Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil once (2011)






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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil once (2011).
EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.

De lo anterior se colige que a lo que se obligó la sociedad SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A., de acuerdo con el texto del artículo 307 del Decreto 2685 de 1999 antes transcrito, en consonancia con la póliza suscrita, fue a “la entrega, dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de embarque, de una certificación expedida por el transportador donde acredite la salida de la mercancía del territorio aduanero nacional”, so pena de que se le hiciera efectiva la garantía, como bien lo conciben las sentencias antes descritas, en especial, la última de las citadas, por ser un caso muy semejante al del sub judice.
Se afirma en la demanda, en la contestación de la demanda por parte del tercero interesado en las resultas del proceso y por el a quo, que el importador sí cumplió con dicha obligación, pues reembarcó la mercancía oportunamente, hecho éste del que dio cuenta a la DIAN como respuesta al requerimiento que se le hizo, anexando certificación de salida de la misma.



Al respecto, cabe señalar, que aunque se probó, como antes se adujo, que la mercancía de la sociedad SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A. salió del país el 1º de febrero de 2001 (folios 10 a 11 del cuaderno de antecedentes), sin embargo, no se demostró que se le hubiese entregado a la DIAN, dentro de los términos de ley, la certificación del trasportador donde efectivamente conste que se haya realizado la salida de las mercancías hacia el exterior, para efectos de la cancelación de la póliza, pues tan solo el 15 de marzo de 2001 (mismos folios), fecha en que la DIAN recibió la aludida certificación remitida por SUZUKI MOTOR S.A., fue probado tal hecho, por consiguiente, debe afirmarse que dicha sociedad pretermitió el término de 15 días siguientes al embarque, señalado en el artículo 307 del Decreto 2685 de 1999.
En otras palabras, la sola salida de la mercancía no exonera al importador de la obligación de acreditar el reembarque con la certificación del transportador, ni implica que la DIAN quedó notificada para que se abstenga de hacer efectiva la póliza, como se precisa en la última de las citadas sentencias.
Por otra parte, ya que tanto la demandante y la sociedad importadora, como el a quo y la DIAN en su recurso de apelación se refieren a una supuesta sanción, la Sala precisa que el hacer efectiva una garantía de cumplimiento no constituye una sanción, sino que es una consecuencia, por demás lógica, de una declaración de la no realización de una conducta, que es lo que configura el incumplimiento de una obligación aduanera. Así se precisó en la sentencia de 24 de junio de 2010. Rad: 2001-05057. Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. Actor: SUSUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A., cuyo aparte, vuelve a transcribirse:
La efectividad de una garantía no constituye una sanción, sino una declaración como consecuencia lógica de la no realización de una conducta, que es lo que configura el incumplimiento de una obligación aduanera”.
Respecto a que a la Aseguradora no se le dio oportunidad de ejercer su derecho de defensa ante la DIAN, tal como lo anota en su demanda, es irrelevante para el caso, ya que no vicia de nulidad la actuación administrativa surtida válidamente frente al tomador y/o afianzado.
Ahora bien, se indica en la demanda que se violó el derecho de defensa y el debido proceso, ya que no se le notificó en debida forma a la Aseguradora la Resolución 00331 de 19 de abril de 2001, expedida por la DIAN.
Es preciso indicar, que la DIAN no sólo reconoció esta irregularidad, sino que la subsanó al resolver el recurso de queja que desató los de reposición y apelación.
Se indica en la demanda que el artículo 516 de la resolución 4240 de 2000 dispone que para efectos de lo dispuesto en el artículo 307 del Decreto 2685 de 1999, la vigencia de la garantía es por el término de un mes contado a partir de la fecha del embarque, es decir, del 5 de febrero de 2001 al 5 de marzo de 2001 inclusive, por ello, la administración no podía declarar el 19 de abril del 2001 el incumplimiento de un riesgo en una garantía cuya vigencia era hasta el 5 de marzo inclusive.
Al respecto, debe aclararse que si la mercancía salió del país el 1º de febrero de 2001, el certificado del transportador debió haberse presentado dentro de los 15 días siguientes, y tan solo fue presentado ante la DIAN el 15 de marzo de 2001, de manera, que el siniestro tuvo ocurrencia al siguiente día del término señalado en el citado artículo 307 y no en la fecha en que fue expedido el acto administrativo por la DIAN.
En otras palabras, la ocurrencia del siniestro en los seguros de cumplimiento de disposiciones legales, es el hecho en sí de incumplimiento y no el acto administrativo que lo declara.
Por último, la Aseguradora en calidad de demandante y la sociedad SUSUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A., obrando como tercera interesada en las resultas del proceso, en sus alegatos de conclusión, hacen referencia al Decreto 1530 de 2008, en el cual se suprime la obligación de allegar el certificado del transportador, e indican que por tal razón, en el presente caso deben respetarse el derecho de defensa, el principio de la razonabilidad, de proporcionalidad, de justicia y el constitucional de la prevalencia del derecho sustancial.
Al respecto, si bien es cierto que el indicado Decreto suprimió tal obligación, es preciso señalar que para los efectos del control de legalidad de los actos administrativos que en esta oportunidad se demandan, a juicio de la Sala, no puede tenerse en cuenta, en razón de que la Administración en los primeros meses del año 2001, no tuvo la oportunidad ni la alternativa de aplicar dicha disposición, ya que, por razones obvias, desconocía su contexto y ni siquiera se encontraba en la mente del legislador.
Así las cosas, la Sala encuentra ajustado a derecho los actos administrativos expedidos por la DIAN y, por ende, viables los argumentos expuestos en su recurso de apelación.

