Derecho del trabajo y de la seguridad social






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2) Segunda época: las prestaciones laborales de la etapa industrial. La cuestión social.

Hacia fines del siglo XVIII, tanto la Revolución Francesa como la Revolución Industrial trasformaron de manera definitiva las estructuras sociales y las formas tradicionales de prestación laboral.

En efecto, con la aparición de las primeras máquinas, de la consecuente producción en serie y de la iluminación de gas de carbón —que permitía el trabajo nocturno—, comienza una etapa de “industrialización”, en la que se verificó una mutación de los típicos papeles de artesano-vasallo-propietario hasta lo que hoy se conoce como obrero-empleador.

A diferencia de lo que ocurría en las etapas anteriores, en las cuales el fundo o el pequeño taller eran el eje absoluto de la vida del trabajador —ya que allí no sólo trabajaba, sino que además vivía junto con su familia—, en la etapa industrial los obreros comenzaron a desplazarse en movimientos migratorios internos para asentarse en las típicas aglomeraciones suburbanas que fueron naciendo alrededor de las fábricas que se iban instalando.

El hacinamiento que se fue produciendo en los suburbios de las grandes ciudades y, como consecuencia de ello, el exceso de mano de obra ofrecida a cada establecimiento fabril, originaron nuevas relaciones de abuso, en las que el empresariado naciente sometió a sus obreros a condiciones infrahumanas de labor.

En cuanto a la jornada, el trabajo era realizado esencialmente de día y se descansaba el sábado o el domingo por razones religiosas. Las jornadas de trabajo eran extenuantes, ya que se extendían hasta 16 horas diarias; sólo a fines del siglo XVIII, en Inglaterra, se redujo a 12 horas y a fines del siglo XIX, se intentaba reducirlas a 10 horas.

Las primeras leyes sobre la jornada datan de la mitad del siglo XIX en Inglaterra, Francia y Australia. Sin embargo, la jornada de 8 horas diarias y 48 semanales, a nivel internacional, fue establecida luego de la finalización de la Primera Guerra Mundial en el tratado de Versalles, que creó la Organización Internacional del Trabajo (1919). En la Argentina, se legisló sobre la jornada de trabajo en la ley 11544, que data de 1929 y rige actualmente.

El trabajo, en la primera mitad del siglo XIX, se caracterizó por jornadas extenuantes en lugares carentes de seguridad e higiene, el trabajo de niños de corta edad y mujeres en cualquier actividad, la exigua retribución salarial y la inexistencia de los descansos hebdomadarios.

Esta nueva concepción del trabajo, en un marco de maquinismo y de liberalismo político y económico, trajo como consecuencia la conformación de una construcción que presentaba las siguientes características.

— la aplicación al trabajo de una energía distinta de la del hombre;

— la propiedad de los medios de producción y la apropiación del producto del trabajo por los patrones;

— el trabajo por cuenta ajena y asalariado, aunque de manera insuficiente;

— la producción en gran escala y estandarizada;

— la concentración industrial;

— la división del trabajo;

— la formación de monopolios y sindicatos;

— la disociación entre los factores de la producción;

— la división de la sociedad en clases;

— el antagonismo profundo entre los patrones como elementos fundadores de una nueva forma de capitalismo y los trabajadores, que comenzaban a considerarse como una verdadera “clase”.

Como corolario de lo expuesto, se puede afirmar que hacia fines del siglo XVIII, y comienzos del XIX la situación de los trabajadores fue peor que en cualquiera de las épocas anteriores, ya que prácticamente se habían trasformado en una nueva expresión social de la esclavitud de los siglos pasados.

En tanto, con el advenimiento de la Revolución Industrial y el uso de las máquinas, los accidentes y riesgos en el trabajo se multiplicaron. Comenzaron a producirse muertes, mutilaciones y enfermedades originadas por el trabajo realizado en los centros donde la Revolución Industrial se había asentado.

Éste es el panorama que presentaba Europa a mediados del siglo pasado; era la época de la consagración a ultranza del liberalismo económico y jurídico —siendo su máxima expresión el “Código Napoleón” (Código Civil francés de 1804)— que consagraba el principio de la autonomía contractual.

La necesidad de terminar con las altas tasas de mortalidad entre las mujeres, niños y obreros en general, por un lado, y los socialistas utópicos y científicos, el levantamiento de la Comuna de París (1848 y 1870) y los pensadores católicos franceses de mediados del siglo pasado, por otro, conformaron un hecho social de suficiente magnitud como para exigir una legislación que contemplara la siniestralidad del trabajo.

Con la aparición de la doctrina de Josserand —que impuso la responsabilidad objetiva—, se logró dictar las primeras leyes sobre accidentes de trabajo. La legislación inglesa toma en cuenta el riesgo que produce la industria, dejando a un lado la culpa, y aparece la “teoría del riesgo”. Este criterio es adoptado por la legislación francesa, luego por la belga, y posteriormente se traslada a América.

La teoría de Josserand responsabiliza al dueño de un establecimiento por haber generado el riesgo y repara el daño hasta determinado monto: la indemnización no era integral, sino tarifada, lo que fue aplicado a la mayoría de los países de Europa. Pero la posición de Alemania —unificada por Bismarck— entre los años 1889 y 1890, fue consagrar los seguros obligatorios para supuestos de accidente, enfermedad, muerte y otras consecuencias emergentes de los siniestros laborales.

En síntesis, en esta segunda época dominaba el sistema capitalista de producción, que cobró fuerza en Francia con la disolución de las corporaciones y las regulaciones y con la libertad de contratar, de comerciar y de trabajar. En 1776, el ministro Turgot dispuso la abolición de las corporaciones, y en 1791 se votó la famosa ley Chapelier, que abolió de manera definitiva el sistema corporativo.

El régimen que estableció la ley Chapelier implicaba cuatro facultades:

— la de establecimiento: toda persona, nativa o extranjera, podía instalar una empresa en el territorio del país, sin otras restricciones que las de la policía;

— la de acceso al trabajo: desaparecido el régimen corporativo, el trabajo quedaba despojado de la traba del aprendizaje;

— la de elección de los procedimientos técnicos: todo productor podía realizar su trabajo según la técnica que estimase correcto emplear;

— la de libre contratación: las condiciones de trabajo —jornadas, salarios, descansos, etc.— quedaban liberadas a la voluntad de las partes contratantes.

