El derecho del trabajo y la lucha por el derecho. Equiparación de la maternidad adoptiva a la biológica






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El derecho del trabajo y la lucha por el derecho. Equiparación de la maternidad adoptiva a la biológica

Calandrino, Alberto A.

ADOPCION ~ CONTRATO DE TRABAJO ~ LICENCIA POR ADOPCION ~ LICENCIA LABORAL ~ LICENCIA POR MATERNIDAD ~ PROTECCION DE LA MATERNIDAD

Titulo: El derecho del trabajo y la lucha por el derecho. Equiparación de la maternidad adoptiva a la biológica

Autor: Calandrino, Alberto A.

Publicado en: LLPatagonia  2007 (junio), 1008

Fallo Comentado:  Cámara de Apelaciones del Trabajo de Bariloche (CTrabBariloche) ~ 2006/05/11 ~ M. V., M. C. y otro 



"El derecho es una idea práctica, es decir, indica un fin, y como toda idea de tendencia, es esencialmente doble porque encierra en sí una antítesis, el fin y el medio. No basta investigar el fin, se debe además mostrar el camino que a él conduzca. He aquí dos cuestiones a las que el derecho debe siempre procurar una solución, hasta el punto, que puede decirse que el derecho no es en su conjunto y en cada una de sus partes más que una constante respuesta a aquella doble pregunta. No hay un solo título, sea por ejemplo el de la propiedad, ya el de obligaciones, en que la definición no sea necesariamente doble y nos diga el fin que se propone y los medios para llegar a él. Mas el medio, por muy variado que sea, se reduce siempre a la lucha contra la injusticia".

Rudolph Von Ihering. "La lucha por el derecho".

La ley de contrato de trabajo, 20.744, sancionada en el año 1974 (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175), estableció los derechos de la maternidad. La mujer tiene derecho a una asignación familiar que consiste en una licencia paga por 90 días, que puede ser reducida a 30 días antes del parte, completándose el plazo de 90 días después del parto. En caso de nacimiento pre-término se acumulará al descanso posterior de modo de completar los 90 días. Esta asignación familiar, y por tanto de carácter no remuneratorio, puede cobrarse en más de un empleo y remplaza al salario. Como nos enseña Fernández Madrid, la estabilidad que se garantiza a la mujer, es una estabilidad relativa. En caso de ruptura en el contrato de trabajo, se presume el mismo, si es en los 7 meses y medio anteriores o posteriores al parto, que el despido fue producto del embarazo.

¿Es equiparable la adopción a la maternidad natural?

¿Se le debe otorgar licencia a la madre que adopta una criatura?.

¿Posee la estabilidad relativa la trabajadora que adopta un hijo?

Estos interrogantes, no tienen respuesta en la ley 20.744. Es decir, desde un punto de vista estrictamente positivista, no se podría equiparar la adopción con la maternidad.

Haciendo una análisis comparativo, no encontramos con que en España el capítulo IV del Título II de la LGSS (legislación General Seguridad Social), habla de la maternidad como la Incapacidad temporal.

Dicho cuerpo normativo vino a reformar la parcela de la seguridad social, uniendo las prestaciones por Incapacidad Laboral Transitoria, y configurando como contingencia específica e independiente la de Maternidad.

La sala II de la CNAT el 15 de diciembre de 1993, en los autos "Del Pino, Florencia c. Galeno Prev. Médica, S.A.C.", mediante Sentencia Definitiva 66.280, dijo:

"El supuesto de adopción no está contemplado en la LCT dentro de la normativa que comprende la protección de la maternidad. En consecuencia, si la trabajadora solicitó una licencia a causa de que había obtenido la guarda de un menor, el empleador no debe remuneración por dicha licencia y tampoco goza la empleada de las asignaciones de la seguridad social. Por ello, el pago de dicha licencia carece de causa (art. 499, Cód. Civil).

Hans Kelsen, en la Teoría pura del Derecho, nos dice en el Título VII la interpretación

"Cuando el derecho tiene que ser aplicado por un órgano jurídico, éste tiene que establecer el sentido de la norma que aplicará, tiene que interpretar esas normas. La interpretación es un procedimiento espiritual que acompaña al proceso de aplicación del derecho en su tránsito de una grada superior a una inferior. En el caso que más se piensa cuando se habla de interpretación, es el caso de interpretación de la ley, se debe dar respuesta a la pregunta de qué contenido hay que dar a la norma individual de una sentencia judicial o de una resolución administrativa, al deducirla de la norma general de la ley para su aplicación al hecho concreto".

Para el caso concreto de la trabajadora que adopta un hijo cual es el sentido con el cual debemos interpretar el art. 177 de la ley 20.744. Resulta por demás evidente, que la norma apunta a la maternidad natural. Pero acaso, ¿la maternidad adoptiva esta desprotegida?