CONSEJERO PONENTE: DOCTOR MARCO ANTONIO VELILLA MORENO.

REF: Expediente núm.: 2002-05455.

Recurso de apelación contra la sentencia de 1 de septiembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Actor: MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, a través de apoderado, contra la sentencia de 1 de septiembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca, que declaró la nulidad de las Resoluciones números 00331 de 19 de abril de 2001 y 1499 de 30 de diciembre 2002, expedidas por la citada Entidad.

I-. ANTECEDENTES

I.1-. La sociedad MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A., actuando mediante apoderado presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tendiente a obtener las siguientes declaraciones:
Que se declare la nulidad de las Resoluciones 00331 de 19 de abril de 2001 “por medio de la cual se declara de oficio el incumplimiento de una obligación aduanera y se ordena hacer efectiva la garantía”, 1055 de 3 de septiembre de 2002 “por medio de la cual se rechaza recurso de reposición” y 1499 de 30 de septiembre de 2002 “por la cual se resuelve un recurso de queja y se desata el recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto por el apoderado de MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. IDENTIFICADA CON NIT 891.700.037-9 CONTRA LA RESOLUCIÓN NO. 331 DE FECHA 19 DE ABRIL DE 2001 POR MEDIO DEL CUAL SE DECLARA INCUMPLIMIENTO”.
Que a título de restablecimiento del derecho, se exonere del pago de $591.819.832.oo ordenado en las resoluciones números 00331 de 2001 y 1499 de 2002, al hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales núm. 1601100031501.
I.2. La parte demandante MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A., fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos:

Que la Sociedad SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A., a través de la intermediaria ADUANIMEX LTDA. SIA, radicó el 15 de enero de 2001 bajo el núm. 00848 en la Administración Especial de Aduanas Local de Buenaventura, la solicitud de reembarque de unas mercancías consistentes en 384 cajas con un peso de 81.672 kilos amparadas en el conocimiento de embarque PONLBKK40002114 y 8 cajas con un peso de 820 kilos B/L PONLBKK40002115, ambas mercancías son motocicletas y partes de las mismas, las cuales se encontraban ubicadas en la Sociedad Portuaria de Buenaventura S.A.

