Xvii congreso latinoamericano, IX iberoamericano y I nacional de derecho penal y criminologíA






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XVII CONGRESO LATINOAMERICANO, IX IBEROAMERICANO Y I NACIONAL DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA
Comisión N1 3- Sub Comisión Ae@
Título de la Ponencia:

ALa privación de la libertad de adolescentes presuntos infractores a la ley penal como parte de un Atratamiento tutelar@ y su incompatibilidad con la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y la Convención Americana de Derechos Humanos (el caso de la República Argentina)@
Autor: Alejandro José Miguel
Egresado de Universidad Nacional de Buenos Aires-República Argentina
Correo Electrónico: alejandrojosemiguel@yahoo.com.ar


Sumario: 1) Marco normativo de la República Argentina. 2) El Atratamiento tutelar@. 3) La privación de la libertad del niño-adolescente en el Atratamiento tutelar@. 4) Incompatibilidad de la privación de la libertad como parte del Atratamiento tutelar@ previsto por el art. 41 de la Ley N1 22.278/22.803 con los arts. 37 y 40 de la CIDN y el art. 19 de la CADH. 5) El único fundamento jurídico para legitimar la detención del adolescente presunto infractor a la ley penal antes de la sentencia: la medida cautelar privativa de la libertad. 6) La exclusiva competencia del Poder Ejecutivo en la restitución y reintegración de los derechos amenazados y vulnerados del niño-adolescente presunto infractor a la ley penal. 7) Conclusiones.
Abstract: El presente trabajo tiene el objeto de realizar un análisis crítico de una norma específica del ARégimen Penal de la Minoridad@ de la República Argentina (Ley N1 22.278/22.803) y en particular del Atratamiento tutelar@ en los casos de adolescentes punibles sometidos a un proceso penal, todo ello a la luz del nuevo panorama normativo que emerge después de 1.994 con la reforma constitucional. Luego de efectuar una descripción general del marco jurídico en Argentina, de analizar el significado del Atratamiento tutelar@ para la concepción tradicional y la mirada de la postura crítica; de desenmascarar la situación del niño-adolescente privado de libertad bajo el título de Ainternación@; se llega a la etapa de evaluar jurídicamente la incompatibilidad del Atratamiento@ tutelar concebido en términos de disposición e imposición de Amedidas tutelares@ (en especial la privación de libertad) por parte del juez. Seguidamente se explican los motivos por los cuales se considera que el único justificativo para mantener excepcionalmente detenidos a los adolescentes antes de la sentencia es la medida cautelar privativa de la libertad y finalmente se aclara que el estado de vulnerabilidad psico-social que puede presentar un niño-adolescente judicializado penalmente es un asunto que debe ser resuelto desde el Poder Ejecutivo mediante la implementación de políticas sociales básicas. Finalmente se concluye que la Argentina mantiene uno de los peores sistemas en relación a los adolescentes denominados Aen conflicto con la ley penal@, teniendo en cuenta el actual estado de cosas en el resto de América Latina.


1. Marco normativo de la República Argentina.

La República Argentina adoptó la forma de gobierno representativa, republicana y federal (art. 11 de la Const. Nacional), de modo tal que las provincias ejercen en sus territorios todo el poder no delegado a la Nación (art. 121 de la Const. Nacional), pudiendo legislar sobre aquellas materias que no caen dentro de la competencia del Estado Federal y crear asimismo sus propias instituciones locales, además de regirse por ellas sin intervención de la Nación (art. 122 de la Const. Nacional).

La materia penal juvenil estaba presidida por una norma de fondo, la Ley N1 22.278, modificada por la Ley N1 22.803, denominada ARégimen Penal de la Minoridad@, ambas sancionadas en plena vigencia de la dictadura militar argentina denominada AProceso de Reorganización Nacional@ -agosto de 1.980 y mayo de 1.983 respectivamente-

Esta ley respondía -lo sigue haciendo- al modelo de la ADoctrina de la Situación Irregular@y satisfacía los requerimientos del APatronato del Estado@, institución legislada en 1.919 a través de la Ley N1 10.903, formalmente en vigencia.

