Contrato de comodato noción / contrato de prestamo de uso noción / contrato de comodato características / contrato de prestamo de uso características /contrato de comodato entidad pública / auxilios prohibición constitucional / contrato de comodato real






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Lo Probado


Mediante la valoración de las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:
.- El 25 de noviembre de 1995, funcionarios de la clínica San Pedro Claver suscribieron el acta de levantamiento de los bienes muebles encontrados en el estar médico del noveno piso de esa Entidad e hicieron el inventario de los mismos “atendiendo el oficio G.C.S.P.C. # 03033 del día 24 de noviembre de 1995 suscrito por el Gerente de la Clínica San Pedro Claver, en el que solicitó despejar el área respectiva a efecto de dejarlo completamente libre, para ejecutar la obra de remodelación y adecuación del estar médico del noveno (9º) piso, contando con la firma MBM INGENIERÍA LTDA”
En el acta se dejó constancia de que “el área de Inventario se encontró en condiciones de aseo deplorables con presencia de cucarachas y otros insectos, mugre almacenado y desperdicios varios, y estado de gran deterioro” (fols. 21 y 22 c.2).
.- El 12 de diciembre de 1995, el señor Juan Bautista Mojica y otros, interpusieron acción de tutela contra la clínica San Pedro Claver mediante escrito en el que solicitaron ordenar el cese de las obras en la porción del inmueble o, en su defecto, que una vez terminadas, se les permitiera el desarrollo de las labores inicialmente convenidas. Al efecto alegaron la violación a los derechos al trabajo y al debido proceso fol. 46 a 48 c. 2).
.- Mediante sentencia del 21 de diciembre de 1995, el Juzgado 58 Penal Municipal resolvió negar por improcedente la acción de tutela en consideración a que esta no es el instrumento adecuado para dirimir conflictos contractuales. Dijo que esta acción procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable siempre que se trate de un derecho constitucional fundamental y en este caso no hay violación alguna a los derechos invocados (fols. 1 a 10 c. 2).
.- Los accionantes apelaron la sentencia de instancia y, mediante providencia del 7 de febrero de 1996, el Juzgado 20 Penal del Circuito confirmó lo resuelto por el a - quo, previo a lo cual advirtió que, efectivamente, la Clínica San Pedro Claver había actuado de manera arbitraria (fols. 13 a 18 c.2).
.- El 18 de julio de 1997 esta jurisdicción recibió el testimonio del señor Carlos Alberto Mantilla Guzmán quien afirmó ser empleado de R.T.S. Colombia Ltda. y respecto de los hechos objeto de este proceso, manifestó:
En el año de 1995, se celebraba en la Clínica San Pedro Claver la semana cultural y dentro de las actividades programadas, estaba la exposición de algunas manualidades elaboradas por los trabajadores y el comité organizador me solicitó un sitio para efectuar dicha exposición. Me lo solicitó porque yo era el subgerente Administrativo de la Clínica. Pero dado el estado de asinamiento (sic) clínica, le solicité al señor MOJICA, la posibilidad de que me prestara el salón donde funcionaba una cafetería, a lo cual el señor MOJICA no encontró ningún reparo. Inicialmente el préstamo se le planteó por 8 días, pero dado que el personal de la clínica son trabajadores por turnos, muchos no pudieron presenciar la exposición por lo tanto se le solicitó nuevamente se dejara unos días más el salón para continuar con la exposición. Simultáneamente en esos días se estaba adelantando una licitación PARA la remodelación de algunas áreas del 9 piso de la clínica, entre esa (sic) el sitio donde funcionaba la cafetería. Al término de la exposición, ya había sido adjudicada la licitación por lo tanto se requería el área desocupada para ser entregada al contratista, a fin de iniciar las obras contratas (sic). El señor MOJICA, tuvo conocimiento de toda esta situación no habiéndose presentado a retomar el servicio de la cafetería, por cuanto a él se la (sic) habían explicado las razones, entre ellas la más importante la de contar con un estar médico, decoroso con buenas instalaciones y obviamente dotado como tal. El señor MOJICA al no presentarse a retirar los elementos de su propiedad que aún permanecían en el sitio, se adelantó un proceso por parte de la gerencia para que desocupara los elementos allí depositados, los cuales fueron trasladados a un área del 9 piso, habiéndose dejado constancia del estado en que se encontraba el sitio (donde funcionaba la cafetería)”
