La nueva ley española de proteccion de datos de caracter personal






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LA NUEVA LEY ESPAÑOLA DE PROTECCION DE DATOS DE CARACTER PERSONAL

Valentín Carrascosa López
INDICE

I. LA NUEVA LEY ESPAÑOLA DE PROTECCION DE DATOS DE CARACTER

PERSONAL (L.O.P.D.).
1. INTRODUCCION
2. EL OBJETIVO Y LA FINALIDAD
3. AMBITO DE LA APLICACION
4. DEFINICIONES
5. PRINCIPIOS DE PROTECCION DE DATOS
5.1 Calidad de los datos
5.2 Derecho de información en la recogida de los datos
5.3 El consentimiento del afectado
5.4 Datos especialmente protegidos
5.5 Datos relativos a la salud
5.6 Seguridad de datos
5.7 Deber de Secreto
5.8 Acceso a los datos por cuenta de terceros
5.9 Comunicación de Datos
6. DERECHOS DE LAS PERSONAS
6.1 Impugnación de valoraciones
6.2 Derecho de Consulta al Registro General de Protección de Datos
6.3 Derecho de Acceso
6.4 Derecho de Rectificación y Cancelación
6.5 Procedimiento
7. LOS FICHEROS
7.1 Ficheros de titularidad pública
7.2 Ficheros de titularidad privada
8. MOVIMIENTO INTERNACIONAL DE DATOS
9. AGENCIA DE PROTECCION DE DATOS
10. INFRACCIONES Y SANCIONES
II. LAS PRINCIPALES NOVEDADES DE LA LOPD, SI LA COMPARAMOS CON LA LORTAD.

I. LA NUEVA LEY ESPAÑOLA DE PROTECCION DE DATOS DE CARACTER PERSONAL (L.O.P.D.)

1. INTRODUCCION

El pasado día 14 de enero de 2.000, entró en vigor la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal1, que deroga la LORTAD2 por la necesidad de adaptar dicha norma a la Directiva3 General de Protección de Datos de la Unión Europea.

La LOPD otorga más facilidades al tráfico mercantil, a costa de suavizar la defensa del derecho a la intimidad, garantizado por la Constitución. Además de mantener los preceptos de la Ley de 1992 impugnados ante el Tribunal Constitucional -entre otros, por el PP- por posible vulneración de derechos fundamentales desde los ficheros públicos.
La nueva Ley autoriza el uso y tratamiento privado de los datos del censo electoral y permite a las aseguradoras establecer ficheros comunes que entrecrucen datos personales.
La Directiva configura derechos subjetivos que integrarían el haz de derechos que forman el derecho fundamental de la autodeterminación informativa, que junto con los derechos de información (art. 5), consentimiento y oposición (art. 6),consulta (art. 14), acceso (art. 15), rectificación y cancelación (art. 16) y otros configurados por la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos,sientan el soporte legal para la protección de datos, pero, según Aspas4 las nuevas redes digitales avanzadas de telecomunicación, especialmente la red digital de servicios integrados (RDSI) y las redes móviles digitales crean necesidades especificas de protección de los derechos fundamentales, especialmente de la intimidad, a través de protección de datos.
Determinadas características nuevas de los servicios, especialmentente en el ámbito de los servicios telefónicos, por ejemplo: la identificación de la línea de llamada y linea conectada, el servicio de transferencia o desvío automático de llamadas y los teléfonos móviles, así como los dispositivos de búsqueda de llamadas malintencionadas o los dispositivos automáticos de llamada; la elaboración de facturas telefónicas en las que se detallan los números que han sido objeto de llamadas; la difusión de las guías de abonados, en soporte papel o electrónicas, facilitan información sobre la vida privada que pueden dar a abusos e ingerencias no deseadas y esta preocupación por la protección de los derechos fundamentales, especialmente de la intimidad, ha llevado a la Unión Europea a adoptar la Directiva 97/66/CE, del Parlamento y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al tratamiento de datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones, complementaria de la Directiva 95/46/CE.