En 1.994 la reforma constitucional estableció una nueva pirámide normativa, ubicando en la cúspide a la Constitución y los instrumentos internacionales que gozan de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Const. Nacional), mientras que por debajo le suceden los demás tratados internacionales ratificados por el país y las leyes nacionales.1

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (en adelante CIDN), la Convención Americana de Derechos Humanos (en lo sucesivo CADH) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante PIDCP) son algunos de los tratados que conforman el nuevo bloque de constitucionalidad federal.

En el orden provincial, en una primera etapa, los procedimientos fueron regulados por las provincias argentinas reflejando los postulados de la denominada ADoctrina de la Situación Irregular@ (Ejemplo: Ley N1 1.304 de la Provincia de Mendoza sancionada el 10/01/39), pero desde 1.995 a la fecha algunas de las provincias han introducido cambios legislativos que las acercan a la ADoctrina de la Protección Integral@ contenida en la CIDN (casos de Chubut -Ley N1 4.347 sancionada el 17/12/97-, Neuquén -Ley N1 2.302 sancionada el 07/12/99-, Tierra del Fuego -Ley N1 521 sancionada el 28/11/00-, Mendoza -Ley N1 6.354 sancionada el 22/11/95-, Buenos Aires -Ley N1 12.607 sancionada el 28/12/00- y Ciudad Autónoma de Buenos Aires -Ley N1 114 sancionada el 03/12/98-).

En cambio, otras provincias instauraron modificaciones legislativas que sustancialmente conservan los lineamientos de la ADoctrina de la Situación Irregular@ (casos de Santa Fe -Ley N1 11.452 publicada en el Boletín Oficial el 29/11/96; Chaco -Ley N1 4.369 sancionada el 12/12/96; y Córdoba -Ley N1 9.053 sancionada el 22/11/02; entre otras).

De este modo puede observarse que en la República Argentina sobre la materia penal juvenil coexisten dos sistemas normativos incompatibles, uno legal y otro ilegal, aunque este último sostenido por operadores del sistema judicial; legisladores que recrean normas inferiores opuestas a las de máxima jerarquía constitucional; y funcionarios y gobernantes que consienten tal estado de cosas.
2. El Atratamiento tutelar@.

El art. 41 de la Ley N1 22.278 modificada por Ley N1 22.803 establece que Ala imposición de pena respecto del menor@ estará supeditada a tres requisitos: que previamente hubiera sido declarada su responsabilidad penal, que tenga cumplido dieciocho años de edad y que Ahaya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad.@. Luego, Ael resultado del tratamiento tutelar@ será una de las variables que el juez deberá tener en cuenta al momento de resolver sobre la necesidad de aplicar una sanción penal al adolescente.

La doctrina tradicional opina que Aa causa de que el régimen penal de los menores incluye lineamientos tutelares, la actuación judicial no se agota en los fines del proceso, es decir, en la averiguación de la verdad y en la aplicación de la ley penal, sino que a la vez persigue el conocimiento de las condiciones personales, familiares y ambientales para discernir si el acusado se halla en algún supuesto de irregularidad que urja la imposición de una medida tutelar, mediante su sometimiento definitivo al patronato estatal.@

Así se concluye que Ala necesidad de la pena obedece, entonces, a la contumacia que ha puesto de manifiesto el menor durante el período en que ha permanecido a disposición del juez, bajo medidas tutelares dirigidas a lograr una evolución favorable del caso.@2

Lo transcripto permite apreciar cómo, bajo el amparo de la figura del Apatronato@, el juez es legitimado para intervenir sobre la vida de la persona menor de edad aplicando Amedidas tutelares@, las que siempre están conceptuadas como un Abien@ que recibe el niño-adolescente.

Es menester aclarar que el Apatronato@ es concebido como una función de superintendencia del Estado sobre las personas menores de edad que suple la autoridad de los padres, y la Adisposición tutelar@ es visualizada como la función que ejercita el Estado en cumplimiento de su deber de protección, siendo los jueces los órganos que tienen a su cargo la intervención estatal, todo ello según la Ley N1 10.903 (Ley Agote formalmente vigente) que data de 1.919.

