Sala de lo contencioso administrativo






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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006)

Radicación número: 11001-03-24-000-2002-00175-01(7970)

Actor: CAROLINA ANDREA VILLAMIL ESGUERRA

Demandado: MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y OTROS

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Se decide en única instancia la acción de nulidad ejercida por CAROLINA ANDREA VILLAMIL ESGUERRA contra las Circulares Conjuntas MINCOM 001 SIC 004 SSPD 009 CRT 025 de 1 de octubre de 1998, MINCOM 004 SIC 002 SSPD 011 CRT 028 de 16 de febrero de 1999 y MINCOM 001 SIC 011 SSP 004 CRT 038 de 30 de agosto de 2001 proferidas por el Ministerio de Comunicaciones, las Superintendencias de Industria y Comercio y de Servicios Públicos Domiciliarios, y la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

I. LA DEMANDA

1. LOS ACTOS ACUSADOS

1.1. La Circular Conjunta MINCOM 001 SIC 004 SSPD 009 CRT 025 de 1998 (1 de octubre) es del siguiente tenor:

«DE: MINISTERIO DE COMUNICACIONES, SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Y SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

PARA: USUARIOS, REPRESENTANTES Y REVISORES FISCALES E LOS OPERADORES DE TELEFONÍA MÓVIL CELULAR.

ASUNTO: Grupo Interinstitucional para la atención de las PQRs relacionadas con el servicio público de telefonía móvil celular.

1. Grupo Interinstitucional

El Ministerio de Comunicaciones, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, la Superintendencia de Industria y Comercio y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios atendiendo el mandato constitucional contenido en el artículo 209 de la Constitución Política y los principios de las actuaciones administrativas contenidas en el Código Contencioso Administrativo, con el fin de lograr que las solicitudes relativas a la prestación del servicio público de telefonía celular se atiendan oportuna y eficazmente, han dispuesto que funcionarios de las cuatro entidades lleven a cabo coordinadamente, en un Grupo Interinstitucional, según los lineamientos que se pasan a describir:

El objetivo del grupo es que las peticiones quejas y reclamos respecto del servicio público de telefonía celular se resuelvan en forma pronta, eficiente y oportuna, de acuerdo con los parámetros legales aplicables a cada caso. Para ello, cada una de las entidades designó funcionarios que trabajarán en forma conjunta en sede de la Superintendencia de Industria y Comercio, carrera 13 No. 27-00 en Santafé de Bogotá D.C.

2. Normatividad (sic)

Los derechos de los usuarios de que trata esta circular conjunta se encuentran regulados en los contratos respectivos, el Decreto 990 de 1998, el Decreto 3466 de 1982 y normas complementarias.

3. Procedimientos para una petición, queja o reclamo

Las PQR respecto del servicio público de telefonía móvil celular se recibirán en el Ministerio de Comunicaciones, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, las Superintendencias de Industria y Comercio y Servicios Públicos Domiciliarios, las Superintendencias Delegadas Regionales de esta última y en las oficinas de las entidades operativas.

3.1. Presentación ante el operador

Conforme a lo señalado en la sentencia T-107 de 1996 de la Corte Constitucional, las personas que quieran presentar una PQR relacionada con el servicio público de telefonía móvil celular, pueden hacerlo directamente ante el operador respectivo. En este evento el operador cuenta con un término de quince (15) días hábiles para resolver o contestar la petición, queja o reclamo, contados a partir de la fecha de la recepción de la misma. El operador deberá enviar, dentro del mismo tiempo, copia de la PQR y su contestación al Grupo Interinstitucional, a fin [de] que éste evalúe la posición y proceda de conformidad con lo allí consignado, según las funciones de cada entidad participante.

Si el operador no contesta o no resuelve la PQR, o el peticionario no se siente satisfecho con la contestación, éste último podrá insistir ante el Grupo Interinstitucional en los términos y condiciones de las solicitudes en interés particular consignadas en el Código Contencioso Administrativo, para que la autoridad competente, por intermedio del Grupo Interinstitucional, busque una solución acorde con las competencias asignadas en la ley.

3.2. Petición ante el Grupo Interinstitucional o las entidades

En este caso la entidad que reciba la petición dará traslado de la misma al operador para que éste proceda según lo indicado en el número 3.1. anterior, en el tiempo ahí contemplado, precisando que la copia de la respuesta debe remitirse al Grupo Interinstitucional que funcionará en la Superintendencia de Industria y Comercio.

En el evento que la PQR se reciba por cualquiera de las autoridades diferentes de la Superintendencia de Industria y Comercio, simultáneamente al traslado al operador se remitirá copia de la petición al Grupo Interinstitucional.

4. Evaluación

Recibida la respuesta por parte del Grupo Interinstitucional, se analizará la situación y se procederá a archivar el caso o a iniciar la actuación administrativa respectiva, según corresponda. Cada funcionario actuará dentro de las competencias de la autoridad a la que está vinculado y contará con las facultades instructivas y sancionatorias que legalmente le han sido asignadas.

