En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los dieciseis días del mes de abril del año dos mil doce, se reúne en Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia, con la Presidencia de su titular Doctor ricardo tomas kohon






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ACUERDO N°   1 .- En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los dieciseis        días del mes de abril del año dos mil doce, se reúne en Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia, con la Presidencia de su titular Doctor RICARDO TOMAS KOHON, integrado por los señores Vocales, Doctores ANTONIO GUILLERMO LABATE, LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, OSCAR E. MASSEI y la señora Vocal Subrogante Doctora ANA LIA ZAPPERI, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas Originarias, Doctora CECILIA PAMPHILE, para dictar sentencia en los autos caratulados: “REPETTO, ANDRÉS Y OTRO C/PROVINCIA DEL NEUQUÉN S/ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD”, expte. n° 608/02, en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y conforme al orden de votación oportunamente fijado, la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALÁN dijo: I.- A fojas 6/16, Andrés Repetto y Fernando Diez promueven acción de inconstitucionalidad de los siguientes artículos del Código de Faltas de la Provincia: 24 primer párrafo, 43 último párrafo, 44 párrafo final, 45 primer párrafo, 51 último párrafo, 54, 55, 56, 59, 60, 61, 66 y 68 primer párrafo.

Hacen una introducción en la que se explayan acerca de la ideología que preside la redacción del Código de Faltas y su incompatibilidad con el sistema de derechos y garantías constitucionales. Citan doctrina y jurisprudencia.

Luego comienzan el análisis en particular de cada norma impugnada y los respectivos dispositivos constitucionales que reputan infringidos.

Al artículo 24, primer párrafo, del Código de Faltas, lo presentan como contrario a los artículos 7, 32, 42, 167 y 168 de la Constitución Provincial anterior a la última reforma (en adelante CP 1957), que pasaron a ser los artículos 12, 27, 66, 226 y 227, después de la reforma de la Carta Magna, del año 2006 (en adelante CP, CP vigente o CP actual).

Fundamentan su pretensión en que la norma impugnada otorga funciones judiciales al oficial de policía de mayor jerarquía, al disponer que éste escuche en declaración al imputado y luego disponga su libertad.

Señalan en dicha norma una transgresión a los artículos 66 y 227 de la CP, por cuanto toda declaración que efectúe un imputado debe ser valorada en el marco del debido proceso legal y en función del mandato constitucional de que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, que es una garantía que solamente puede hacerse efectiva al prestar declaración ante un juez y con la debida asistencia técnica previa de un abogado defensor. Citan en apoyo de su tesis al Acuerdo N° 20/97 de este Tribunal in re “Valdebenito”.

Concluyen sobre el punto que la facultad de recibir declaración al acusado de un delito y/o contravención es una obligación indelegable del Poder Judicial, conforme los artículos 12, 226 y 227 de la CP, por cuanto constituye el ejercicio de la propia jurisdicción.

Al artículo 43, segundo párrafo, del Código de Faltas, lo encuentran reñido con los artículos 32, 35 segunda parte, 51 y 101.1 de la CP 1957 (correspondientes a los actuales artículos 27, 63, 18 y 189.1 de la CP vigente).

Sobre el tema arguyen que la disposición del régimen de faltas impugnada dispone que en ningún caso puedan declarar como testigos los cónyuges, ascendientes, descendientes o hermanos de los contraventores. Contrariamente, indican, el artículo 63 de la CP hace referencia a la prohibición de declarar contra el cónyuge, los ascendientes, descendientes o hermanos, pero nada dice ni prohíbe respecto de declarar a favor de éstos.

De allí coligen que el artículo criticado restringe las garantías consagradas en los artículos 63 y 18.

En tal sentido, apuntan que no hay ninguna duda de que el artículo cuestionado conculca el espíritu de la Carta Magna, porque impone en forma arbitraria una restricción al ejercicio del derecho de defensa en juicio, limitando el eventual uso de pruebas que podrían favorecer a la defensa del imputado, con lo cual altera sustancialmente el sentido de la norma constitucional, por lo que infringe el artículo 189.1 de la CP.

En relación con el artículo 44, último párrafo, sostienen que contraviene lo normado en los artículos 32 y 35 de la CP 1957 (27 y 63 de la CP vigente, respectivamente).

Fundan su pretensión en que, por la manera en que fue redactada la norma impugnada, resulta que la asistencia técnica es una facultad del imputado, renunciable sin ningún requisito expreso. Además, señalan que tampoco está prevista la garantía con la obligatoria asistencia de un defensor oficial, en el caso de que el imputado no pueda solventar el costo de uno particular.

Manifiestan que de esa manera se transgrede la inviolabilidad de la defensa en juicio, reconocida en el artículo 27 de la Constitución Provincial.

Señalan que el artículo 42 de la CP 1957 (correspondiente al 66 del texto vigente) dispone, en forma contraria al dispositivo criticado, que el imputado debe ser asistido por su defensor al prestar declaración y en forma permanente.