El Código Civil francés de 1804 tradujo en sus normas estos principios, y consagró la autonomía de la voluntad. Equiparó las convenciones establecidas en los contratos a la ley misma, y dedicó a las relaciones de trabajo apenas dos artículos (el 1780 y el 1781): uno disponía que no se podía contratar servicios por tiempo determinado y el otro daba prevalencia, en caso de controversia, a la afirmación del patrono. Como se puede observar, ni el trabajo ni el trabajador tuvieron cabida en ese Código.

Por su parte, el Código Penal francés (sancionado en 1810), contenía disposiciones de carácter laboral que, lejos de tener un fin protectorio, buscaban reprimir las manifestaciones colectivas de reivindicación: las asociaciones profesionales y las coaliciones. Ambos códigos expresan el más crudo liberalismo y el individualismo con que se nutrió la Revolución francesa.

A esta delicada situación descrita de abusos, y de avance desmedido del capitalismo, se la conoce como “cuestión social”. Las soluciones para paliarla fueron variadas y disímiles, ya que desde distintos ámbitos y posiciones teórico-filosóficas se buscó interpretar y encausar el industrialismo hacia formas más humanas.

Soluciones teórico-filosóficas. En la búsqueda de paliativos para la “cuestión social” cabe distinguir cuatro tipos de soluciones teórico-filosóficas claramente diferenciadas tanto por su origen como por sus fundamentos ideológicos: el liberalismo, el socialismo, el comunismo y la doctrina social de la Iglesia.

a) Liberalismo: Esta doctrina, nacida de la conceptualización teórica de Adam Smith y propuesta en su obra Investigación acerca de la naturaleza y las causas de la riqueza de las naciones, propone la regulación natural de las relaciones sociales nacidas del nuevo industrialismo. Es decir, que propugna la normalización paulatina —sin intervención de ente alguno— de las relaciones obrero-patrono.

El liberalismo es anti-intervencionista por definición, ya que Smith postula que cualquier regulación conspira contra las leyes naturales de la división del trabajo, de la moneda y de la oferta y la demanda.

Para esta doctrina, el Estado sólo debe limitarse a preservar el discurrir normal de dichas leyes naturales, removiendo —aun de manera coercitiva, si fuera necesario— los obstáculos que puedan presentarse. De allí que a la concepción liberal del Estado se la caracteriza como “estado-gendarme”.

b) Socialismo: El primero de los teóricos socialistas que expuso sus ideas acerca de la imposibilidad de la existencia de la armonía espontánea y natural de las relaciones social-laboral, de las que hablaba Smith, fue Sismondi.

Considera que la abstención gubernamental no tiene razón de ser, por cuanto el Estado tiene la obligación de intervenir para evitar los abusos, poner límites a las iniciativas individuales y mantener el equilibrio de los distintos factores de producción. Por ello, Sismondi es considerado como el primero de los “intervencionistas”.

c) Comunismo: El comunismo o “socialismo científico” fue conceptualizado por Carlos Marx y Federico Engels y expuesto en el llamado Manifiesto Comunista de 1848.

En el Manifiesto, sus autores proclaman que los instrumentos de producción deben ser puestos en manos de los obreros (“proletariado”) mediante la lucha de clases, propuesta como solución para la eliminación de la burguesía. Sostienen que tal fin no puede ser alcanzado sin la supresión violenta de todo el orden social tal como está organizado en ese momento.

Para el pensamiento de Marx y Engels, las clases son irreconciliables y la lucha no termina hasta que sea instalada una verdadera “dictadura del proletariado”.

Los comunistas también teorizaron acerca del concepto de “plusvalía”. Sostienen que la sociedad capitalista se funda en la producción de mercancías, que son producto del trabajo humano, al que consideraban como creador de valor.

Para ellos, el poseedor del dinero compra “fuerza de trabajo” como si comprase cualquier otra mercancía por el valor equivalente al tiempo de trabajo, socialmente necesario para su producción; por lo que al obrero le cuesta subsistir y mantener a su familia.

Después de la compra de dicha fuerza laboral, el propietario del dinero es también detentatario del derecho de consumirla: obligarla a trabajar durante toda la jornada. Pero, quizá en la mitad de tiempo de la jornada, el obrero produce una mercancía que cubre los gastos de su manutención, y en la segunda mitad crea un producto suplementario que el sistema capitalista no retribuye al obrero y cuyo beneficio el patrono se guarda para sí.

A esa producción suplementaria, no retribuída al obrero, y con cuyo valor se queda el propietario de la fábrica, es lo que los comunistas denominan “plusvalía”.

d) Doctrina social de la Iglesia: Esta solución teórico-filosófica reconoce sus orígenes en las enseñanzas de Jesucristo, en las de los padres de la Iglesia (entre otros, Santo Tomás de Aquino) y en las encíclicas papales.

La Doctrina Social condena tanto las soluciones capitalistas como las socialistas y las comunistas:

— condena al capitalismo porque, en un pretendido sistema idílico de libertad y de libre competencia, se produce el triunfo del más fuerte y una explotación del trabajador tan dura que lo reduce al pauperismo.

— condena al comunismo porque —además de profundamente materialista y anticristiano— propicia la lucha de clases y la instalación de una dictadura estatal férrea en manos del proletariado.

Los teóricos de la Doctrina Social sostienen que la sociedad tienen como finalidad primordial conservar, desarrollar y perfeccionar a la persona como una integralidad, que no puede ser dividida en “hombre-político” y en “hombre-social” como lo hacen las restantes posiciones filosóficas analizadas. Para esta posición, el hombre es un ser único e indivisible, que debe dedicarse a la búsqueda de su propio bien pero sin desatender el bien común social.

Las más modernas construcciones de la Doctrina Social surgen, principalmente, de siete documentos —encíclicas papales— emanados de los últimos papas, desde León XIII hasta Juan Pablo II, que han realizado un aporte trascendente para la solución de la cuestión social.

