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Caracas

Ciudadano

Alvin Lezama Pereira

Director General

De la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL)

Av. Veracruz con calle Cali, Edificio CONATEL, Urbanización Las Mercedes, Caracas.

Presente.-
Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de dar respuesta a su comunicación N° CJ/000901 de fecha 24 de febrero de 2005, donde solicitó a esta Superintendencia opinión sobre la adquisición de las acciones que posee TIM INTERNATIONAL N.V. (TIM) en la sociedad mercantil Corporación Digitel, C.A., por parte de la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV).
En tal sentido, este Despacho pasa a emitir su OPINIÓN de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, en cuanto a los efectos que tendría en el mercado la adquisición de la totalidad de las acciones que posee TIM en la empresa DIGITEL, por parte de la empresa CANTV, en base a las consideraciones jurídicas, técnicas y económicas siguientes:

I.- DE LA SOLICITUD DE OPINIÓN POR PARTE DE CONATEL.

En fecha 24 de febrero de 2005, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) solicitó opinión a esta Superintendencia sobre la adquisición de las acciones que posee TIM INTERNATIONAL N.V. (TIM) en la sociedad mercantil Corporación Digitel, C.A., por parte de la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV).

Se describe en la solicitud, que estas empresas suscribieron un Contrato de Promesa de Compraventa en el cual, TIM se comprometió a vender y CANTV a comprar la totalidad de las acciones que integran el capital social de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., (DIGITEL), quien es titular de un Título Administrativo de Concesión identificado con el N° C-STR-002 otorgado por la República de Venezuela (actualmente República Bolivariana de Venezuela) en fecha 20 de Enero de 1998, para la instalación, mantenimiento, administración, operación y explotación comercial del servicio de telecomunicaciones rurales (STR), en los Estados Aragua, Carabobo, Cojedes, Falcón, Guárico, Miranda, Yaracuy y el Distrito Federal, los cuales constituyen la Región 2, con el objeto de prestar servicios conmutados o no, punto a punto, y punto a multipunto, de transporte de señales de voz, texto, imagen, vídeo o datos, integrados o no.

Además se señala, que en el mencionado Contrato de Concesión, se incluye una cláusula denominada “Cesión de Concesión”, en la cual se establece la limitación a la concesionaria de ceder total o parcialmente la concesión, los derechos y las obligaciones derivadas del mencionado título administrativo, sin la previa autorización de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.

Se hace referencia también, a que en fecha 14 de octubre de 1991, la República de Venezuela (hoy República Bolivariana de Venezuela) otorgó a la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), un título de concesión para “organizar e instalar en sus casos, y para operar y explotar los servicios telefónicos fijos conmutables locales, nacionales e internacionales, servicios de teléfonos públicos, telex, red de datos, VENEXPAQ, redes privadas de telecomunicaciones, incluyendo la transmisión de señales de punto a punto, y punto a multipunto, de voz, imagen, video o datos y telefonía rural y remota, servicios de valor agregado, entre otros.

Dentro de este marco, CONATEL ha solicitado opinión a esta Superintendencia, en cuanto a los efectos que tendría en el mercado la adquisición de la totalidad de las acciones que posee TIM en la empresa DIGITEL, por parte de la empresa CANTV, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, en concordancia con lo establecido en el artículo 48 ejusdem.

II.- DE LA INFORMACIÓN UTILIZADA PARA EMITIR LA OPINIÓN.

Oficio de CONATEL de fecha 24 de febrero de 2005 identificado con el N° CJ/000901, donde solicita opinión de PROCOMPETENCIA respecto a la operación.

Escrito presentado por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil TIM INTERNATIONAL N.V. (TIM), a CONATEL en fecha 1° de diciembre de 2004 y sus respectivos anexos.

Escrito presentado por el representante judicial principal de CANTV a CONATEL en fecha 1° de diciembre de 2004 y sus respectivos anexos.

Cuestionarios enviados a las empresas CANTV, DIGITEL, MOVILNET, VERIZON, TIM, INFONET, DIGICEL y TELCEL.

Cuestionarios enviados a CONATEL.