La Airregularidad@ del adolescente que fundamenta la aplicación de una medida tutelar es diagnosticada en términos de abandono, proclividad al delito, disfunción familiar, adicción a sustancias tóxicas, riesgo social, etc., factores estos que permiten realizar una medición de la Apeligrosidad@ del sujeto y establecer la necesidad y alcance de un tratamiento de rehabilitación.

El hecho ilícito eventualmente protagonizado por el adolescente es en verdad percibido como un síntoma que demuestra la existencia de la Airregularidad@ y la Apeligrosidad@.

En cuanto a la naturaleza jurídica, el discurso tutelar no solamente niega cualquier cercanía de las Amedidas tutelares@ con el derecho penal (las medidas no son penas ni tienen contenido penoso), sino que también ignora el cercenamiento de derechos que implica para el adolescente la aplicación de las mentadas Amedidas tutelares@ o Amedidas educativas@.

Este razonamiento conecta directamente con la consideración del niño como objeto de protección, en tanto se lo aprecia como un Aincapaz@, esto es, como una persona definida por sus carencias y tratada de esa manera.

Sin embargo, la realidad indica que las medidas son sustancialmente penas, porque si se acepta que la raíz del derecho penal consiste en imponer coactivamente restricciones de libertad o de derechos a determinados individuos por haber violado o transgredido determinadas normas consideradas básicas por la sociedad, entonces puede afirmarse que ambas características (violación de normas y restricción de derechos) se encuentran presentes en la legislación penal juvenil, más allá de las proclamaciones sobre la función educativa y tutelar de la justicia penal juvenil. 3

Ahora bien, la mayor hipocresía del discurso tutelar está dada por el hecho de que la intervención judicial (en el caso de presuntos infractores a la ley penal) se declama para proteger a la persona menor de edad, pero el diagnóstico de Apeligrosidad@ en la perspectiva de la defensa social suele erigirse en la auténtica razón que activa el sistema de institucionalización estatal, pues el interés de la comunidad en la defensa contra el delito tiene tanta predominancia como el declamado de proteger al niño (concebido como objeto).

En este sentido, la informalidad que predomina en la legislación tutelar constituye la herramienta que abre el camino para adoptar las decisiones más variadas y en general siempre contrarias al Ainterés superior del niño@, entendido éste como la máxima satisfacción de sus derechos. 4

Ello así pues el Atratamiento tutelar@ del viejo Aderecho de menores@ responde a un modelo de defensa social meramente preventivo y desvinculado de los principios garantistas que caracterizan al derecho penal y procesal penal moderno 5, donde se reflejan criterios criminológicos propios del positivismo de fines del siglo XIX y principios del XX, de modo tal que priman las ideas de tratamiento, resocialización y defensa de la sociedad frente a los peligrosos.6

En este orden ideas puede traerse a colación el siguiente párrafo de un autor tradicional, que en referencia a la Aprevención@ y al Atratamiento@, ilustra claramente lo antes expuesto, al sostener que AMientras las medidas preventivas que se adoptan en la materia procuran evitar que el fenómeno de la denominada delincuencia juvenil se produzca, o bien que, de haberse producido, aumente o se desarrolle, las de tratamiento están dirigidas a corregir las conductas o acciones que habiendo sido desarrolladas por un menor lo presentan como carente de hábitos y suficiente educación como para desenvolverse en el medio social que lo circunda ...Ello sin perjuicio de todas aquellas medidas de tratamiento dirigidas a atacar las causas que colocaron al menor en situaciones de conflicto.@7

De esta manera se ha querido reparar sobre el contrapunto existente entre el plano formal y el plano de la realidad de la norma en cuestión, lo cual nos llevará posteriormente a sostener la tesis de su ilegalidad.
3. La privación de la libertad del adolescente en el Atratamiento tutelar@.

Una de las Amedidas tutelares@ o Amedidas educativas@ que el juez está facultado a adoptar en el marco del Atratamiento tutelar@ es la privación de libertad del adolescente, eufemísticamente denominada Ainternación@, aplicable desde que se efectúa la imputación penal (inicio del proceso) hasta que se declara la responsabilidad penal y aún prorrogarse hasta la mayoría de edad (veintiún años en Argentina).