— La encíclica Rerum Novarum: Fue emitida por el Papa León XIII el 15 de mayo de 1891. En ella se plantea, por vez primera, lo que conocemos como “cuestión social” y el rechazo explícito a la concepción liberal de la sociedad y del trabajo humano. El Papa León XIII condena severamente la acción socialmente nociva del capitalismo deshumanizado, a la vez que afirma la necesidad de la existencia de la propiedad y la iniciativa privada, del beneficio común de los bienes y de la intervención estatal como fuerza necesaria para balancear la fuerza de los distintos sectores que actúan en la comunidad.

También en esta encíclica se dejan sentados por primera vez algunos derechos inalienables de los trabajadores, los cuales tomaron algunas construcciones normativas del constitucionalismo social moderno. Entre ellos, cabe destacar: el derecho a la libre agremiación, al salario mínimo y vital, a la limitación de la jornada laboral y a la protección de las mujeres y los niños en el trabajo.

— La encíclica Quadragesimo Anno: Fue emitida por el Papa Pío XI, el 15 de mayo de 1931, para conmemorar el 40º aniversario de la encíclica Rerum Novarum de León XIII. Este documento ataca, abierta y definitivamente, tanto al capitalismo como al socialismo, dejando sentado que tanto una doctrina como la otra son aberrantes, antinaturales y profundamente nocivas para los individuos, en particular, y para la sociedad, en general.

Se anuncia, también por primera vez, el principio de “subsidiariedad” por el cual el Estado debe intervenir, en forma directa o por medio de instituciones o grupos intermedios, en la vida social-económica de la comunidad y en las relaciones laborales.

— La encíclica Mater et Magistra: Fue emitida por el Papa Juan XXIII el 15 de mayo de 1961. Este documento reitera y reafirma varios conceptos tratados en los anteriores: el de salario justo, la cogestión, la socialización de los bienes de producción, la justicia social, el derecho de propiedad, el de subsidiariedad y el de equidad.

— La encíclica Pacem in Terris: También fue emitida por el Papa Juan XXIII el 11 de mayo de 1963. Constituye el primer llamado institucional de la Iglesia católica a los políticos de las naciones, instándolos a defender la libertad y los derechos fundamentales de los hombres en comunidad. Condena por igual al estatismo colectivista del marxismo y al liberalismo individualista del capitalismo.

— La Constitución Pastoral Gaudium et Spes: Éste es unos de los documentos modernos más importantes de la Iglesia católica, emitido por el Concilio Vaticano II el 7 de diciembre de 1965. En su capítulo III, se dedica a destacar la responsabilidad social de los titulares del capital en la sociedad y su obligación de mejorar el salario y las condiciones de la prestación laboral de los trabajadores.

Insta a suprimir las grandes diferencias sociales surgidas entre clases con el avance y la afirmación del industrialismo, pero por medio de la agremiación y de la utilización de los medios pacíficos de resolución de conflictos. Conceptualiza el derecho a la huelga para los trabajadores, pero aclarando que ella es el último de los recursos que deben emplear para solucionar sus controversias salariales.

— La encíclica Populorum Progressio: Fue emitida por el Papa Pablo VI el 26 de marzo de 1967. Proclama la injusticia de la existencia de países extremadamente pobres frente a las naciones más desarrolladas, con sobreabundancia de bienes no destinados a la redistribución entre los más necesitados. Sostiene que las relaciones entre capital y trabajo deben ser fundamentalmente armónicas y propone soluciones basadas en la solidaridad y en la justicia social.

— La encíclica Laborem Exercens: Fue emitida por el Papa Juan Pablo II el 14 de setiembre de 1981. Establece un principio teórico-filosófico que su autor denominó como de “socialización de los bienes de producción”; entiende que el derecho de propiedad de los medios de producción no es absoluto ni concentrable en pocas manos, sino que debe hallarse subordinado y al servicio del trabajo.

Esta encíclica establece, por primera vez, la diferencia existente entre empleador directo y empleador indirecto, considerando al primero como el sujeto con quien el trabajador acuerda su trabajo, y al segundo como aquél conformado por los entes, factores y circunstancias que inciden sobre el empleador directo; por ejemplo, la política económica y laboral del Estado, los convenios colectivos, el sistema económico, la normativa laboral, etc.

Para Juan Pablo II, trabajo y salario son dos factores fundamentales de la dignidad humana, por los cuales se debe asegurar no sólo la subsistencia del trabajador, sino, además, la de su familia.



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3) Tercera época: la etapa “pos industrial”.

A partir de la década de 1970, se va conformando un nuevo orden económico y político que puede ser denominado “pos industrial”. Esta etapa se caracteriza por los siguientes factores: la informatización, la robotización, la electrónica aplicada, la automatización de los procesos de producción y la búsqueda de la eficiencia y el bajo costo. Se materializa en los procesos de globalización, flexibilización laboral y precarización del empleo.

a) La “globalización”: Los Estados y los grupos económicos se reúnen en organizaciones trasnacionales (Mercosur, Unión Europea, etc.), se neutralizan las barreras aduaneras y se trata de optimizar los procesos de intercambio para aumentar las ventajas competitivas.

En esta nueva división internacional del trabajo y de la producción y del consumo, algunos países se han convertido en líderes en materia de provisión internacional de mano de obra sumamente barata.

Se trata de una época de comunicaciones globales, en la cual se amplían cada vez más los mercados de trabajo, de producción y de consumo mediante la acción de nuevas herramientas de comercialización (por ejemplo, la mercadotecnia). La globalización de la economía, la competencia y la cultura de la producción y el consumo impone a las empresas tratar de reducir el llamado “costo laboral”.

b) La “flexibilidad laboral”: Esta corriente es una de las características primordiales de la etapa “pos industrial” y, básicamente, consiste en la reformulación de los mecanismos legales necesarios para obtener una mayor producción y mejores utilidades por medio de la reducción de los costos laborales.

Sin embargo, hay detractores de este sistema, ya que algunos sectores sociales consideran que sólo se tiende a eliminar los derechos de los trabajadores y a restringir el poder de los sindicatos.