Inspecciones realizadas a las empresas CANTV, MOVILNET, DIGITEL.

Declaración de los ciudadanos de CANTV.

Declaración de los ciudadanos de DIGITEL.

III.- AGENTES ECONÓMICOS INVOLUCRADOS EN LA OPERACIÓN.

COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), sociedad mercantil constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Comercio del Distrito Federal el día 20 de junio de 1930, bajo el N° 387, Tomo 2. En fecha 14 de octubre de 1991 la República otorgó a CANTV un título de concesión para “organizar e instalar en sus casos, y para operar y explotar los servicios telefónicos fijos conmutables locales, nacionales e internacionales, servicios de teléfonos públicos, telex, red de datos, VENEXPAQ, redes privadas de telecomunicaciones, incluyendo la transmisión de señales de punto a punto, y punto a multipunto, de voz, imagen, video o datos y telefonía rural y remota, servicios de valor agregado, entre otros”.

CANTV posee, respectivamente, el ciento por ciento (100%) de las acciones que conforman el capital social de TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A., la cual es titular de un contrato de concesión otorgado en fecha 19 mayo de 1992, operador de servicios móviles de telecomunicaciones con tecnología celular en la banda “B”, y de CANTV. NET, C.A., operador de servicios de valor agregado según se evidencia de contrato de concesión otorgado el 01 de febrero de 1996.

Las empresas CANTV, TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A., y CANTV. NET, C.A., son personas jurídicas vinculadas en los términos del artículo 15 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. CANTV es propietaria del ciento por ciento (100%) del capital accionario de TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A., y CANTV. NET, C.A., quien ejerce el control en forma directa sobre ellas.

Puede inferirse de lo anterior, que la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A., y CANTV. NET, C.A., es una unidad económica, ya que las dos últimas empresas se encuentran sometidas a un control común por parte de CANTV.

Asimismo, también participa en la operación TIM INTERNATIONAL N.V. (TIM) quien fue constituida el 16 de diciembre de 1993, ante el registro mercantil de la Cámara de Comercio e Industria de Ámsterdam, en el Reino de los Países Bajos y actualmente es propietaria del ciento por ciento (100%) del capital accionario de DIGITEL C.A.

TIM posee participación accionaria en varias compañías que prestan servicios de telecomunicaciones tales como: TIM HELLAS S.A. (Grecia), AVEA I.H. A.S. (Turquía), TIM Brasil Servicos e Participacoes S.A. (Brasil), TIM Perú S.A.C. (Perú). Telecom Italia Mobile, S.p.A., sociedad constituida conforme las leyes de la República de Italia y domiciliada en Turín, Italia, es propietaria del ciento por ciento (100%) del capital de TIM.

Ahora bien, DIGITEL C.A., es una compañía anónima a la cual CONATEL otorgó en fecha 20 de enero de 1998 la concesión N° C-STR-002 para instalar, mantener, administrar, operar y explotar comercialmente en la región correspondiente a los Estados Aragua, Carabobo, Cojedes, Distrito Federal, Falcón, Guárico, Miranda y Yaracuy, servicios de telecomunicaciones rurales, con el objeto de prestar servicios conmutados o no, punto a punto y punto a multipunto, de transporte de señales de voz, imagen, video o datos, integrados o no bajo los términos y condiciones establecidos en la concesión.

IV.- DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN.

El objeto de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es la promoción y protección de la libre competencia y la eficiencia en favor de los distintos agentes económicos. Por esta razón las operaciones de concentración económica, que tengan efectos restrictivos sobre la competencia o que produzcan una posición de dominio en el mercado, se encuentran prohibidas por el artículo 11 de dicha Ley.

Las operaciones de concentración económica pueden definirse como la modificación con carácter estable de la estructura de una empresa o parte de una empresa, con independencia de que dicha empresa o parte de la misma tenga personalidad jurídica propia (Artículo Nº 2 del Real Decreto Nº 1443/2001 de fecha 21/12/01) del Ministerio de Economía español, que desarrolla la Ley De Competencia en lo referente a control de concentraciones económicas).