En caso que para la práctica de alguna prueba o diligencia sea conveniente la participación de varias entidades, los funcionarios asignados al Grupo se entenderán comisionados para el efecto. Del mismo modo se debe comprender que se han delegado en ellos las funciones investigativas propias de las autoridades a las que cada uno pertenece.»

1.2. En la Circular Conjunta MINCOM 004 SIC 002 SSPD 011 CRT 028 de 1999 (16 de febrero) se consignó lo siguiente:

«DE: MINISTERIO DE COMUNICACIONES, COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES, SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Y SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

PARA: USUARIOS, REPRESENTANTES Y REVISORES FISCALES E LOS OPERADORES DE TELEFONÍA MÓVIL CELULAR.

ASUNTO: CIRCULAR CONJUNTA MINCOM 001, SIC 004 SSPD 009 CRT 025

El Ministerio de Comunicaciones, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Superintendencia de Industria y Comercio, una vez evaluada la operación del Grupo Interinstitucional conformado el 1 de octubre de 1998 y dadas las observaciones constructivas que se recibieron por parte de los operadores de telefonía móvil celular a ese respecto, determinan modificar los numerales 3.1, 3.2 y 4 de la circular conjunta de la referencia para suprimir la obligación a cargo del operador de remitir copia de todas las PQR al grupo. Por lo tanto, la circular quedará del siguiente tenor:

3.1. Presentación ante el operador

Las personas que quieran presentar una PQR relacionada con el servicio público de telefonía celular, pueden hacerlo directamente ante el operador respectivo. El operador cuenta con un término de quince (15) días hábiles para resolver la petición, queja o reclamo, contados a partir de la fecha de recepción de la misma.

El operador celular deberá remitir al Grupo Interinstitucional un informe mensual, en medio magnético, el cual relacione las peticiones, quejas, reclamos y la forma cómo las atendió.

3.2. Petición ante el Grupo Interinstitucional o las entidades

Si el operador no contesta o no resuelve la PQR, o el peticionario no se siente satisfecho con la contestación, éste último podrá insistir ante el Grupo Interinstitucional en los términos y condiciones de las solicitudes en interés particular consagradas en el Código Contencioso Administrativo, para que la autoridad competente, por intermedio del Grupo Interinstitucional, busque una solución acorde con las competencias asignadas en la ley.

Si la PQR es presentada ante alguna de las entidades diferentes de la Superintendencia de Industria y Comercio, ésta deberá dar traslado de la misma al Grupo Interinstitucional.

Si la PQR es presentada en ciudades diferentes a Santafé de Bogotá, éstas se recibirán en las Intendencias Regionales de la Superintendencia de Servicios Públicos Domicliarios, quienes las remitirán al Grupo Interinstitucional.

4. Evaluación

Recibida la PQR el grupo procederá a realizar la evaluación correspondiente. Cada funcionario actuará dentro de las competencias de la autoridad a la que está vinculado y contará con las facultades instructivas y sancionatorias que legalmente le han sido asignadas.

En caso que para la práctica de alguna prueba o diligencia sea conveniente la participación de varias entidades, los funcionarios asignados al grupo se entenderán comisionados para el efecto. Del mismo modo se debe comprender que han asignado en ellos las funciones investigativas propias de las autoridades a las que cada uno pertenece.»

1.3. La Circular Externa MINCOM 001 SIC 001 SSPD 004 CRT 038 de 30 de agosto de 2001 reza:

«CIRCULAR EXTERNA CONJUNTA

Agosto 30 de 2001

1. ANTECEDENTES

Mediante la Circular Conjunta MINCOM 001 SIC 004 SSPD 009 CRT 025 de 1 de octubre de 1998, modificada por la Circular Conjunta MINCOM 004 SIC 002 SSPD 011 CRT 028 de 16 de febrero de 1999, se constituyó el Grupo Interinstitucional para telefonía móvil celular con el fin de establecer un sistema coherente y unificado para resolver las solicitudes de los consumidores relativas a la prestación del servicio público de telefonía móvil celular en forma oportuna y eficaz.

Con la Resolución 27222 del 30 de octubre de 2000, la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC) crea, organiza y atribuye funciones al grupo interno de trabajo para servicios no domiciliarios de telecomunicaciones, integrado por los funcionarios de esta Superintendencia y del Ministerio de Comunicaciones, la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones (en adelante CRT) y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD) enviados en comisión a la SIC en desarrollo del convenio interinstitucional celebrado en 1998.

