Consejo de estado sala de lo contencioso administrativo sección tercera (subsección b)






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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA (SUBSECCIÓN B)




Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil once (2011)



REF.: Expediente No. AG-250002324000200000016-01

Demandante: TOMÁS DARÍO SALDARRIAGA CALLE Y OTROS

Demandada: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ

Asunto: Acción de grupo-apelación de sentencia
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante en contra de la sentencia dictada por la Sección Primera Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 18 de noviembre de 2003, la cual será revocada. Mediante la sentencia apelada se resolvió declarar no probadas las excepciones de falta de jurisdicción y de ineptitud sustantiva de la demanda y negar las súplicas del grupo demandante.


I. ANTECEDENTES



1. La demanda

En escrito presentado el 29 de septiembre de 2000, a través de apoderado judicial, los señores Tomás Darío Saldarriaga Calle, Yolima Palma Villegas, Elvia Lucelly Céspedes Espitia, Clara Inés Botero de Gutiérrez, María T. Alba de Hernández, Eliana María Fuentes C., Olga Céspedes de Fox, Mónica Liliana Sandoval Jiménez, Maritza Poetti Rugeth, Mirtha Fabiola Céspedes Espitia, Jacobo Luna Tovar, Fernando Cruz Barrios, Emilio José Guerrero C., Jhon Grover Roa Sarmiento, Humberto Ávila Guerra, Julio César Rodríguez Celis, Danilo Hernández Garavito, Miguel Trujillo Trujillo y Gloria Triana Avendaño, interpusieron acción de grupo en contra de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ-E.T.B. S.A. E.S.P., con el fin de que se profieran a su favor y en el de las demás personas que sufrieron perjuicios por la misma causa, las siguientes declaraciones y condenas:
“1. Condenar a la entidad demandada a cancelar al grupo demandante la indemnización colectiva compensatoria -cobros inconstitucionales, ilegales, injustos, incausados y exorbitantes- y moratoria -indexación e intereses moratorios- y los perjuicios morales, indemnización que debe ser total e íntegra, equivalente a la sumatoria ponderada de las indemnizaciones individuales causadas por el cobro inconstitucional, ilegal, injusto, incausado, y exorbitante -precio muy abusivo- por concepto de ‘honorarios profesionales’ del prejurídico de las obligaciones existentes a su favor y en contra de los usuarios del servicio público a ella encomendado por el Estado colombiano y por concepto de ‘cargos por retiro falta de pago’, ‘reconexión’ y cobros, tal y como los efectuados con fundamento en incrementos irreales de las marcaciones realizadas y los correspondientes a las suspensiones injustificadas del servicio, así como por su mala, inadecuada e ineficiente prestación, hechos estos que generan indemnización a cargo de la demandada y a favor de los usuarios, los cuales se constituyen en ‘fallas en la prestación del servicio’, cobros a través de los cuales los integrantes del grupo actor se han empobrecido injustamente con el correlativo enriquecimiento sin causa de la institución accionada y del respectivo contratista.
2. Señalar los requisitos que deben cumplir los beneficiarios que no han estado presentes en esta acción, a fin de que puedan reclamar la indemnización correspondiente.
“3. Condenar a la demandada al pago de costas, incluidas las agencias en derecho correspondientes, a la parte demandada. Para ello se tendrá en cuenta lo dispuesto en los numerales 5º y 6º del artículo 65 de la ley 472 de 1998” (Las subrayas son de la Sala).
2. Los hechos
Los hechos narrados en la demanda son en resumen los siguientes:
2.1. La empresa demandada, “abusando de su posición dominante, ha afectado el equilibrio económico (sic) de los usuarios del servicio”, con el cobro de honorarios profesionales a quienes incurran en mora en el pago del servicio de telefonía que presta la entidad. Invoca jurisprudencia de esta Corporación, la que estima aplicable al caso, en el sentido de que la administración no puede cobrarle al contribuyente (en este caso el usuario) los servicios de sus abogados.
Estima además que a la Administración le está vedado crear trámites ad-hoc y “mucho menos celebrar contratos de prestación de servicios profesionales al amparo de una mal entendida recuperación de cartera morosa, que como en el presente asunto, genera compromisos contractuales en cabeza de la administración y no del usuario”. Estos cobros se constituyen así en una fuente de enriquecimiento sin causa en perjuicio de los usuarios. Asimismo la entidad accionada cobra en idénticas circunstancias “cargos por retiro falta de pago” y “reconexión”, además, de otras multas e intereses, lo que equivale a una doble sanción por el mismo hecho. Así, para el mes de julio de 1999, la reconexión tenía un costo de $2.388, que fue incrementado para el mes de noviembre de ese mismo año a $13.175, y para el mes de julio de 2000 a $63.628, lo que representa un incremento anual del 2.665%.
2.2. Las tarifas por el servicio público prestado son señaladas por la empresa de manera caprichosa, sin un análisis objetivo y razonable de sus costos reales, a través del sistema de cobro conocido como “tarifas por pulsaciones (sic)” y no con el método denominado “tarifa plana”.