La operación bajo análisis se enmarca en el supuesto de hecho del artículo 195 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones. Este dispositivo legal establece que las operaciones de adquisición entre empresas operadoras de telecomunicaciones, deben ser aprobadas por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, siempre que medie opinión favorable de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, para que puedan adquirir eficacia jurídica.

Asimismo, la presente operación además es evaluada bajo las disposiciones de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En tal sentido, el artículo 4 del Reglamento Nº 2 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, publicado en Gaceta Oficial Nº 35.963 de fecha 21 de mayo de 1996, establece las formas en que puede llevarse a cabo una operación de concentración de aquellas a las que hace referencia el artículo 11 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Al efecto, el artículo 4 en referencia establece las siguientes modalidades de Operaciones de Concentración Económica:

  1. “La fusión adoptada en los términos indicados en el Código de Comercio, entre dos o más personas a las que se refiere el artículo 4 de la Ley cuando éstas no se encuentren vinculadas entre sí.

  2. La constitución de una empresa común, efectuada por parte de dos o más personas, no vinculadas entre sí, a las que se refiere el artículo 4 de la Ley, cuando la empresa resultante desempeñe, con carácter permanente, las funciones de una entidad económica independiente y no tenga por objeto una mera coordinación del comportamiento competitivo de las empresas fundadoras entre sí, ni entre éstas y la empresa común.

  3. La adquisición, directa o indirecta, por una o más de las personas a que se refiere el artículo 4 de la Ley, del control sobre otras empresas, a través de la adquisición de acciones, la toma de participaciones en el capital, o a través de cualquier otro contrato o figura jurídica que confiera el control de una empresa, en los términos del parágrafo único del artículo 15 de la Ley.

  4. La adquisición de activos productivos, tangibles o intangibles, así como la adquisición de fondos de comercio.

  5. Cualquier otro acto, contrato o figura jurídica, incluyendo las adjudicaciones judiciales, los actos de liquidación voluntaria o forzosa, las herencias o legados, por medio de los cuales se concentren empresas, divisiones o partes de empresas, fondos de comercio o activos productivos en general” (Subrayado nuestro).

Según la información suministrada la operación planteada consiste en la adquisición por parte de CANTV del cien por ciento (100%) de las acciones que posee TIM en DIGITEL, a través del pago de un precio, al cierre de la operación, de una cantidad de bolívares equivalente a un valor total de transacción de US$ 450 millones, del cual se descontaría el valor de la deuda existente en DIGITEL. La operación incluye que TIM provea soporte y asesoría tecnológica de TIM por un período de 3 años. Hasta tanto no ocurra el cierre de la operación, CANTV y MOVILNET, por una parte, y DIGITEL, por la otra, mantendrán total y absoluta independencia gerencial, operativa y comercial manteniendo por tanto marcas separadas. CANTV adquiriría el control de DIGITEL, en los términos establecidos en el artículo 15 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Por consiguiente y en atención a la normativa citada, la operación de concentración económica a concretarse, se encuadra dentro del supuesto previsto en el literal c) del artículo 4 del Reglamento citado, pues se observa que la operación planteada consiste en la adquisición por parte de CANTV del total de las acciones que posee TIM en DIGITEL, por un monto de US$ 450 millones.

La Operación de Concentración Económica sometida al análisis de esta Superintendencia consiste en una operación mediante la cual, la estructura de las empresas involucradas es modificada totalmente, mediante la toma de control accionario de DIGITEL por parte de CANTV.

La Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia regula los procesos de concentración empresarial, y al respecto contempla en su artículo 11, una prohibición expresa de las concentraciones económicas cuando tengan efectos restrictivos sobre la libre competencia o produzcan o refuercen una posición de dominio en todo o parte del mercado.

En ejecución de la norma contenida en el artículo 11 de la Ley, fue dictado el Reglamento Nº 2 de la misma Ley (publicado en Gaceta Oficial Nº 35.963 de fecha 21 de mayo de 1996), el cual desarrolla el régimen de evaluación y control de las operaciones de concentración económica. Por otra parte, en fecha 1 de noviembre de 1999, mediante Gaceta Oficial Nº 36.819 fueron publicados “Los Lineamientos para la Evaluación de las Operaciones de Concentración Económica” dictados por esta Superintendencia, los cuales desarrollan lo establecido en el Reglamento Nº 2 de la Ley, y en tal sentido, establecen los criterios que regirán la evaluación que realice la Superintendencia sobre las Operaciones de Concentración Económica.