Indica que el 5 de febrero de 2001, la Administración Especial de Aduanas Local de Buenaventura autorizó y certificó el embarque de la mercancía, previo el examen físico de la misma el 22 de enero de 2001, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 280 del Decreto 2685 de 1999 y 241 de la Resolución 4240 de 2000.
Afirma que para garantizar la culminación de dicha obligación, el interesado constituyó garantía, mediante la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales núm. 1601100031501 de la Compañía de Seguros MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A., por valor de $2.635.732.169.oo.
Arguye que el 26 de febrero de 2001, la Administración Especial de Aduanas Local de Buenaventura, a través del oficio núm. 199 requirió a la sociedad SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A., en cumplimiento de las disposiciones legales contenidas en el artículo 307 del Decreto 2685 de 1999, referente a la obligación de reembarque y le informa que cuenta con un término de 10 días para responder o acreditar el pago correspondiente o el cumplimiento de la obligación, si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 530 de la Resolución núm. 4240 de 2000.
Que el 14 de marzo de 2001, la Sociedad SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A., dio respuesta adjuntando el certificado expedido por el Transportador de la Compañía Chilena de Navegación Interoceánica S.A. CCNI de 5 de marzo de 2001, en el cual consta que a bordo de la nave MN Chicago V/00113SB se embarcó la mercancía amparada bajo el B/L COBUN03855, del Puerto de Buenaventura con destino a Manzanillo (Panamá), siendo exportador SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A., el 1 de febrero de 2001, arribando a Manzanillo el 3 de febrero del mismo año.
Mediante Oficio núm. 356 de 6 de abril de 2001, la División de Servicio al Comercio Exterior de la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura solicita la liquidación privada de los derechos de aduana de la mercancía reembarcada para afectar la póliza global que tiene constituida la sociedad SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A. en calidad de usuaria aduanera permanente.
Expresa que mediante la Resolución núm. 00331 de 19 de abril de 2001, la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura, declara el incumplimiento de la obligación adquirida por SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A., obligación en la modalidad de reembarque de la mercancía y ordena hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento núm. 16110031501 expedida por MAPFRE SEGUROS. Dicha Resolución no fue notificada de acuerdo con las prescripciones legales, pues si bien la DIAN comenzó el trámite de la aludida notificación previsto en el artículo 564 del Decreto 2685 de 1999, es decir la notificación personal, al no poderse efectuar ésta debía haber continuado con el procedimiento para la notificación por edicto, según el artículo 565 ibídem, y no proceder hacerla por correo de la forma establecida en el artículo 567 del mismo Estatuto, violando con ello los derechos de defensa y del debido proceso.
Manifiesta que al conocer de manera extraoficial el acto administrativo sancionatorio, interpuso los recursos de reposición y apelación.
Mediante Resolución núm. 1055 de 3 de septiembre de 2002, la DIAN negó los recursos por extemporaneidad, por cuanto el acto atacado quedó ejecutoriado para la compañía de seguros el 14 de mayo de 2001.
Arguye que el 12 de septiembre de 2002, la actora interpuso recurso de queja, debido a que le fueron rechazados los recursos interpuestos.
Que a través de la Resolución 1499 de 30 de septiembre de 2002, la División Jurídica Aduanera, revocó la Resolución núm. 1055 de 3 de septiembre de 2002, disponiendo el estudio de los recursos de reposición y apelación.
A través de la Resolución 1499 de 2002, la DIAN confirma en todas sus partes la Resolución núm. 00331 de 19 de abril de 2001.
I.3.- La sociedad demandante MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación:
1.- Que se violó el derecho de defensa y el debido proceso, pues no se le notificó en debida forma la Resolución 00331 de 19 de abril de 2001, expedida por la DIAN.
2.- Que se violó el derecho al debido proceso al no permitírsele su intervención en ninguna de las etapas previas a la expedición del acto administrativo sancionatorio y del agotamiento de la vía gubernativa.
3.- Que el acto administrativo es contrario al artículo 306 del Decreto 2685 de 1999, ya que el importador no incumplió con su obligación de realizar el embarque de las mercancías.
4.- Que el importador contestó el requerimiento de 26 de febrero de 2001 efectuado por la Administración Aduanera, el día 15 de marzo de 2001, mediante el cual se adjuntó el certificado expedido por el transportador Compañía Chilena de Navegación Interoceánica S.A. CCNI de 5 de marzo de 2001, en el que consta que la mercancía se embarcó de Buenaventura con destino Manzanillo (Panamá) el 1 de febrero de 2001, arribando a dicho destino el 3 de febrero del mismo año.
5.- Que la Resolución 00331 de 19 de abril de 2001, expresa que el incumplimiento de la obligación garantizada consiste en que el importador SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A., no hizo entrega del certificado expedido por el transportador, en aplicación del artículo 530 de la Resolución 4240 de 2000 y el artículo 307 del Decreto 2685 de 1999.