Adicionalmente, dijo que “desde meses antes de la solicitud de préstamo del salón se le había explicado por parte de la oficina jurídica y la gerencia, la necesidad de legalizar su situación del servicio que prestaba en la cafetería. Esto a raíz de la ley 80, en donde se permitía a las entidades del Estado dar en arrendamiento áreas de la Clínica, el señor MOJICA ni antes ni despues (sic) presento ninguna oferta para la `posible contratación con el I.S.S. los servicios de cafetería del 9 piso, cabe aclara (sic) que el I.S.S., ya contaba con un contrato perfeccionado de servicios de cafetería en el 1 piso, elaborado por la seccional Cundinamarca y en realidad el 9 piso, el área estaba destinada para que funcionara un estar descanso (sic) para el personal médico y paramédico” (fols. 204 a 206 c.2)
.- El 18 de julio de 1997, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se llevó a cabo la diligencia de declaración de la parte demandante, quien dijo que desde el 1 de mayo de 1964 hasta 1985, tuvo vínculos con la Clínica San Pedro Claver, pues manejó la cafetería del piso 1 en virtud de un contrato de arrendamiento. Dijo que desde 1978 o 1979, el director de la Clínica le solicitó que administrara el club del piso 9, fecha en la que continuó prestando el servicio en ese lugar hasta noviembre de 1995, pero no suscribió contrato alguno.
Afirmó que en el 9o piso de la Clínica demandada prestaba el servicio de cafetería desde las 6:00 a.m. hasta las 12:00 p.m.; que suministraba desayunos, almuerzos y comidas ligeras; dijo que no pagaba ninguna clase de arrendamiento a la clínica y que no recuerda quien autorizó la prestación de sus servicios en esa Entidad, que la persona que los autorizó le expuso algunas condiciones como que tuviera un empleado fijo y les sirviera bebidas y alimentos, pero que luego se incrementaron los servicios. Afirmó que nunca le dieron un plazo para la prestación de sus servicios y que simplemente le solicitaron su colaboración a efectos de llevar a cabo la semana de seguridad social (fols. 207 y 208 c. ppal).
.- El Seguro Social formuló querella contra el señor Juan Bautista Mojica, trámite dentro del cual se ordenó inspección ocular que obra a folios 216 y siguientes del cuaderno 2.
2. La naturaleza del contrato celebrado entre las partes
La Sala advierte que entre las partes existió una relación de hecho por medio de la cual la entidad pública permitió al ahora actor la explotación de parte de un inmueble en el que funciona la Clínica San Pedro Claver.
En el proceso, las partes se han referido a la existencia de un contrato de comodato, razón por la cual se procederá al análisis de los elementos esenciales - formales y sustanciales - que lo configuran, a efecto de verificar su presencia en el caso concreto.
3. El contrato de comodato que celebran las entidades públicas
3.1 Consideración previa
La parte actora afirmó que, en el caso concreto, el comodato se produjo en 1979, año a partir del cual, aduce, recibió el piso 9 de la Clínica San Pedro Claver del ISS.
No obra prueba alguna demostrativa de la entrega del bien, tan sólo la afirmación que, en ese sentido, realizó el actor en la demanda y en su declaración de parte. Esta situación impide definir la precisa normatividad aplicable sobre la existencia y validez del alegado negocio.
Encuentra en cambio pertinente analizar el panorama existente antes y durante el año de 1995, en consideración a la prueba indicativa de que entidad recuperó la parte del bien inmueble que explotaba el particular aquí demandante, en septiembre de este año.
El contrato de comodato está definido en el Código Civil así:
ART. 2200. El comodato o préstamo de uso es un contrato en que la una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso.

Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”.
Es por tanto un negocio jurídico por medio del cual el titular del derecho de dominio de un bien, traslada a otro algunas de las facultades que se desprenden de ese principal derecho real, cuales son el uso y disfrute del mismo. Es de la esencia del comodato, según lo previsto en el artículo 2200 citado, que dichas facultades se otorguen sin contraprestación económica, esto es, en forma gratuita; de manera que si el comodatario adquiere una prestación correlativa de este tipo, se desnaturaliza el negocio jurídico.
El comodato se caracteriza por ser real, esto es, requiere de la entrega de la cosa para su perfeccionamiento, y por ser un contrato principal, porque existe con independencia de otro negocio jurídico.
La ley 9 de 19894 también definió el contrato de comodato así:
Artículo 38. Las entidades públicas no podrán dar en comodato sus inmuebles sino únicamente a otras entidades públicas, sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos, juntas de acción comunal, fondos de empleados y las demás que puedan asimilarse a las anteriores, y por un término máximo de cinco (5) años, renovables.
Los contratos de comodato existentes, y que hayan sido celebrados por las entidades públicas con personas distintas de las señaladas en el inciso anterior, serán renegociados por las primeras para limitar su término a tres (3) años renovables, contados a partir de la promulgación de la presente ley.”

Si bien es cierto que la citada ley 9 no alude expresamente las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, como lo es la entidad aquí demandada, cabe tener en cuenta que las mismas son entidades públicas quienes, por tanto, están sometidas a los fundamentos y condiciones que tales normas regulan, respecto del comodato.

Mediante la lectura del citado artículo 38 se deduce la consagración de una prohibición respecto de la celebración de contratos de comodato con personas distintas a las allí señaladas y una condición legal esencial para que los contratos que estaban en curso a la fecha de entrada en vigencia de dicha ley con personas distintas a las referidas en la norma pudiesen continuar.5

Así, la ley 9 de 1989 dispuso una condición para la prórroga de los contratos de comodato suscritos con sujetos ajenos a “entidades públicas, sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos, juntas de acción comunal, fondos de empleados y las demás que puedan asimilarse a las anteriores”, y fue que se renegociaran para limitar su término a 3 años renovables, contados a partir de la promulgación de la ley.
El artículo 355 de la Constitución Política.
Con el propósito de prohibir los denominados auxilios con cargo al erario público y en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, el Constituyente de 1991 determinó en el inciso 1 del artículo 355 lo siguiente:
Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.
Previó además en su inciso 2 la posibilidad de que las entidades públicas celebraran contratos con entidades sin ánimo de lucro, para impulsar programas y actividades de interés público, así:
El gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. El gobierno nacional reglamentará la materia”.
En el entendido de que el comodato tiene por objeto entregar un bien de una entidad pública a otro sujeto sin contraprestación alguna, la Sala considera que el comodato está comprendido dentro de los supuestos a que alude dicha disposición y, por ende, debe tener por causa el impulso de programas y actividades de interés público.
Advierte además que dicho negocio puede celebrarse con entidades públicas y con sujetos privados sin ánimo de lucro.
Encuentra entonces la Sala que el negocio jurídico denominado comodato debe someterse también a las normas que han reglamentado el citado artículo 355, como lo es el decreto 777 de 1992, que dispuso como requisito de existencia de los contratos que se celebren en desarrollo de lo previsto en citado inciso 2 del artículo 355, lo siguiente:
Art. 1º. Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el decreto 222 de 1983”.(Se subraya).
El artículo 2 del precitado decreto 777 dispuso también lo siguiente:
Art. 2º. Están excluidos del ámbito de aplicación del presente decreto:
1. Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigente”. (Resalta la Sala)
Se tiene entonces que el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución regula una categoría especial de contratos, que comprende el de comodato y que puede celebrarse con personas naturales o jurídicas de derecho privado, con y sin ánimo de lucro, con recursos de entidades públicas, siempre que tengan por objeto impulsar programas y actividades de interés público. 6
En efecto, el comodato ha sido utilizado como instrumento de cooperación entre las entidades públicas y entre estas y los sujetos de derecho privado, para impulsar programas de interés público desarrollados, generalmente, por sujetos sin ánimo de lucro.
Resulta pertinente tener en cuenta lo expresado por la Sala respecto de los elementos y características del comodato, en particular del requisito esencial relativo a la tradición del derecho de uso del bien y de la importancia de su prueba:
El artículo 2.200 del Código Civil define el comodato como el contrato ‘( ) en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso’ y cuya perfección se logra únicamente con la tradición de la cosa, debiendo entenderse éste último vocablo simplemente como su entrega, dado que el comodante no se desprende ni de la propiedad, ni de la posesión, permitiendo únicamente su uso.