Con base en el marco legal anterior, esta Superintendencia de seguidas procede a emitir su opinión sobre la operación de concentración económica que se verificaría como resultado de la adquisición del control accionario de TIM sobre las acciones de DIGITEL por parte de CANTV.

A los efectos de poder determinar el cambio en la estructura de mercado resultante de la Operación de Concentración Económica, corresponde identificar en un primer momento el mercado relevante de que se trate, para luego proceder a identificar la dinámica de competencia presente en él. Igualmente corresponderá determinar en qué medida la Operación de Concentración Económica ocasionará perjuicios para los consumidores y otros competidores, afectando en consecuencia el interés público que se pretende proteger con la legislación de libre competencia.

El análisis involucra necesariamente la verificación de los niveles de concentración y de la dinámica del mercado, y por tanto del número de competidores, de la existencia de una rivalidad significativa entre los competidores, la existencia de barreras legales, técnicas y económicas que de manera significativa restrinjan el acceso de nuevos competidores al mercado, y la identificación de posibles eficiencias sociales generadas a consecuencia de la operación de concentración, y otros aspectos señalados en los lineamientos.

Antes de continuar con dicho análisis, resulta conveniente mencionar los tipos de operación de concentración económica existentes de acuerdo a la doctrina de competencia. Existen básicamente tres tipos de operaciones de concentración económica: 1) horizontales; 2) verticales; y 3) de conglomerados.

Una operación de concentración económica horizontal se refiere a la unión realizada entre dos o más empresas competidoras participantes en un mismo mercado relevante. Una vez que la operación simultáneamente reduce el número de competidores e incrementa el tamaño de la empresa resultante, esta puede realizar prácticas colusorias o abusar de una posición de dominio generada post - operación.

La probabilidad de que precios monopólicos se impongan o se establezca un cartel, dependerá en gran medida de la homogeneidad del producto relevante, la forma como el producto es distribuido, el poder de negociación de los compradores, la sensibilidad de la demanda ante cambios en el precio y la existencia de barreras a la entrada.

Por otro lado, las operaciones horizontales pueden crear sustanciales eficiencias económicas en la producción o distribución del producto/servicio que permitan a la empresa resultante operar con menores costos que sus competidores, a la vez de permitir que los consumidores o usuarios obtengan el bien o servicio a menores precios.

Una operación de concentración económica vertical es la unión o asociación de dos o más empresas que participan en diferentes eslabones de la cadena de producción, normalmente, una empresa con un cliente o con alguno de sus proveedores. En general, toda operación, ya sea vertical u horizontal, siempre da lugar a mayores beneficios para las empresas, pues es precisamente la expectativa de obtener mayores beneficios lo que conduce a las empresas a concentrarse.

El aumento de los beneficios puede producirse porque la operación restrinja la competencia en los diferentes mercados, pero también es posible que facilite la producción, distribución o comercialización eficiente; reduciéndose los costos de transacción y el precio de transferencia, de manera que las empresas que se concentren obtengan esos beneficios de una manera socialmente beneficiosa.

En el caso de las operaciones de concentración económica verticales, los efectos de la operación de concentración afectan a más de un mercado, pues por definición estas operaciones involucran a empresas situadas en diferentes eslabones de la cadena productiva. Al mercado que se encuentra en un eslabón anterior de la cadena se le denomina mercado primario, mientras que el mercado secundario es el que está más adelante en la cadena.

Estas operaciones pueden limitar la competencia de dos maneras fundamentales: en primer lugar, puede incrementar la concentración de los mercados primario y secundario; y, en segundo lugar, puede hacer más difícil el acceso a uno o ambos de esos mercados.