Si la sociedad, para su desarrollo,tal y como está concebida hoy día demanda datos y más datos, pues, segun Alvarez Cienfuegos,5 la información, de la índole que sea, se ha convertido en bien jurídico de extraordinario valor, hasta el punto de que son muchos los que hoy califican a la información como el auténtico poder de las sociedades avanzadas, pero la libertad de la información, bien jurídico cada día más demandado como objeto de consumo de las sociedades avanzadas, no puede concebirse sin el contrapunto de salvaguarda o defensa de datos personales que afecten a la intimidad personal y familiar y para ello nos encontramos, entre otros preceptos, con el art. 18 de la Constitución y ahora con la LOPD.
Para que los intereses protegidos por el art.l8 de la Constitución sean efectivos, es decir realmente protegidos, era necesario una serie de normas como La LORTAD, y otras anteriores a ella, pero tambien ha sido necesario la aprobacion de una serie de normas, completarias de la anterior y que, aunque sea someramente, conviene citar: el Real Decreto 428/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia de Protección de Datos; el Real Decreto 1332/94, de 20 de junio, por el que se desarrollan algunos preceptos de la Ley Orgánica, fundamentalmente el proceso de incripción de ficheros, la regulación del efectivo ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación y los Procedimientos Sancionador y de Tutela de Derechos de la Agencia de Protección de Datos; el Real Decreto 156/1996, ded 2 de febrero, por el que se modifica el Estatuto de la Agencia de Protección de Datos, para designarla como representante español a los efectos previstos en el art. 29 de la Directiva 95/46/CE; las Ordenes Ministeriales de 2 de febrero de 1995 y 31 de junio de 1998 del Ministerio de Justicia, por las que se aprueba y ampliá la relación de paises con proteccion de datos de carácter personal equiparable a la española, a efectos de transferencia internacional de datos y el Real Decreto 994/1999, de 11 de junio, que seguiran en vigor, por mandato de la disposicion transitoria tercera de la LOPD hasta tanto no se lleven a efecto la previsiones de la disposición final primera de la LOPD que faculta al Gobierno a aprobar o modificar las disposiciones reglamentarias necesarias para la aplicacion y desarrollo de la presente Ley.
Es obvio, como dicen Del Peso y Ramos6 que la Directiva Europea 95/46/CE, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos no ha podido ser antecedente de la LORTAD, pues su publicación es posterior a ésta.
Sin embargo sí se puede considerar que lo es la Propuesta de Directiva que la Comisión Europea presento al Consejo el 18 de julio de 1990, que aun que sufrió una serie de modificaciones ya adelantaba el propósito de la Unión de aproximar las diferencias existentes entre las legislaciones de los países miembros al objeto de elimitar los obstáculos a la circulación de datos personal y conseguir un nivel de protección de los derechos y libertades de la persona, que llevo a que la LORTAD naciese ya incorporando los principales principios, que estableceria despues la Directiva.
Tal situación, creo, es la que llevo al actual Director de la Agencia de Protección de Datos,7 a manifestar que a su modo de ver, no había ninguna necesidad de la actual ley. De hecho, lo que el gobierno remitio a las Cortes fue un proyecto de ley de reforma parcial. Por motivos que desconozco, lo que en el Parlamento se decidió fue hacer una nueva ley, sin ser necesario y sin que la nueva ley aportase grandes ventajas sobre la ya existente, pero lo cierto es que la nueva Ley de Protección de Datos de Carácter Personal fue aprobada con muchas modificaciones - a través de más de 100 enmiendas introducidas en el trámite parlamentario en el Senado - sobre el texto original, por lo que seguiremos el estudio apoyandonos en la LOPD pero teniendo en cuenta la LORTAD pues si bien se ha cambiado el fin último, permanece vigente gran parte de su artículado.
Tras esta introducción nuestro objetivo es reflexionar sobre cuál sea la razón de ser y la finalidad de la LOPD, pero fundamentalmente cómo esta norma puede proteger la vida privada, todo ello con riesgo de equivocarnos al ser la LOPD una ley, recientísima, sobre la que no hay doctrina a la que acudir porque no la puede haber, pues no ha habido tiempo para crearla.