2.3. El servicio en muchas ocasiones es suspendido por la empresa injustificadamente por su mala, inadecuada o ineficiente prestación, lo cual se constituye en “falla en la prestación del servicio”, que también se causan por el incremento irreal de las marcaciones realizadas, lo cual conlleva en ambos casos un cobro de lo no debido. A pesar de haber sido suspendido el servicio injustamente “según las facturas de cobro del consumo, este fue más elevado que en los anteriores periodos, con el consiguiente incremento en el costo del servicio”, lo cual refleja que la empresa está haciendo cobros por ‘consumos no realizados’.
Finalmente expuso que a pesar de pagarse la obligación en mora, honorarios, multas y demás cobros, el servicio no es reconectado inmediatamente. Resaltó que en varios casos los honorarios “superan el 100% de la obligación adeudada”.
3. Oposición a la demanda
La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.-E.T.B. se opuso a las pretensiones de la demanda, al estimar que el servicio de telefonía que presta la entidad está regido por el contrato para la prestación del servicio de telefonía pública básica conmutada, que a su vez se encuentra reglamentado por la Ley 142 de 1994 y las resoluciones de la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones. Que la cláusula decimasexta del contrato, en consonancia con el artículo 141 de la Ley 142, establece que al no pago oportuno de cuatro facturas consecutivas el servicio se retirará y el contrato se dará por resuelto, adicionalmente indica que la E.T.B. “podrá iniciar las acciones para el cobro de la deuda, sin perjuicio del corte del servicio”.
Precisó que cuando la empresa da por resuelto el contrato de prestación de servicios por el no pago de cuatro facturas consecutivas, permite la reinstalación del mismo a un costo igual para cualquiera de los estratos, esto es, por $63.280, a diferencia de otras empresas que permiten la reinstalación del servicio, pero su costo se factura como si se tratara de una instalación nueva. Todo ello de conformidad con lo dispuesto por los artículos 140 y 142 de la Ley 142 de 1994. Indicó que los accionantes no agotaron la vía gubernativa previa al proceso, en cuanto el contrato de condiciones uniformes prevé que las controversias deberán ser resueltas, entre otras, por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
4. La audiencia de conciliación y alegaciones
El 30 de noviembre de 2000 se celebró la diligencia de conciliación, la cual fracasó por falta de acuerdo entre las partes. Por auto de 2 de octubre de 2003 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.
4.1 El actor repitió lo señalado en el escrito de demanda. Y agregó que el escrito presentado por la E.T.B. no reúne los requisitos procesales de una contestación de demanda y por ello solicita que la no contestación se tenga como indicio grave en contra de la demandada.
Expuso que las actividades que realiza la E.T.B. para reconectar o reinstalar el servicio no requieren de nuevo personal sino que las realiza con el de planta, como lo reconocieron los testigos solicitados por E.T.B. dentro de la objeción a la prueba pericial, lo que significa que este costo se encuentra dentro de los denominados costos fijos que ETB está trasladando a los usuarios. Solicitó declarar no probada la objeción al dictamen pericial ya que por tratarse de una prueba técnica no puede desvirtuarse a través de simples pruebas testimoniales. Al concluir solicitó condenar a la ETB y añadió que el quantum de la indemnización colectiva debía determinarse mediante sentencia complementaria para lo cual debían decretarse las pruebas necesarias que así lo permitan.
4.2 A su turno, la entidad accionada señaló que la primera pretensión no cumple con los requisitos mínimos de una demanda, en cuanto a la forma como deben ser planteadas las pretensiones, con lo cual se incumple lo dispuesto por el artículo 75.5 del CPC aplicable por remisión del artículo 68 de la Ley 472 de 1998. Puso de presente que “en el cuadro anexo denominado resumen de las personas que integran como accionantes la acción de grupo y del material probatorio aportado para acreditar el supuesto perjuicio causado del cual se solicita la indemnización de perjuicios, se demuestra que en realidad solo respecto de diez (10) de las veinte (20) personas que integran la parte actora se allegó material probatorio que acreditase el que hubiesen incurrido en el pago por el concepto de honorarios de prejurídico y que tan solo tres (3) acreditaron pagos por concepto de reconexión”.
Adujo que en relación con los conceptos relacionados con los incrementos irreales en las marcaciones realizadas, suspensiones injustificadas del servicio y pagos por mala, inadecuada e ineficiente prestación “en ningún acápite de la demanda se expresa cuando (sic) y porque (sic) cuantía fueron supuestamente efectuados dichos cobros”. Respecto del cobro de honorarios profesionales de abogados, explica que el actor no expone cuál es la ilegalidad de los mismos.
