
Por todo lo expuesto solicito a mis colegas que me acompañen con la sanción de este proyecto de ley.


1 “Hijos sí, casarse no: nueva tendencia”. Diario La Nación, 13/08/2011. http://www.lanacion.com.ar/1397364-hijos-si-casarse-no-nueva-tendencia

2 Toffler. A.: “El shock del Futuro”. 3: ed., Barcelona. Plaza y Janés. 1984. p. 306.

3 Famá, María Victoria. “Maternidad subrogada. Exégesis del derecho vigente y aportes para una futura regulación”. En LL.

4 Famá, María Victoria. “Maternidad subrogada. Exégesis del derecho vigente y aportes para una futura regulación”. En LL.

5 “Two men and a baby”, en Journal assisted reproductive law,
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