Dentro de este sistema predominan las condiciones de trabajo elásticas y presenta las siguientes características:

— el trabajador se trasforma en multiprofesional, es decir, que está capacitado para trabajar en distintas tareas;

— aparece el concepto de polivalencia funcional, en el cual las tareas que desarrolla el trabajador se adaptan a las necesidades de la empresa (cambio de una máquina a otra o a categorías de distinto nivel);

— la jornada de trabajo es variable según la intensidad del trabajo (hora flexible, jornada intensiva);

— los descansos y vacaciones se adaptan a las características del trabajo y se los puede fraccionar.

c) La “precarización del empleo”: El llamado trabajo precario es aquel que no reúne las condiciones legales fijadas, tanto porque la prestación es temporaria o inestable o por tratarse de un trabajo no registrado (trabajo en negro). Asimismo, se presenta cuando los ingresos son sensiblemente inferiores a los niveles mínimos de subsistencia (subempleo).

En esta etapa “pos industrial”, la informatización y automatización de los procesos de producción, en el marco de la globalización de la economía dentro de una nueva concepción de producción y consumo de competencia internacional, produce un descenso notorio en la necesidad de mano de obra, lo cual ha llevado a las empresas a invertir en tecnología de avanzada que para su funcionamiento requiere pocos trabajadores y un alto nivel de capacitación.

Como lógico corolario, esto produce la necesidad de propender a lograr una capacitación adecuada de los trabajadores para adaptar sus aptitudes al cambio tecnológico existente.



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Historia del derecho colectivo.

A partir de la Edad Media, los artesanos —como hombres libres— comenzaron a desarrollar tareas de tipo laboral por cuenta y en beneficio propio. Estos artesanos, cuyos talleres, en principio, fueron microemprendimientos de tipo familiar, evolucionaron en su organización hasta convertirse en un verdadero aglutinamiento de maestros-artesanos, discípulos y aprendices, que dominaban un oficio en particular y ejercían el monopolio de una determinada actividad en cada burgo.

De allí que, al unirse en cofradías de personas que ejercían una misma profesión, estos primeros trabajadores libres conformaron —aunque de manera muy rudimentaria— una formación de tipo gremial. La aparición de los gremios es contemporánea a la de los mercados, y como consecuencia de este nuevo sistema de negociación, que se iba conformando en cada aglomeración urbana, el artesano podía convenir libremente su remuneración con el contratante de su servicio.

Sin embargo, fue a partir de la Revolución Francesa, como respuesta colectiva a las nuevas situaciones de abuso que se producían en un marco jurídico que empezaba a consagrar los derechos individuales y las libertades públicas, que aparecieron las primeras organizaciones gremiales de trabajadores.

Estas organizaciones, verdaderamente “gremiales” en el sentido actual del término, comenzaron a reclamar normas para la protección del trabajo de los menores y las mujeres y jornadas reducidas de labor para la generalidad de los obreros.

El primer país que reconoce a los trabajadores el derecho a agremiarse fue los Estados Unidos de América del Norte (1825), pero hasta 1890 no se reconocen los derechos de los sindicatos obreros en virtud de la llamada Sherman Act. En España, los sindicatos son admitidos (1868) por un breve período y luego son disueltos (1872); en Inglaterra, son reconocidos en 1871 y en Francia en 1884 e incorporados al Código del Trabajo en 1927.

Por su parte, la incorporación de los derechos colectivos de los trabajadores a los textos constitucionales de los países adquirió su mayor auge hacia fines de la Segunda Guerra Mundial.

En nuestro país, el primer sindicato argentino reconocido como tal fue la Sociedad Tipográfica Bonaerense, formada en 1867. Hacia 1890 aparecieron las primeras federaciones de carácter obrero: la FORA (Federación Obrera Regional Argentina), dirigida por inmigrantes anarquistas, y la U.G.T. (Unión General de Trabajadores).

Más tarde, y ante la debilidad protectora de la nueva legislación laboral que iba apareciendo, fueron formándose distintos sindicatos de inspiración socialista o anarquista. Estos sindicatos, todavía simples asociaciones civiles que no estaban agrupados en confederaciones de carácter nacional, no concibieron otra medida (para alcanzar algunos logros que los posicionase entre los trabajadores), que llamar a largas y constantes huelgas.

Este tipo de conformación y de acción gremial provocó una nueva forma de antagonismo entre el Estado y los trabajadores, ya que aquél veía, en las nuevas formaciones, instituciones altamente disociadoras y perniciosas para el mantenimiento de la paz social.

La C.G.T. (Confederación General del Trabajo) fue creada en 1930 y produce la primera unificación de todos los gremios bajo una misma entidad gremial de carácter general.

Desde 1945 comienza a gestarse un vasto y activo proceso legislativo, en el que se consagran numerosas figuras, instituciones y procedimientos de carácter gremial; se reglamentan las asociaciones profesionales y las convenciones colectivas de trabajo y se organiza el régimen previsional en varias “Cajas”.

La primera normativa estatal, destinada a unificar la organización y el funcionamiento de las entidades sindicales, fue la ley 2669 de 1943, a la que suceden el decreto 23852 de 1945 y las leyes 14455 <>, 20615 <>, 22105 <>y 23551 <>; la última vigente en la actualidad.

Comienzan a generarse nuevos derechos en materia laboral, y una protección especial a los trabajadores garantizados por el art. 14 bis de la Constitución nacional. Esta disposición constitucional establece la organización sindical libre y democrática, reconocida por su simple inscripción en un registro especialmente abierto a tal efecto; garantiza a los gremios concertar libremente convenciones colectivas de trabajo y el derecho a la conciliación y al arbitraje y garantiza a todos los trabajadores el derecho a la huelga y a los representantes gremiales, en particular, la estabilidad en sus empleos mientras dure su cargo sindical. (Ver cuadro en página siguiente)



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La evolución histórica del derecho del trabajo en la República Argentina.

Si bien la regulación de las relaciones laborales en la República Argentina es la típica de la etapa del Constitucionalismo Social —como es común a toda América latina— los antecedentes del derecho del trabajo de nuestro país se remontan al dictado de las Leyes de Indias, las que se hallaban inspiradas en un profundo sentido humanista y cristiano en beneficio y para la protección de los indígenas americanos.

No obstante ello, hay que tener en cuenta que dicho cuerpo normativo fue utilizado casi exclusivamente para convertir a los habitantes del nuevo continente y someterlos a la obediencia y al ordenamiento jurídico de la Corona. Así, las Leyes de Indias se vieron pronto desnaturalizadas y convertidas en un instrumento de dominación por medio de la utilización de figuras de prestación casi medievales, como la encomienda, la mita y el yanaconazgo.