La informalidad de la legislación y la amplísima delegación de atribuciones al juez que establece la referida ley 22.278 reformada por ley 22.803 y asentada en la vieja ley 10.903, posibilitan -como ya se expuso- que el adolescente sea sometido arbitrariamente a encierro sin un límite preestablecido en una institución estatal por diferentes motivos relacionados primordialmente con su personalidad (psiquiátricos, correccionales, disciplinarios, etc.) y generalmente alejados del hecho que motivó el inicio de la persecución penal.

Es importante aclarar aquí que el uso de las herramientas jurídicas de la ADoctrina de la Situación Irregular@ en la República Argentina entre fines del siglo XX y principios del siglo XXI ha ido mutando con la aparición de nuevas variables económicas, políticas, culturales, etc., en tanto y en cuanto el Ariesgo social@ que califica negativamente a los adolescentes pobres e indigentes está registrado actualmente en función de la Aalarma social@ que generan en una sociedad que los ha excluido de todos sus derechos ciudadanos desde su más temprana infancia, que los estereotipa en el lugar de sujetos Apeligrosos@ y que en definitiva, pone al desnudo la fachada más descarnadamente represiva del enfoque tutelar.8

En consecuencia, la solución represiva sigue siendo -como a principios del siglo XX- el único medio capaz que encuentra el Estado para defenderse de los adolescentes Apeligrosos@, por lo que el empleo de la Ainternación@ como medida Atutelar@ o Aeducativa@ durante el proceso penal es el medio por excelencia que sirve a la sociedad para Asacar de circulación@ desde el inicio del proceso penal a los adolescentes que se considera potencialmente perniciosos para la comunidad.

Los fundamentos jurídicos competentes para descalificar la privación de libertad por motivos tutelares serán analizados en el punto siguiente, pero en esta instancia la tarea crítica consiste en desenmascarar el lenguaje y el argumento extra-jurídico engañoso que exhibe a la Ainternación@ como una Amedida de protección@ orientada a beneficiar al niño-adolescente vulnerado en sus derechos constitucionales.

Es que -demás está decirlo pero hay que reiterarlo cuantas veces sea necesario- el encierro no es una buena medida para lograr el desarrollo saludable de un adolescente, fin declamado por la ADoctrina de la Situación Irregular@, pues genera efectos negativos severos en una persona que se encuentra en pleno florecimiento existencial.

En este sentido se interpreta que siempre el encarcelamiento resulta nocivo y dañino porque priva al adolescente de su vida familiar, social y educacional, en razón de ingresar a instituciones que los mantienen recluidos, participando de un sistema que no los identifica, que los trata como una masa y que los estigmatiza como delincuentes, produciendo un daño psico-social muy serio al provocarles una interrupción en el derecho a la libertad personal, una represión de sus sentimientos y la anulación de su identidad 9.

Entre los numerosos estudios que aprueban esta aserción se encuentra la clásica obra AInternados@ de Erving Goffman, quien tras analizar las instituciones totales (internados, prisiones, hospitales psiquiátricos, etc.) concluye que las características de las mismas conducen a la desocialización de las personas (niños y adultos) allí incluidas, pues traen aparejadas entre otras consecuencias la indiferenciación del individuo, la disminución de la autoestima y la degradación del sentido de la identidad.10

Bustos Ramírez agrega desde un punto de vista general que por el carácter estigmatizador del derecho penal, la privación de la libertad segrega también al adolescente de su participación socio-política, en tanto destruye todos sus procesos de formación participativa.11

Es por estos motivos que aparece como una contradicción manifiesta postular que la Ainternación@ es una Amedida proteccional@ y que tiene como objetivo reinsertar al adolescente en la comunidad, cuando en verdad se lo excluye de los más importantes derechos ciudadanos. Los seguidores del enfoque tutelar sostienen que se protege al Amenor@ en sí mismo y que la protección es del Amenor@, pero esto sucede porque consideran al adolescente Aobjeto de protección@ y no lo aceptan ni tratan como Asujeto de derechos@. Además, no toman en cuenta (deliberadamente) la calidad del encierro, pero sí atienden (también intencionalmente) a la finalidad de la medida (el bien para el Amenor@), cuando la colocación institucional del adolescente no elimina la naturaleza privativa de la libertad de la Ainternación@.
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