2. EL OBJETO Y LA FINALIDAD

La aplicación de la LOPD no va estar exenta de dificultades, toda vez que carece de Exposición de Motivos y no existe una jurisprudencia interpretativa consolidable.

La LORTAD, por el contraria, tenía una amplia exposición de motivo y así vemos como en el apartado primero de la exposicion de motivos de la LORTAD concluía señalando que:
" Se hace preciso,pues, delimitar una nueva frontera de la intimidad y del honor, una frontera que, sustituyendo los límites antes definidos por el tiempo y el espacio, los proteja frente a la utilización mecanizada, ordenada y discriminada de los datos a ellos referentes; una frontera, en suma, que garantice que un elemento objetivamente provechoso para la Humanidad no redunde en perjuicio para las personas. La fijación de esta nueva frontera es el objeto de la previsión contenida en el art. 18.4 de la Constitución, y al cumplimiento de ese objetivo responde la presente Ley ". Y reiteraba al inicio de su apartado segundo "... que su finalidad es hacer frente a los riesgos que para los derechos de la personalidad puede suponer el acopio y tratamiento de datos por medios informáticos, la Ley se nuclea en torno a los que convencionalmente se denominan "ficheros de datos ": Es la existencia de estos ficheros y la utilización que de ellos podría hacerse la que justifica la necesidad de la nueva frontera de la intimidad....."
Al objeto se refería el artículo lº de la LORTAD al señalar:
"La presente Ley Orgánica, en desarrollo de lo previsto en el apartado 4 del artículo 18 de la Constitución, tiene por objeto limitar el uso de la informática y otras técnicas y medios de tratamiento automatizado de los datos de caracter personal para garantizar el honor, la intimidad personal y familiar de las personas físicas y el pleno ejercicio de sus derechos".
Coincidimos con el Profesor Vilariño8 cuando dice en relación con la razón de ser de la Ley, el artículo 1º. al transcribir el texto del artículo 18.4 de la Constitución, confunde el mandato constitucional con la verdadera finalidad de las leyes sobre tratamiento automatizado de datos personales, que no es la protección de datos personales, sino la protección de las personas en relación con el tratamiento automatizado de esos datos, como correctamente denomina el Convenio del Consejo de Europa.
De ahí que no sea el honor o la intimidad lo que debe proteger esta Ley, sino el correcto uso y tratamiento de todos los datos de carácter personal, de los que sólo una parte, y pequeña, se refierán a la intimidad.
En definitiva el bien a proteger comprende y supera el de la estricta intimidad, dando pie a la configuración de un nuevo derecho fundamental: el derecho a la AUTODETERMINACION INFORMATIVA9, pues no se trata de prohibir el uso de la informática, pero si de encaminarlo dentro de unos cauces idóneos para evitar sus peligros, ya que estamos ante la exigencia de ampliar la protección de ciertos derechos en el ámbito en que opera la informática.
Al comparar el artículo 1º de la LORTAD, con el art.1º del Convenio de Estrasburgo y con el art. 1º de la LOPD,preceptos, todos ellos, referidos al objeto y fin, vemos que estos dos ultimos puntulizan que el fin del mismo no es "limitar" sino el de "garantizar" a cualquier persona física, el respeto de sus derechos y libertades fundamentales, concretamente su derecho a la vida privada, con respecto al tratamiento automatizado de los datos de carácter personal.
En la exposición de motivos queda claro que la finalidad de la LORTAD es hacer frente a los riesgos que para los derechos de la personalidad puedan suponer el acopio y tratamiento de los datos por medios informáticos. Como dice Santamaría Ibeas10 se trata de asegurar que las garantías de los derechos fundamentales en general y del derecho a la intimidad en concreto no se vean modificados por la aparicion de nuevas técnicas de comunicación, de modo que la estructura tradicional de los derechos fundamentales no sea alterada ni lo que es más importante, reducida respecto de lo que ha sido su normal desarrollo desde el siglo XVIII.
Las anteriores reflexiones sobre el objeto y finalidad efectuadas en ponencia dictada11 en los cursos de verano de la Universidad Complutense de Madrid, son validos ya que la nueva ley lo que hace, en su artículo 1º, es apoyar dicha tesis estableciendo como objeto el garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar.
Podemos, no obstante, decir que el objetivo de la LOPD es más ambicioso pero menos concreto que la LORTAD,pues para esta el objeto era claro:cumplir el mandato constitucional de desarrollar el punto 4 del art. l8 de la Constitucion para limitar el uso de la informatica y otras tecnicas para garantizar el honor, la intimidad personal y familiar de las personas físicas y el pleno ejercicio de sus derecho.
La LOPD sustituye la palabra limitar de la LORTAD por "garantizar" y "proteger" y al referirse, en el art. 1º, a las libertades públicas y los derechos fundamentales ya no es, su finalidad, un artículo, sino toda la Sección 2ª del Capítulo II del Título I de la Constitución, que comprende del art. 15 al 29 ambos inclusive.
Si vamos al artículo 2 vemos que el ambito de aplicación en la LORTAD se hacia referencia a" los ficheros automatizados de los sectores público y privado" mientras el mismo artículo de la LOPD se refiere a "los datos de caracter personal registrados en soporte físico que los haga susceptible de tratamiento ", diferencias importantes al haber desaparecido el termino automatizados, que nos lleva a considerar que esta ley es aplicable tambien a cualquier otra forma de almacenamiento de datos personales que sea susceptible de tratamiento.

3.- AMBITO DE APLICACION

Aparece definido en el artículo 2 de la LOPD, que hace una acertada declaracion general al considerar que la presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptible de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores públicos o privados.

Del párrafo 1º del artículo 2 se desprende claramente que "la presente Ley será de aplicación a los datos de caracter personal..." es decir se excluye la protección de las personas jurídicas, como ya hacia la LORTAD, y con ello se sigue la opción mayoritaria de no incluir a las personas jurídicas, siguiendo el mismo proceso que la Ley francesa y Directiva y en contraposición a la legislación de Austria, Dinamarca, Luxemburgo y Noruega que incluyen en la protección de dicha normativa tambien a las personas jurídicas.
Siguiendo a Piñoll i Rull y Estadella Yuste12 cabe manifestar que a pesar de la recomendación a favor de la inclusion en su texto de las personas jurídicas hecha en el informe Bayerl, la Directiva ni nuestra nueva Ley no han recogido tal posibilidad, probablemente ante el temor, subyacente en las directrices de la OCDE, de que tal extensión de la protección de datos a sociedades fuese considerada por Estados Unidos, en especial, como una forma restringida de libre flujo de la información y la libre competencia en los servicios a nivel mundial y, ademas con un interes jurídico protegido mucho menos claro que en el caso de las personas físicas.
Se regirá por la LOPD, conforme al art.2, todo tratamiento de datos de carácter personal: cuando el tratamiento sea efectuado en territorio español en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento; cuando le sea de aplicación la legislación española en aplicacion de las normas de Derecho Internacional; cuando utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, salvo que tales medios se utilicen únicamente con fines de tránsito.
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