6.- Considera que la Administración Aduanera impuso una sanción supuestamente por el incumplimiento de la obligación de parte del importador consistente en la no realización del reembarque de la mercancía, por no haber comprobado en debida forma que la operación se presentó.
7.- Que con fundamento en los artículos 306 y 307 del Decreto 2685 de 1999, la póliza de seguro respalda el pago de los tributos aduaneros que se generarían en el evento en que la mercancía a reembarcarse no saliera del territorio aduanero nacional, pues la garantía exigida en el artículo 307 ibídem, no cubre el valor de una sanción que la ley no prevé.
8.- Aduce que teniendo en cuenta que el reembarque es una modalidad del Régimen de Exportación, la póliza de seguro en el presente caso, no cubre una sanción por el incumplimiento del trámite consagrado en los artículos 306 y 307 del Decreto 2685 de 1999 y se circunscribe exclusivamente al pago de los tributos aduaneros, siempre que estos se causen por la omisión del reembarque, ya que dentro de las infracciones que establece el artículo 483 del citado Decreto, no se incluye alguna referida al incumplimiento de entregar la certificación del transportador para acreditar el reembarque de la mercancía al exterior.
9.- Sostiene que revisados los antecedentes de la actuación se confirma que el importador cumplió con la obligación de reembarcar la mercancía. En efecto, mediante la solicitud de 19 de enero de 2001 la sociedad importadora obtuvo la autorización de reembarque; la mercancía fue sometida a la inspección física el 22 de enero de 2001, la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura no solo autorizó, sino que certificó el embarque de la mercancía el 5 de febrero de 2001, o sea que la DIAN era conocedora de la realización efectiva del reembarque, y el 14 de marzo de 2001, la sociedad importadora presentó a la DIAN, la certificación expedida por el transportador.
10.- Arguye que el artículo 480 del Decreto 2685 de 1999 dispone que siempre que se haya otorgado garantía para respaldar el pago de los tributos aduaneros y sanciones por el incumplimiento de obligaciones, si se configura una infracción, se hará efectiva la garantía otorgada.
11.- Sostiene que los actos enjuiciados en este proceso, declaran un incumplimiento que no se ha dado, porque efectivamente el reembarque se realizó. Y que al hacer efectiva la póliza se estaría causando un enriquecimiento sin causa de la administración aduanera y se inculca el derecho de la sociedad importadora, pues se están cobrando unos tributos que no se generaron.
12.- Igualmente, que en el expediente no aparece acreditado el supuesto daño o perjuicio sufrido por la administración aduanera, que hace inviable hacer efectiva la póliza por una suma que aparece explicada de manera alguna, violándose los principios de gradualidad y proporcionalidad que deben observar las sanciones en el campo administrativo. Por ello, siendo inexistente el daño no puede imponerse sanción alguna, ni esperarse un resarcimiento de un detrimento que no se ocasionó a la DIAN.
13.- Que respecto de la Resolución 4240 de 2000, aplicada por la DIAN para hacer efectiva la garantía, cuyo pago no está condicionado a un procedimiento administrativo sancionatorio, no releva a la Administración de la obligación de velar por el principio del debido proceso, por lo que se le debió haber dado la oportunidad a la sociedad afianzada y a la Aseguradora para que ejercieran su derecho de defensa frente a los cargos que se les endilgaba, como no se hizo, el acto emitido funge entonces como un fallo de plano sancionatorio.
14. Reitera que la garantía otorgada asegura el pago de los tributos aduaneros y no de ninguna otra sanción, la que en este caso, no se encuentra prevista legalmente, y como el reembarque sí se hizo, tampoco puede hacerse efectiva para el cobro de tributos que no se causaron.
15.- Sostiene que existe una falsa motivación de los actos administrativos, como quiera que el reembarque de las mercancías se cumplió, y la aparente demora para la acreditación documental de dicha operación no puede ser objeto de sanción alguna, por no estar prevista en la ley.
16.- Indica que las infracciones y sanciones está bajo la guarda de la Constitución Política y la Ley, y no a la voluntad de la Administración. De manera, que al determinar una sanción que no se estableció en el ordenamiento jurídico, se está invadiendo indebidamente la competencia del legislador, violando con ello el principio de legalidad de las sanciones.
17.- Insiste en que el hecho sancionado no se encuentra garantizado por la póliza expedida, ya que no ampara la entrega de una certificación expedida por el trasportador.
18.- Manifiesta que el “artículo 516 de la resolución 4240 de 2000 dispone que para efectos de lo dispuesto en el artículo 307 del Decreto 2685 de 1999, la vigencia de la garantía es por el término de un mes contado a partir de la fecha del embarque, es decir, del 5 de febrero de 2001 al 5 de marzo de 2001 inclusive, por ello, la administración no podía declarar el 19 de abril del 2001 el incumplimiento de un riesgo en una garantía cuya vigencia era hasta el 5 de marzo inclusive” (folio 71).
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