Precisó que el restablecimiento del servicio puede ser de dos modos: se denomina reconexión cuando versa sobre la mera suspensión y se denomina reinstalación cuando versa sobre el corte del servicio y terminación consecuente del contrato. De conformidad con el artículo 142 para el restablecimiento del servicio, si la suspensión o corte fueron imputables al suscriptor o usuario, éste debe eliminar su causa, pagar todos los gastos de reinstalación o reconexión en los que la empresa incurra y satisfacer las demás sanciones previstas, todo de acuerdo a las condiciones uniformes del contrato. Resaltó que la E.T.B. celebró un contrato de outsourcing para recuperar la cartera de los clientes morosos, recuperación que genera unos costos que son independientes de las cuantías objeto de recaudo.
Luego agregó otros motivos por los cuales no es posible emitir sentencia que acoja las pretensiones: i) Por falta de jurisdicción: ETB no es una entidad pública ya que se trata de una ESP mixta y la prestación de un servicio público domiciliario no es una función administrativa; ii) Irretroactividad de la Ley 472 de 1998: “en el cuadro resumen adjunto se demuestra que los actores pretenden le sea reconocidos perjuicios por hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 472 de 1998 del 5 de agosto de 1998, la que entró a regir un año después de su promulgación (art. 86, ib.). Por lo anterior y siguiendo el principio general de aplicación de las leyes, según el cual éstas rigen hacia el futuro, estos actos, normas y hechos no pueden ser objeto de acción de grupo. Lo contrario significaría aplicar retroactivamente la ley citada”.
5. La providencia impugnada
5.1 Consideró el Tribunal que a pesar de que la entidad demandada formuló las excepciones en el escrito de alegaciones y no en la contestación de la demanda, había lugar a pronunciarse oficiosamente. Respecto de la excepción de falta de jurisdicción, indicó que a pesar de que las empresas de servicios públicos de carácter mixto no son catalogadas como entidades públicas y que por regla general la prestación de un servicio público domiciliario no es una función administrativa, lo cierto es que las E.S.P. al tenor de la vía gubernativa que asumen frente al usuario cumplen función administrativa en estos casos.
En cuanto a la excepción de inepta demanda, consideró que si bien la demanda fue presentada en el caso concreto sólo por 20 personas, de los hechos de la misma se puede concluir que el número de interesados era superior a éste. También se cumplió la exigencia de condiciones uniformes respecto de la misma causa que originó perjuicios individuales, habida consideración de que ésta es la proveniente de los cobros calificados como “injustificados” y el hecho de que se señalaran varios cargos y que los demandantes no se encontraran incursos en todos ellos no invalidaba el requisito de uniformidad, porque los posibles afectados son determinables.
5.2. En cuanto al fondo de la controversia, el a quo indicó que el artículo 96 de la Ley 142 prevé como otros cobros tarifarios aquellos que pueden cobrar por concepto de reconexión y reinstalación. Esta norma está en concordancia con el artículo 142 ibid. que dispone que para restablecer el servicio si la suspensión o el corte fueron imputables al suscriptor o usuario, éste debe eliminar su causa, pagar todos los gastos de reinstalación o reconexión en los que la empresa incurra, y satisfacer las demás sanciones previstas, todo de acuerdo a las condiciones uniformes del contrato. Mediante resolución 12.136 de 24 de agosto de 1999, la E.T.B. señaló las tarifas de los servicios, entre ellos el de reinstalación y reconexión de la telefonía básica en un valor de $63.628 y $13.175, respectivamente.
El hecho “de que el dictamen pericial consignara costos menores de los precios fijados en dichos actos administrativos no supone que los realizados por la empresa sean arbitrarios, ya que en el experticio no se tiene en consideración las pautas fijadas en la resolución 087 de 1997 para tales efectos, dado el carácter del régimen tarifario, en este caso, que es de libertad vigilada”. Además, no se requería conforme a la Ley 142 de 1994, la participación de los comités de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios en la definición de las tarifas, porque, se insistió, en este tema existía un régimen de libertad vigilada.
Respecto al cobro de honorarios de prejurídico, señaló que la cláusula décimo séptima del Contrato prevé que si la suspensión o corte fueron imputables al suscriptor o usuario, para el restablecimiento estos deben eliminar su causa y pagar, entre otros, los gastos que demanda el cobro prejudicial o judicial en el evento en que se haya recurrido a cualquiera de estas vías. De modo que los gastos que se generen con ocasión de la recuperación de la cartera morosa hacen parte de los costos que pueden cobrar las empresas a los usuarios.
Apuntó que no existe elemento de prueba que permita determinar que efectivamente la E.T.B. haya suspendido injustificadamente el servicio telefónico a los accionantes y que, no obstante ello, haya efectuado los respectivos costos para la reconexión del servicio. Tampoco existe ningún elemento probatorio del cual aparezca que la empresa demandada efectúe cobros por marcaciones no realizadas, o que el servicio que presta a sus usuarios sea inadecuado.
6. Los fundamentos de la apelación