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Paulatinamente, las normas del Derecho de Indias fueron cediendo paso a los ordenamientos autóctonos nacidos de la decisión de los virreyes de la región, de la Revolución de Mayo y de la presión de los hacendados locales.

En efecto, virreyes como Cevallos y Vértiz emitieron algunas regulaciones para el trabajo humano en la Colonia, al tomar algunas medidas de carácter coercitivo, como, por ejemplo, las que tornaban obligatorias las prestaciones laborales en épocas de cosecha, de todos los criollos desocupados y sin propiedad, bajo la pena, en caso de incumplimiento, de incorporarlos al servicio de armas.

A partir de la Revolución de Mayo, las Leyes de Indias y las disposiciones virreinales fueron cayendo en desuso, reemplazadas por bandos emanados de las nuevas autoridades del Río de la Plata. Las nuevas regulaciones —a pesar de las corrientes libertarias y humanistas que animaban el nuevo movimiento social y político—, en lo sustancial no mejoraron ni el tratamiento de los indígenas ni las prestaciones laborales de los criollos y sólo procuraron la obtención de mano de obra abundante, barata y servil para las explotaciones rurales.

En 1853, con la consolidación política del país y la influencia de las corrientes de pensamiento que en su conjunto conformaron la llamada “generación del 80", fueron dotados de rango constitucional y normativo algunos de los principios y de los institutos laborales.

La Constitución nacional de 1853 consagra el derecho al trabajo y a la industria, propicia el desarrollo económico y social y fomenta la inmigración de todas las personas de buena voluntad que quisieran venir a trabajar en territorio argentino. Luego fueron sancionados los distintos Códigos en los que también se consagraron principios e institutos laborales; por ejemplo, en el Código Civil fue contemplada la locación de servicios y en el de Minería la tarea de los trabajadores del sector.

En cuanto a la legislación del trabajo propiamente dicha, en la República Argentina apareció —como en casi todos los países— con medidas netamente protectoras como la limitación de la jornada de labor, la regulación del trabajo de las mujeres y los niños, la fijación de los descansos hebdomadarios y la protección contra los accidentes del trabajo. Luego le sucedieron las regulaciones del salario vital y de un sistema —todavía rudimentario— de jubilaciones y pensiones.

La enumeración de las primeras leyes dictadas en materia laboral se puede efectuar cronológica y sintéticamente:

— En 1904 fue enviado al Congreso nacional el primer proyecto de ley de trabajo que se redactó en nuestro país, y cuyo autor fue Joaquín V. González.

— En 1905 fue sancionada la ley 4611, que fue la primera ley del trabajo, que prohibió la labor los días domingo.

— En 1907 fue sancionada la ley 5291, regulatoria del trabajo de mujeres y niños, modificada posteriormente por la ley 11317 <>, de 1924.

— En 1914 fue dictada la ley 9511, que establecía la inembargabilidad de los bienes del trabajador.

— En 1915 se dictó la primera ley regulatoria de los accidentes del trabajo (ley 9688 <>); estuvo vigente —con distintas modificaciones— hasta 1991; cabe destacar que esta ley resultó un modelo y fue precursora en nuestro continente.

— En 1921 fue dictada la ley 11127 <>, que regulaba las normas de seguridad industrial, y en 1929, la ley 11544 <>, que establecía la jornada laboral, aún vigente.

— En 1934 fue sancionada la ley 11729 <>, que hasta 1973, fue la norma regulatoria de las relaciones del trabajo.

En esta somera cita de importantes eventos en la evolución histórica del derecho del trabajo argentino, no se puede dejar de mencionar que nuestro país fue uno de los primeros en contar con una oficina estatal, especialmente dedicada a tratar y solucionar los problemas inherentes a las relaciones laborales. Dicha oficina fue el Departamento Nacional del Trabajo, creada en 1912.

A partir de 1940 comenzaron a surgir los primeros estatutos especiales, destacándose, por ejemplo, el estatuto del bancario, aprobado por la ley 12637 <>, de 1940, y el de los trabajadores a domicilio por la ley 12713 <>, de 1941.

En 1943, luego de la revolución del 4 de junio, se inicia una nueva época en la trasformación de la legislación y de las relaciones laborales en nuestro país. En efecto, a partir de la implantación a nivel oficial de una concepción social, el derecho del trabajo y la seguridad social comienzan a ser entendidos como los elementos fundamentales para lograr el desarrollo y la justicia social.

Fundamentalmente, las nuevas autoridades se dedicaron al fortalecimiento de los sindicatos, concebidos como factores inmejorables de trasformación social y de dignificación de las condiciones laborales de los trabajadores. El propio Estado no sólo propició su constitución, sino que, además, por medio de una compleja legislación, logró su control y reguló su desarrollo.

Estos nuevos sindicatos, lejos de las primitivas asociaciones gremiales de los anarquistas y los socialistas de los primeros tiempos, se alinearon junto a las estructuras estatales y lograron importantes avances en materia de conquistas sociales y convenios colectivos de trabajo.

Asimismo, se produjeron importantes cambios. El antiguo Departamento Nacional del Trabajo fue sustituído por la Secretaría de Trabajo y Previsión, antecedente inmediato del actual Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. En 1944 fueron creados los Tribunales del Trabajo destinados a solucionar los conflictos entre empleadores y trabajadores.

Cabe destacar que fue precisamente la jurisprudencia de estos Tribunales —a lo largo del tiempo— la que contribuyó tanto a la evolución como a la jerarquización del derecho del trabajo en la República Argentina, sirviendo de fuente formal de derecho.

Hacia 1945, por el decreto 33302 fueron consagrados por vez primera los conceptos de “estabilidad en el empleo”, de “vacaciones legales pagadas”, de “salario mínimo y vital” y de “sueldo anual complementario” (como aguinaldo o decimotercer salario mensual del año).

En 1949, el derecho del trabajo alcanza, de manera definitiva en la República Argentina, su rango constitucional. En efecto, la Constitución de 1949 incorporó los derechos al trabajo, a la retribución justa, a la capacitación del trabajador, a las condiciones dignas de trabajo, al cuidado de la salud, al bienestar personal y familiar del trabajador, a la seguridad social, al progreso económico y a la agremiación.