2. OBJETO

Las peticiones sobre llamadas no reconocidas de teléfonos fijos a celulares, constituyen uno de los mayores motivos de reclamo presentados ante el Grupo Interinstitucional de Servicios no Domiciliarios de Telecomunicaciones (en adelante GISNDT), lo cual se ha convertido en una dificultad importante en cuanto a la misión de asegurar eficazmente la protección de los usuarios y suscriptores de dichos servicios. Lo anterior, no solo por su considerable cantidad, sino porque involucran aspectos técnicos y jurídicos complejos que requieren de una intervención conjunta de las autoridades encargadas de reglamentar y controlar el sector de los servicios públicos de telecomunicaciones.

En virtud de lo establecido en el artículo 1 de la Ley 37 de 1993 un servicio de telefonía móvil celular, es un servicio de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona por sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos, y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular (TMC), en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal. En ese sentido, una llamada móvil es aquella que hace uso del espectro electromagnético asignado para este servicio, sin importar si el origen de la llamada es un abonado fijo o móvil. En consecuencia, el operador fijo donde se origine la llamada deberá responder frente al usuario en aquel segmento de la red que él gestiona, conforme a las reglas que rigen la relación del usuario con el operador de servicios móviles.

3. FUNDAMENTO LEGAL

Con fundamento en los artículos 3, 4 y 6 de la Ley 37 de 1993, corresponde al Ministerio de Comunicaciones adelantar los procesos de contratación para la prestación del servicio de telefonía móvil celular y velar por el debido cumplimiento y ejecución de los contratos celebrados, así como reglamentar las condiciones de prestación del servicio y señalar las condiciones dentro de las cuales se prestará el mismo.

En los numerales 3, 6 y 11 del artículo 37 del Decreto 1130 de 1999, se atribuyen competencias a la CRT para dictar normas sobre protección a los suscriptores y usuarios de los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones. Por medio de la Resolución 336 de 2000, la CRT incorporó algunas normas “sobre protección a los usuarios para la prestación de servicios no domiciliarios de telecomunicaciones” a la Resolución 087 de 1997. Igualmente, los artículos 15 y 17 de la Ley 555 de 2000, establecen que la CRT es el organismo competente para expedir el régimen de protección al usuario de los servicios de comunicación personal (PCS) y reglamentar las cláusulas de protección a los usuarios en los contratos para la prestación de servicios de telecomunicaciones móviles.

Con fundamento en el artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994, corresponde a la SSPD, vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el incumplimiento afecte de forma directa e inmediata a los usuarios, y sancionar sus violaciones.

En el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 se dispone que corresponde a la SIC proteger los derechos de los usuarios para la prestación de servicios públicos no domiciliarios de telecomunicaciones. Para tal efecto la SIC cuenta, en adición a las propias, con las facultades previstas para la SSPD. En la misma norma se facultó a la SIC para ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre éstos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de estos últimos. Igualmente, el numeral 21 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992 facultó a la SIC para instruir a los destinatarios de las normas relativas a la protección del consumidor, sobre la manera como deben cumplirse esas normas, fijar los criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los procedimientos para su cabal aplicación.

En consecuencia de lo anterior, se hace necesario establecer ciertas reglas para dar claridad a los operadores y usuarios en cuanto a sus responsabilidades y procedimientos aplicables para recibir, tramitar y resolver las peticiones, quejas y reclamos y recursos relacionados con las llamadas no reconocidas de teléfonos fijos a celulares.

4. INSTRUCCIONES RELATIVAS A LAS PQR Y RECURSOS POR LLAMADAS DE FIJO A CELULAR

De conformidad con los incisos 2° y 3° del artículo 7.5.12. de la Resolución 087 de 1997, modificada por la Resolución 336 de 2000 de la CRT, el operador de telefonía pública básica conmutada (TPBC) que reciba una PQR debe verificar e informar al operador móvil si la causal del reclamo compromete la red bajo su cuidado.

Los operadores podrán establecer de forma clara e inequívoca, según la naturaleza de la PQR, la verificación que el operador de TPBC debe realizar antes de remitir la PQR al operador móvil y los documentos en los que consten los resultados de la investigación. En todo caso, deberán respetarse las siguientes reglas:

1. En caso que la PQR verse exclusivamente sobre asuntos de entera responsabilidad del operador móvil, por ejemplo inconformidad con las promociones realizadas por éste, el operador fijo podrá limitarse a recibir la petición y trasladarla inmediatamente.

2. De lo contrario, el operador de TPBC deberá realizar una verificación técnica amplia y suficiente, en los términos acordados entre ellos. Si de dicha verificación se desprende que el motivo de la PQR involucra directamente la red de TPBC, éste deberá resolver oportunamente, sin que haya remisión al operador móvil y en los términos establecidos en la Ley 142 de 1994. Si de la verificación inicial se desprende que la PQR no involucra la red de TPBC o que, eventualmente, compromete además la red móvil, el operador de TPBC deberá remitir al operador móvil la PQR y los documentos probatorios suficientes que soporten la verificación efectuada.
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