La parte accionante interpuso el recurso de apelación, en el que a más de reiterar lo expresado en los alegatos de primera instancia, adujo las siguientes razones:

6.1 El a quo no valoró en conjunto ni individualmente las pruebas aportadas con la demanda y el dictamen pericial, con las cuales se demostró que, efectivamente, la empresa está abusando de su posición dominante, porque realizaba cobros no autorizados por la ley, a pesar de que únicamente estaba autorizada para recuperar los gastos y costos de reinstalación y reconexión y “no para enriquecerse sin justa causa a costillas de los usuarios”. Tampoco se tuvo en cuenta el actuar negligente y, tal vez, malintencionado de la empresa al no suministrarle al perito la información requerida, debidamente procesada para su fácil lectura y análisis, lo cual llevó a que la pericia no fuera completa. Situación que debe ser apreciada como un indicio grave en su contra.

6.2 Respecto de los incrementos irreales de marcaciones realizadas, suspensiones injustificadas y mala, inadecuada e ineficiente prestación del servicio, señaló que, como lo advirtió el perito, “por la falta de recursos y ayudas computacionales” no se pudo profundizar el tema “determinando los usuarios perjudicados por estos cobros” pero que “todo indica que en ETB si se presentan los anteriores fenómenos”.

7. Intervenciones en esta instancia
Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones hicieron uso las partes.
7.1. La parte demandada solicitó que se confirme el fallo impugnado, al efecto reiteró lo expuesto a lo largo del proceso.
7.2. La parte actora insistió en que se revoque la sentencia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Remitió al escrito de sustentación del recurso de apelación y, además, señaló ejemplos de acciones de grupo interpuestas en otros países que coadyuvan “como precedentes, a concluir que la presente acción de clase resulta abiertamente procedente y prospera (sic)”.
También indicó que la empresa no dio cabal respuesta a la prueba decretada oficiosamente en segunda instancia porque no señaló el número de usuarios a quienes se le había realizado reconexión o reinstalación del servicio en el período comprendido entre el 29 de septiembre de 1998 y el 31 de diciembre de 1999, con el argumento de que no poseía información al respecto, lo cual no resulta creíble, si se tiene en cuenta que estaba en la obligación de realizar esos registros y, además, es de público conocimiento que desde tiempo atrás está totalmente sistematizada. Por lo tanto, para ese lapso se deben tener como perjudicados a todos los usuarios.
Finalmente, expuso que no ha operado el fenómeno de la caducidad dado que los dos años a que se refiere el artículo 47 de la Ley 472 de 1998, deben comenzar a contarse a partir de la fecha en que se causó el daño o cesó la acción causante del mismo, cuestión que no ha acontecido en el sub lite.

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