Producido el golpe de Estado en el año 1955, quedó suprimida la Constitución de 1949 y se reimplantó la Constitución de 1853; sin embargo, en 1957 fue reformada e incorporado el art. 14 bis , que consagra los derechos del trabajador, los derechos sindicales y los derechos provenientes de la Seguridad Social.

Con posterioridad a 1957 se dictaron distintas leyes dirigidas a regular aspectos de las prestaciones laborales, de las asociaciones gremiales y de la seguridad social.

La ley de mayor trascendencia, respecto al derecho individual del Trabajo, fue la ley 20744 (1973), modificada por la ley 21297 (1976) —"Ley de Contrato de Trabajo"—, que, con diversas reformas, continúa vigente y constituye el cuerpo normativo fundamental en la materia. También resulta importante la ley 11544 <>, de jornada de trabajo, y la ley 24557 , de riesgos del trabajo, como asimismo los distintos estatutos profesionales (ley 11546 <>, de viajantes de comercio: ley 22250 <>, de la industria de la construcción; etc.).

En cuanto al derecho colectivo de trabajo, cabe destacar que en 1953 fue sancionada la ley 14250 <>, de convenios colectivos de trabajo, vigente en la actualidad con algunas modificaciones; el antecedente más importante de esta ley fue el decreto-ley 23852 de 1945.

También cabe destacar las distintas leyes regulatorias de las asociaciones profesionales: 20615 <>, de 1973; 22105 <>, de 1979; y 23551 <>, de 1987, que rige actualmente.

Finalmente, no se puede dejar de mencionar una serie de normas dictadas en los últimos años que resultan trascendentes para la conformación del actual derecho del trabajo de nuestro país. Se trata de la llamada ley de empleo de 1991 (ley 24013 ); la ley 24467 , también llamada “ley de Pymes”, y la ley 24465 , de 1995, que establece formas más flexibles de contratación.

La ley 25013 , sancionada el 2/9/98, promulgada parcialmente el 22/9/98 y publicada en el “Boletín Oficial” el 24/9/98, introdujo modificaciones en la legislación del trabajo vigente, que abarcan no solamente a la relación individual sino también a la colectiva. La ley comenzó a regir el día 3 de octubre de 1998, ya que fue publicada en el “B.O.” el 24/9/98, y resulta aplicable el art. 2 del Cód. Civil, que dispone que si las leyes no designan tiempo para su vigencia —como en este caso— serán obligatorias después de los 8 días siguientes al de su publicación oficial.

En materia de Derecho Individual:

— Se modifica la regulación y naturaleza jurídica del contrato de aprendizaje (art. 4 , ley 24465).

— Se introducen cambios al régimen de pasantías cuya regulación dependerá del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación (Dec. 340/92 ).

— Se derogan todas las modalidades de contratos promovidos (arts. 43 , 47 , 51 y 58 de la ley 24013).

— Se dispone una modificación en el régimen de solidaridad establecido en el art. 30 de la L.C.T.

— Se modifica el art. 92 bis <>de la L.C.T., cambiándose aspectos de la regulación de la figura del período de prueba.

— Se establece, para todos los trabajadores ingresados a partir de su vigencia (3/10/98), un nuevo régimen de preaviso e indemnización por despido.

— Se presume la conducta temeraria y maliciosa del empleador en todos los casos de falta de pago en término de la indemnización por despido incausado (art. 275 de la L.C.T.).

— Se introduce la novedosa figura del despido discriminatorio por motivos de sexo, raza y religión.

En materia de Negociación Colectiva:

— Se incorpora al art. 6 <>de la Ley 14250 una disposición sobre caducidad en el término de 2 años de aquellos convenios colectivos celebrados con anterioridad al 1 de enero de 1988.

— Se dispone la creación, en el ámbito del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de un Servicio de Mediación y Arbitraje en consulta con las entidades de empleados más representativas y de la Confederación General del Trabajo.

— Se resuelve que las entidades sindicales de grado superior con personería gremial serán las responsables de negociar el convenio colectivo de trabajo en cualquiera de sus tipos.

— Se dispone que los convenios colectivos de grado superior tendrán la disponibilidad colectiva para aplicar normas sobre jornadas de trabajo y descanso.

— Se crea una Comisión de Seguimiento del Régimen de Contrato de Trabajo y de las normas de las Convenciones Colectivas de Trabajo, integrada por representantes del Gobierno nacional, de las organizaciones de empleados y de trabajadores.

CAPÍTULO III - FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO. CONSTITUCIONALISMO SOCIAL



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Fuentes del derecho del trabajo.



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Concepto.

Se debe diferenciar la fuente material de la fuente formal. La fuente material es un hecho o factor social que surge como consecuencia de una necesidad de la sociedad o de un sector de ella; adquiere especial importancia en determinado momento y lugar (por ejemplo, la Revolución Francesa) y da origen a una norma jurídica. Por tanto, se trata del antecedente de una norma, y del factor gravitante que motiva su sanción. En la evolución histórica del derecho del trabajo, la consideración diversa de la situación del trabajador y del capital y de los intereses contrapuestos de los sectores, constituyeron hechos sociales —fuentes materiales— que generaron la sanción de normas.

Justamente, la fuente formal es la norma que surge de ese hecho social que, a su vez, es la exteriorización de una necesidad de la sociedad o de parte de ella. Esa norma jurídica —ley, decreto, resolución— que constituye una fuente formal de origen estatal, debe reflejar lo más fidedignamente posible el hecho social.

El art. 1 de la L.C.T. enumera las fuentes del derecho del trabajo, al expresar que “el contrato de trabajo y la relación de trabajo se rigen:

“a) por esta ley;

“b) por las leyes y estatutos profesionales;

“c) por las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales;

“d) por la voluntad de las partes;

“e) por los usos y costumbres”.

No se trata de una enumeración taxativa de las fuentes, sino meramente enunciativa, ya que han sido omitidas fuentes trascendentes del derecho del trabajo.

Se omite la Constitución nacional cuando, en el art. 14 bis , queda consagrada la protección y defensa del derecho a trabajar y a una vida digna, al establecer pautas para el ejercicio del trabajo en libertad, el derecho a la agremiación libre y las garantías para el ejercicio de la gestión sindical y estabilidad en el empleo y el Estado garantiza el otorgamiento de los beneficios de la seguridad social.