Exponen que el derecho de defensa en juicio comprende tanto la defensa material como la defensa técnica. La primera es la que realiza el acusado y la segunda es la ejercida por un abogado y es irrenunciable. Aseveran que si no se dan ambas, existe estado de indefensión.

Aclaran que el derecho a la defensa técnica responde al principio de bilateralidad, por el cual las partes, acusadora y acusada, deben estar en igualdad de condiciones para que el proceso sea justo y equitativo.

Citan doctrina y jurisprudencia en apoyo de la postulación que hacen.

Impugnan el artículo 45 por considerarlo violatorio de los artículos 1, 32, 35 y 166 de la CP 1957 (se corresponden con los artículos 1, 27, 63 y 238 de la CP). En cuanto al último de los artículos citados, cabe aclarar que los actores se apoyan en el requisito allí establecido de que las sentencias deban ser motivadas, bajo pena de nulidad, el cual se mantuvo con posterioridad a la reforma constitucional, pese a que el artículo 238 no reproduce textualmente al 166 de la redacción anterior.

Alegan que la facultad de dictar sentencias sin motivación resulta arbitraria y contraria al sistema republicano de gobierno, por cuanto quebranta el principio de razonabilidad de los actos de gobierno.

Añaden que al disponerse el dictado de sentencias inmotivadas se impide en los hechos el control de razonabilidad. Por otra parte, afirman, el artículo 238, segundo párrafo, de la CP no deja lugar a dudas respecto de la exigencia de que todas las sentencias sean motivadas.

Finalizan expresando que la falta de fundamentación de la sentencia transgrede además la garantía constitucional del derecho de defensa en juicio y el debido proceso.

Al artículo 51 del Código de Faltas lo encuentran reñido con los artículos 14, 16 y 47 de la CP 1957 (que pasaron a ser los artículos 23, 30 y 64, primer párrafo, de la CP vigente).

Fundan tal aserto en que la norma cuestionada reprime la sola presencia de una persona en un grupo, cuando algún integrante de ese grupo provoque, amenace u ofenda a terceros, aun cuando la persona sancionada no haya realizado ninguna de esas conductas.

Afirman que se trata de un tipo penal sin conducta y, por ende, sin lesión a bien jurídico alguno.

Exponen que si la responsabilidad penal es personal (principio emanado del artículo 64, primer párrafo, de la CP), no puede sancionarse a una persona por actos de terceros. Agregan que la conducta debe haberse efectuado con dolo o culpa.

Exponen que si toda infracción penal tiene su razón de ser en la tutela de un bien jurídico, no pueden entrar en su ámbito de prohibición las conductas que no lo afectan.

Además, finalizan, la norma cuestionada afecta indirectamente el derecho de reunión garantizado por el artículo 30 de la CP.

Por otra parte, impugnan el artículo 54 del Código de Faltas porque lo consideran violatorio de los artículos 12 y 14 de la CP (artículos 22 y 23 de la CP vigente) y 1 y 2.1 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre.

Argumentan que la inconstitucionalidad de la norma es clara porque a partir de ella se pretende imponer una moral pública al tipificar como contravención la elección de la propia imagen, sobrepasando el límite fijado por el principio de reserva (artículo 23 de la CP).

Entienden que en tal caso no existiría una verdadera lesión a terceros, sino un simple y subjetivo disgusto de la autoridad policial por la imagen del otro. Acotan que el límite al poder punitivo estatal está dado por la existencia de un perjuicio real concreto a terceros, como sería la comisión de un delito, vgr. el de exhibiciones obscenas.

Señalan que el concepto de “decencia pública” hace de la norma un tipo contravencional abierto, cuya aplicación al caso concreto queda librada a la apreciación de la autoridad policial, constituyendo una violación al principio de legalidad.

Citan doctrina y jurisprudencia sobre el punto.

Seguidamente, desarrollan en forma conjunta los fundamentos de su impugnación de los artículos 55 y 56 del Código de Faltas. Entienden que ambos infringen los artículos 14 y 35 de la CP 1957 (23 y 63, respectivamente, de la CP actual).

Manifiestan que las normas impugnadas violan los principios de lesividad y reserva, al igual que en el caso del artículo 54 del Código de Faltas.

Remarcan que los tipos penales-contravencionales en cuestión penan un estado psicofísico que no traspasa la persona del afectado, más allá de las subjetivas valoraciones que un tercero observador pueda hacer, quien según sus propios parámetros morales puede o no sentirse a disgusto.

Describen que estas normas inclusive admiten la punibilidad de adicciones, toda vez que se sanciona el estado de “embriaguez escandalosa” o el “estado escandaloso” en caso de estupefacientes, sin que se observe conducta por parte del sujeto.

Arguyen que al Estado le correspondería, en todo caso, disponer normas de protección respecto de personas que padecen adicciones, no tipos represivos que buscan finalmente la estigmatización además de la sanción.