En tal sentido, el análisis debe estar orientado a determinar o bien si la operación genera un incremento de la concentración en alguno de los mercados afectados; o bien si genera algún tipo de barrera para entrar en ellos, para lo cual se debe emplear los mismos parámetros de análisis que, a tal efecto, se explicaron anteriormente.

Por otro lado, las operaciones de concentración económica de conglomerado se realizan entre agentes económicos que no compiten en el mismo mercado relevante o en mercados relevantes que están verticalmente vinculados por una relación proveedor - comprador. En la actualidad, la doctrina de competencia potencial es la más apoyada y aplicada sobre el análisis de las operaciones de conglomerados.

Es posible identificar la competencia potencial desde la perspectiva de la oferta. Si dos empresas A y B ofrecen diferentes productos, pero la empresa A conoce que la empresa B puede responder ante incrementos en el precio del bien ofrecido por A, instantáneamente cambiándose a la oferta de dicho bien, se dice que la empresa A no tiene poder de mercado, aún cuando la empresa sea la única oferente del bien en cuestión. Es así, como las empresas A y B están en condiciones similares de competencia a las “actuales” como si estuvieran ofreciendo el mismo producto (Hovenkamp, Herbert. Antitrust. 1993).

Lo anterior refleja el caso donde se demuestra que, en ausencia de la operación de concentración, una de las partes que intervienen en la misma probablemente hubiese entrado en el mercado de novo. Por ejemplo, una firma con poder de mercado en el mercado relevante adquiere una firma en un mercado adyacente que estaba enviando señales de su intención de entrar en el mercado relevante, intentando negociar contratos con clientes de la firma dominante los cuales son muy favorables desde la perspectiva de aquellos clientes.

En el mismo orden de ideas, un efecto anticompetitivo similar puede resultar cuando una firma grande entra en un mercado relevante de novo reemplazando con la operación a una firma naciente, que había introducido una nueva fuente de competencia en el mercado.

En este sentido, la eliminación de un competidor entrante al mercado a través de la operación de concentración puede transgredir sensiblemente la competencia en dicho mercado. También podría resultar que post-concentración, la firma resultante fijara precios predatorios con la finalidad de detener la entrada de algún nuevo competidor. (U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission Horizontal Merger Guidelines. Abril, 1997). No obstante, esta práctica podría no resultar atractiva considerando que si la empresa resultante de la operación de concentración participa en varios mercados, no encontraría rentable financiar precios predatorios en un mercado incrementando los precios en un mercado diferente.

Es así, como este tipo de concentración económica, aunque no es tan susceptible de causar lesiones a la competencia, como aquella realizada entre empresas pertenecientes a un mismo mercado, ello no implica la inocuidad de sus efectos en la competencia. No obstante, de acuerdo a la doctrina de competencia, las operaciones de concentraciones económicas de conglomerados si bien pueden causar efectos restrictivos en la competencia, también pueden generar beneficios y eficiencias, generadas por el logro de economías de alcance o de ámbito.

Si dos empresas fabrican productos que emplean tecnologías similares en sus procesos productivos, la firma resultante puede beneficiarse de economías tradicionales de escala en la manufactura. Asimismo, con frecuencia productos tecnológicamente disímiles pueden ser distribuidos unidos, por ejemplo, la concentración entre un fabricante de bicicletas y otro de motos, podría permitir la venta de ambos productos por el mismo distribuidor a menores costos que si estos fueran vendidos por separado.

Otra eficiencia que puede ser identificada es que los gastos de investigación y desarrollo con frecuencia son más eficientes en términos de costos, para una empresa multiproducto. Además, los conglomerados tienen la posibilidad de incrementar el capital internamente, particularmente si tiene algún mercado estable que genera un nivel de ingresos sustancial y a la vez, la empresa participa en un mercado en crecimiento que requiere de un traspaso de capital (Hovenkamp, Herbert. Antitrust. 1993).

Hechas estas aclaraciones de seguidas se pasará a realizar el análisis del mercado relevante, tomando en consideración los servicios de telecomunicaciones que ofrecen las empresas participantes en la operación de concentración económica, los cuales ya fueron mencionados en párrafos anteriores.
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