Tampoco están incluídos en la enunciación del art. 1 de la L.C.T., los tratados y concordatos que tienen jerarquía superior a las leyes, en virtud de lo establecido en el art. 75 , inc. 22, de la Constitución nacional.



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Clasificación.

Por su alcance, cabe distinguir las fuentes especiales y las generales.

a) Las fuentes especiales tienen un alcance reducido, ya que se dirigen a un conjunto determinado de personas; por ejemplo, a una categoría de trabajadores amparados por un estatuto profesional o un convenio colectivo de trabajo.

b) Las fuentes generales tienen un alcance amplio, ya que abarcan a la generalidad de los trabajadores, los cuales, por ejemplo, están amparados por la L.C.T. o la ley de riesgos del trabajo.

Teniendo en cuenta su relación con el derecho del trabajo, se las puede clasificar en fuentes clásicas y propias:

a) Las fuentes clásicas (o generales) son aquellas que se presentan en todas las ramas del derecho:

1) la Constitución nacional;

2) los tratados con naciones extranjeras;

3) las leyes y sus reglamentaciones;

4) la jurisprudencia;

5) los usos y costumbres.

b) Las fuentes propias (o específicas) son exclusivas del derecho del trabajo:

1) los convenios colectivos;

2) los estatutos profesionales;

3) los laudos arbitrales voluntarios y obligatorios;

4) los convenios de la O.I.T.;

5) los reglamentos de empresas;

6) los usos de empresas.



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a) Fuentes clásicas.

1) Constitución nacional: Los derechos sociales fueron introducidos en la Constitución nacional con la reforma de 1957 que incorporó el art. 14 bis . El texto original de 1853 sólo se ocupaba del derecho a trabajar y ejercer toda industria lícita (art. 14 ).

El art. 14 bis consagra el constitucionalismo social en la Argentina; el Estado debe respetar los derechos de los trabajadores, los derechos sindicales y los emergentes de la seguridad social, absteniéndose de asumir cualquier conducta que, de algún modo, lesione dichos derechos. Respecto a su interpretación, deben armonizarse con los demás derechos amparados por el texto constitucional, evitando su colisión.

2) Tratados con naciones extranjeras: En virtud de lo dispuesto en el art. 31 de la Constitución nacional, en el derecho argentino los tratados internacionales constituyen una fuente formal. Para que resultaran aplicables y exigibles en el derecho interno nacional requerían no sólo que fueran suscritos por nuestro país sino que debían ser ratificados por una ley dictada a tal efecto por el Congreso nacional (teoría dualista). Sin embargo, a partir de la reforma constitucional de 1994, los tratados internacionales suscritos y ratificados por nuestro país son aplicables en el derecho interno (teoría monista).

El art. 31 de la Constitución nacional otorga a los tratados con potencias extranjeras la jerarquía de ley suprema de la Nación, junto con la propia Carta Magna y las leyes que en su consecuencia dicte el Congreso.

Pero la reforma de la Constitución nacional de 1994 modificó la redacción del art. 75 —atribuciones del Congreso—, que ahora, en su inc. 22, primer párrafo, establece que corresponde al Congreso de la Nación “aprobar o desechar tratados concluídos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes...”; asimismo, el segundo párrafo del inc. 22 del art. 75 enumera los tratados relativos a los derechos humanos que tienen jerarquía constitucional, y el tercer párrafo el modo en que futuros tratados de tal índole podrán gozar de dicha jerarquía constitucional.

Por tanto, deben diferenciarse dos tipos de tratados:

a) los referidos a derechos humanos enumerados en el segundo y tercer párrafo, que pueden ser considerados como si fueran la letra misma de la Constitución; por ejemplo, el Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana sobre Derechos Humanos);

b) los demás tratados y los concordatos con la Santa Sede, que tienen jerarquía superior a las demás leyes pero inferior a la Constitución nacional.

3) Leyes y sus reglamentaciones: En sentido amplio, la ley es toda norma jurídica con cierto grado de generalidad. La L.C.T. menciona como fuente, en el art. 1 , a esta ley (L.C.T.) y a las leyes y estatutos profesionales.

La L.C.T. es una ley general que se ocupa de las relaciones individuales del trabajo. Constituye el cuerpo normativo básico al que se debe recurrir cuando no existe otra regulación del contrato o en caso de no existir un convenio colectivo o un estatuto profesional, o ante un acuerdo individual que viola alguna de las normas imperativas que constituyen el orden público laboral.

Otras leyes generales se refieren a materias determinadas; por ejemplo, la ley de riesgos del trabajo (24557 ), la de jornada de trabajo (ley 11544 <>) y la de higiene y seguridad (ley 19587 ). También existen leyes que se ocupan exclusivamente del personal de determinadas actividades: los denominados estatutos especiales o profesionales.

Los decretos reglamentarios que dicta el Poder Ejecutivo nacional, en virtud de lo dispuesto en el inc. 2 del art. 99 de la Constitución nacional, son necesarios para adecuar el texto de la ley a situaciones concretas.

Las resoluciones administrativas surgen de facultades normativas limitadas y específicas que otorgan las leyes a determinados organismos administrativos para interpretar normas o reglamentarlas sin alterar su esencia.

4) Jurisprudencia: Los fallos judiciales, especialmente los emanados de los tribunales superiores, constituyen una fuente para la sanción de nuevas normas y la interpretación y modificación de las existentes. La reiteración de los fallos en determinado sentido y su aceptación ha fundado o consolidado doctrinas jurisprudenciales con alcance general, las cuales, en muchos casos, se han trasformado en leyes.

Resulta trascendente destacar la autoridad de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que unifican los criterios sobre determinado tema y que son acatados por los tribunales inferiores. También los fallos plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que se dictan cuando existen criterios distintos entre dos salas de la Cámara sobre un tema idéntico; conforme a lo previsto en el art. 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultan obligatorios para todas las salas del tribunal y para los juzgados de primera instancia y tribunales inferiores.