(…)

Dentro de las obligaciones que adquiere el COMODATARIO, se encuentran, por definición legal, las de conservación de la cosa, de uso con sujeción a lo convenido y de restitución, en torno al bien dado en comodato 7. En tal sentido el articulado del Código Civil dispone:
. 2.202: la restricción para el comodatario de usar la cosa únicamente para el uso convenido y a falta de éste para el uso ordinario propio a su naturaleza;
. 2.003 y 2.004: la obligación para el comodatario de emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa y responder hasta de culpa levísima, leve o lata según que el comodato se hubiere acordado en pro del comodatario, de ambas partes o del comodante, siendo responsable de todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso legítimo de la cosa;
.2.005: la obligación del comodatario de restituir la cosa prestada en el tiempo convenido, pudiéndose exigir la restitución antes de tiempo ante la muerte de comodatario, la aparición en el comodante de una obligación imprevista y urgente de la cosa.
De esas mismas disposiciones se observa que en caso de contravención por el comodante de su obligación de uso de la cosa para el fin convenido, surge el derecho del comodante para exigir la reparación de todo perjuicio y la restitución inmediata del bien (art. 2.202) y que el comodatario sólo responde por caso fortuito cuando le ha dado un uso indebido, ha demorado su restitución salvo que se probare que el deterioro o pérdida por caso fortuito hubiera sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora, cuando éste ha sobrevenido por culpa suya, cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la propia “( ) ha preferido deliberadamente la suya” y cuando expresamente se ha hecho responsable del caso fortuito (art. 2.203).

(…)

Es así que como el contrato de comodato es real sólo se perfecciona con la entrega física del bien objeto del mismo, entrega que necesariamente debe estar acompañada de medios probatorios eficientes para establecer el estado de conservación y funcionamiento, de suerte que sea factible confrontar y verificar en cualquier instante y durante la vigencia del contrato, si el bien requiere determinadas labores de reparación y mantenimiento acordes con las condiciones originales que presentó al momento de ser recibido por el comodatario, circunstancias que generan la exigibilidad frente a éste y que permiten establecer en sede jurisdiccional la fuente de la indemnización contractual.” 8(Se subraya).
También es muy relevante tomar lo expuesto por la Sala en sentencia 30232 del 4 de diciembre de 2006, que aludió a la evolución normativa de los contratos de las entidades públicas y afirmó que, ante la inexistencia de una regulación expresa para los negocios de comodato celebrados por la entidades publicas en 1965, debía acudirse a lo previsto en el Código Civil; dijo:
(…) Se observa entonces que para el 30 de septiembre de 1965, fecha para la cual fue celebrado el contrato de comodato No. 0496 de 1965, no existía un régimen especial de contratación de la Administración Pública en estricto sentido, que regulara los parámetros y aspectos de contratación para las entidades nacionales o territoriales, como lo era el entonces municipio y hoy el Distrito Capital de Bogotá, puesto que para esa época apenas se admitía en el derecho colombiano, que los particulares pudieran, conjuntamente con el Estado, colaborar en el cumplimiento de los cometidos estatales y la satisfacción de las necesidades de la comunidad.
Se concluye entonces, que el citado contrato estuvo regulado por las normas del Código Civil, artículos 2200 a 2220, las cuales reglamentan los derechos y obligaciones de las partes en esta clase de contratos; …..”
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