En apoyo de su tesis citan jurisprudencia.

En cuanto al artículo 59 del Código de Faltas, lo impugnan por infringir los artículos 14 y 35 de la CP 1957 (se corresponden con los artículos 23 y 63 de la CP vigente).

Describen que la norma reprime al homosexual o “vicioso sexual” que frecuente menores de 18 años, en términos vagos e imprecisos, por cuanto la conducta descripta no requiere actos lesivos a la persona del menor.

Dicen que un ejemplo de lo absurdo del precepto criticado es que un homosexual para evitar caer en la conducta descripta, debería abstenerse de visitar a todos sus familiares menores de 18 años. A criterio de los actores, esto demuestra que lo que en realidad se busca reprimir es la homosexualidad en sí misma.

Por otra parte, sostienen que el término “vicioso sexual” resulta injurioso y de tal vaguedad que no respeta el principio de legalidad, quedando a exclusivo arbitrio y valoración de la autoridad de aplicación la tarea de individualizar en cada caso concreto a los posibles “viciosos”.

El artículo 60 del Código de Faltas lo encuentran repugnante a los artículos 14 y 32 de la CP 1957 (correspondientes a los artículos 23 y 27 de la CP actual).

Afirman que este tipo penal-contravencional conculca la garantía constitucional de ejercer toda industria lícita y además impone al dueño, gerente, administrador o encargado de negocios públicos o conductor de transporte colectivo un deber ilegítimo, cual es el de identificar cuando una persona se encuentra en estado de embriaguez escandalosa, estado escandaloso por estupefacientes o cuando es un homosexual o un vicioso sexual o se encuentra vestido de forma indecente, para, luego de ser identificado, impedirle el ingreso y permanencia en el negocio o transporte, aun cuando esa persona no haya afectado a terceros con una conducta lesiva. Concluyen que, de tal forma, se obliga a discriminar y a cumplir preceptos legales que violan la Constitución por las razones dadas.

Indican que el caso de la discriminación respecto del uso del transporte público de pasajeros es particularmente grave porque se trata de un servicio público, con sus caracteres de generalidad, obligatoriedad e igualdad o uniformidad.

Impugnan el artículo 61 del Código de Faltas por hallarlo contrario a los artículos 14 y 32 de la CP 1957 (artículos 23 y 27 de la CP vigente).

Advierten que la norma cuestionada intenta imponer una moral y una forma de vida. Afirman que es evidente que el Estado no puede impedir que alguien sea “mantenido”, “aunque sea parcialmente”, por una persona que ejerza la prostitución, dado que dicha actividad no está prohibida. Sostienen que parece pretenderse prohibir indirectamente que alguien conviva con una persona que ejerza la prostitución, de manera discriminatoria.

Al artículo 66 del Código de Faltas lo hallan violatorio del artículo 14 de la CP 1957 (éste es el artículo 23 de la CP actual).

Manifiestan que dicha norma encuadra perfectamente en la ideología autoritaria de todo el código, pues pena una forma de vida, reprime una elección personal y busca por una vía irracional obligar a los ciudadanos a desempeñar algún trabajo.

Reconocen que la Constitución considera al trabajo un deber social y que nadie duda del beneficio que éste implica, en cuanto al sustento y la dignidad de la persona, pero rechazan que ello pueda interpretarse como una habilitación para condenar a un ciudadano a una pena privativa de la libertad si no cumple con dicho deber, menos aún en las actuales condiciones socio-económicas en las que se encuentra el país.

Califican a la disposición impugnada como un sinsentido, desde que se prevé la imposición de una pena al que no trabaja por propia voluntad, pero no a los responsables de desarrollar políticas que precarizan el empleo y destruyen las fuentes de trabajo.

Estiman que el único perjudicado con la elección de no trabajar es la propia persona, con lo que la norma infringe el principio de lesividad.

Hacen extensibles a este caso las consideraciones que efectuaran respecto de los artículos 54, 55 y 56 del Código de Faltas.

Finalmente, encuentran al artículo 68 del Código de Faltas contrario a los artículos 14 y 32 de la CP 1957 (correspondientes a los artículos 23 y 27 de la CP vigente).

Fundan su aserción en que el dispositivo viola el derecho a ejercer toda industria lícita a cualquier ciudadano y le impone el deber ilegítimo de ser informante de la policía, bajo pena de privación de la libertad, al obligarlo a reportar a la autoridad policial la nómina de objetos comprados y los datos de sus clientes.

Exponen que no se describe una conducta lesiva hacia terceros, toda vez que si se sospecha de la compraventa de objetos robados, corresponde aplicar el tipo penal previsto por el artículo 277 del Código Penal.

Concluyen que las transgresiones constitucionales detectadas en el Código de Faltas constituyen afectaciones del derecho de defensa en juicio y el debido proceso legal, así como exhiben una absoluta vaguedad de las conductas descriptas, la penalización de conductas no lesivas y de estilos y formas de vida.

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