5) Usos y costumbres: Los usos y costumbres son la repetición de actos o conductas socialmente aceptadas a lo largo del tiempo. En el ámbito del derecho del trabajo se configura cuando, en una actividad, las partes reiteradamente asumen determinada conducta que motiva que se la tenga por incorporada al contrato de trabajo. Por ejemplo, la comisión de los peones de taxi, tanto en lo referido a la forma de recaudación, como a la percepción no documentada del monto percibido.

Los usos y costumbres producen plenos efectos cuando ratifican el contenido de la ley (costumbre secundum legem) o mejoran las condiciones mínimas de trabajo; o bien cuando se ocupan de aspectos no legislados (costumbre prater legem). En cambio, no puede ser considerada fuente de derecho cuando viola normas imperativas que constituyen el orden público laboral (costumbre contra legem).



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b) Fuentes propias.

1) Convenios colectivos: Constituye una fuente autónoma y propia del derecho del trabajo regulada en la ley 14250 <>. Es el acuerdo celebrado entre una asociación sindical con personería gremial y la representación de los empleadores —por ejemplo, las cámaras empresariales— que debe ser homologado por el Ministerio de Trabajo. Tiene por objeto fijar condiciones de trabajo y empleo en determinada categoría de trabajadores. Es obligatoria no sólo para los firmantes, sino también para los trabajadores y empleadores comprendidos en su ámbito de aplicación.

En cuanto a su naturaleza jurídica, tomando en consideración su forma de celebración, tiene “cuerpo” de contrato —es un acuerdo de voluntades— pero por su alcance y por requerir el control de legalidad de la autoridad de aplicación —homologación— tiene “alma” de ley, aunque no en sentido formal.

2) Estatutos profesionales: Son leyes que se ocupan exclusivamente del personal de determinada actividad, arte, oficio o profesión; regulan sus relaciones laborales y contienen mecanismos antifraude. Pueden ser clasificados, por el ámbito, en: estatutos de actividad (construcción), de profesión (médicos), de especialidad (viajantes), de arte u oficio (radiotelegrafistas, peluqueros), según la empresa (Pymes).

Los principales estatutos especiales son los siguientes: de la construcción (ley 22250 <>), de viajantes de comercio (ley 14546 <>), de los encargados de casas de renta (ley 12981 <>), de los periodistas y empleados administrativos de empresas periodísticas (ley 12908 <>, decr.-ley 13839/46), del servicio doméstico (decr.-ley 326/56).

3) Laudos arbitrales obligatorios y voluntarios: Son formas tendientes a posibilitar la solución de conflictos colectivos de trabajo; consisten en la participación de un tercero —árbitro—, a fin de que dictamine sobre un desacuerdo entre las representaciones paritarias. El art. 7 <>de la ley 14786 dispone que los laudos tienen el mismo efecto que los convenios colectivos. La ley 16936 <>(modificada por la ley 20638 <>) otorga al Ministerio de Trabajo la facultad de someter conflictos colectivos de trabajo a la instancia de arbitraje obligatorio.

En el laudo arbitral voluntario, establecido en la ley 14786 —ley de procedimiento obligatorio de conciliación de conflictos colectivos de trabajo (arts. 4 <>a 7)—, las partes, voluntariamente, eligen a un tercero para que solucione el conflicto.

En el procedimiento de arbitraje obligatorio, establecido en la ley 16936 <>, se dicta la resolución que abre la instancia (que es irrecurrible) a fin de que cesen las medidas de acción directa. Actúa un árbitro designado por el Ministerio de Trabajo que produce la prueba pertinente y dicta un laudo arbitral, que tiene los mismos efectos del convenio colectivo de trabajo y un plazo de vigencia mínimo de un año.

4) Los convenios de la O.I.T.: La O.I.T. tiene como fines esenciales promover internacionalmente la justicia social, prestar asistencia técnica a los programas de desarrollo económico y social, reunir y difundir toda la información relativa a los problemas del trabajo, establecer normas de validez internacional y controlar su aplicación y eficacia en todos los países.

Los convenios y las recomendaciones son normas de validez internacional que son adoptadas en el seno de la O.I.T. Los convenios fijan directivas para facilitar la uniformidad de la legislación laboral de los países miembros; mediante las recomendaciones busca establecer mecanismos uniformes de validez internacional para llevar a la acción las medidas a adoptarse y orientar a los Estados miembros en la preparación de la legislación laboral.

La República Argentina ha ratificado, entre otros, los siguientes convenios de la O.I.T.:

— Sobre derecho individual: convenio 1, sobre jornada de trabajo (1919); convenio 3, sobre protección a la maternidad (1919); convenio 26, sobre métodos para fijación de salarios mínimos (1928); convenio 100, sobre el principio de igual remuneración por igual tarea (1951); convenio 105, sobre abolición del trabajo forzoso (1957).

— Sobre derecho colectivo: convenio 87, sobre libertad sindical y protección del derecho a la sindicalización (1948) y convenio 97, sobre derechos sindicales y de negociación colectiva (1949).

En el caso de la República Argentina, con la reforma constitucional de 1994 nuestro país adhirió a la teoría “monista”; por ende, los convenios de la O.I.T., suscritos y ratificados por nuestro país, son aplicables en el derecho interno.

5) Reglamentos de empresas: También son llamados acuerdos internos de empresa o reglamentos de taller; las empresas tienen la posibilidad de organizar el trabajo en un ordenamiento escrito. Por medio del reglamento de empresa, el empresario puede organizar la prestación laboral y reglamentar cuestiones referidas a las conductas del personal en el trabajo, que establezcan obligaciones y prohibiciones propias de la actividad o de la forma habitual de efectuar las tareas.

Sus disposiciones son exigibles y tienen validez y, por ende, deben ser acatadas por los trabajadores, si sus cláusulas no se contraponen a las normas de la L.C.T., ni a las disposiciones del convenio colectivo aplicables a la actividad o a la empresa ni a lo pactado en el contrato individual de trabajo.

6) Usos de empresas: Se trata de usos frecuentes y generalizados de la empresa respecto a su personal, referidos a la forma de prestar las tareas, la organización del trabajo, las conductas a asumir en determinadas ocasiones, etc. Tienen un alcance similar al reglamento de empresa en tanto se pruebe la existencia de la repetición de los actos y la aceptación reiterada de tales conductas. La diferencia es que las condiciones de la prestación laboral no están fijadas en un reglamento escrito.

CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES
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