La sala I de la CNAT, el 20 de abril de 1990, en los autos "Salas, Silvia c. Mutualidad Argentina de Hipoacúsicos", en la Sentencia Definitiva 58.273, dijo:

"Si bien la ley 19.134 asimila la adopción al nacimiento esta se efectiviza al momento de dictarse la resolución judicial respectiva, requiriéndose previamente la guarda durante un año. Por tal motivo, el derecho a la estabilidad cuya transgresión origina la indemnización especial establecida por el art. 178, LCT nace en el momento en que se dicta la referida resolución y si el despido se produjo con anterioridad la actora carece de derecho para reclamar tal rubro. Igual criterio corresponde aplicar respecto a la asignación por adopción".

Es decir, la protección de la maternidad establecida en el art. 178, está acotada al dictarse la sentencia que otorga en adopción a una criatura. A partir de allí nace el derecho a la indemnización agravada, según la jurisprudencia citada.

Por la ley 21.824 (Adla, XXXVIII-C, 2365), se sustituyó el artículo 177 de la LCT modificándose por segunda vez el mismo, ya que la ley 21.297 (Adla, XXXVI-B, 1073) había introducido reformas a la redacción original. El artículo primitivo llevaba el n° 193 y como el que le sustituyera fue objeto de críticas y observaciones varias de la doctrina. Se ha incorporado un sistema más generoso y comprensivo en cuanto al tiempo del descanso por maternidad.

Ahora bien, seguimos sin responder el interrogante, ¿le es aplicable el plazo de licencia establecido en el art. 177 de la ley 20.744, y sus ulteriores reformas a la trabajadora que adopta un hijo?

¿El empleador, puede negar la licencia establecida en el art. 177 de la Ley de Contrato de Trabajo a una dependiente que adopta un hijo?

Acá se plantea el primer interrogante, en como se debe interpretar la ley.

"El hombre positivista, realista, despojado de toda aspiración ideal, que no ve en la injusticia más que el daño hecho a su propio interés, comprende, no obstante, perfectamente esa relación que he establecido entre el derecho concreto y la ley, y que puede terminar diciendo: "Mi derecho es todo el derecho; defendiéndolo, defiendo todo el derecho que ha sido lesionado el mío. Puede parecer esto paradójico, y es por lo tanto muy justo afirmar esta manera de ver opuesta a la creencia de los legistas. La ley según la idea que nos hacemos de ella, no es nada absolutamente en la lucha por el derecho, y no se trata en esta lucha de la ley abstracta, sino de su forma material, de un daguerrotipo cualquiera, al cual aquélla no hace más que ajustarse, sin que sea posible herirla inmediatamente en sí misma. No desconocemos la necesidad técnica de esta manera de ver, pero eso no debe impedirnos reconocer la justicia de la opinión opuesta, que colocando la ley y el derecho en una misma línea, ve como consecuencia de una lesión del segundo un ataque hecho a la primera" (Von Ihering, La lucha por el derecho).

Es decir, el empleador se encuentra en su "derecho", valga la redundancia, de negar la licencia por maternidad, establecida en el art. 177 de la LCT a una trabajadora que adopta un bebe.

Sin duda alguna, este fue el criterio aplicado por la sala II de la CNAT, el 15 de diciembre de 1993, en los autos "Del Pino, Florencia c. Galeno Prev. Médica , S.A.C.", mediante Sentencia Definitiva 66.280.

¿Cuál es el fin a proteger?

¿Cuál es la lucha por el derecho?

¿Cuál es el bien jurídicamente protegido que debemos tutelar?

Pocas dudas caben en la respuesta. El sujeto de derecho más importante, en esta situación no contemplada explícitamente en la ley, es la criatura adoptada. Son escasos, los actos de amor comparables con la adopción. Aquel que otorga los derechos contemplados en el Código Civil, a un hijo no sanguíneo. Evidentemente, lo hace por cariño. Le otorga su apellido, y con ello, los derechos implícitos con este acto.

Acaso, ¿puede esto ser ignorado en un derecho protectorio como el del trabajo?

"Es el espíritu de venganza y el odio los que impulsan a Shylok a pedir al tribunal la autorización de cortar su libra de carne de las entrañas de Antonio; pero las palabras que el poeta pone en sus labios son tan verdad en ellos como en cualquier otros; es el lenguaje que el sentimiento del derecho lesionado hablará siempre; es la potencia de esa persuasión inquebrantable de que el derecho debe ser siempre derecho; es el entusiasmo apasionado de un hombre que tiene conciencia de que no lucha sólo por su persona, sino también por una idea.

La libra de carne que yo reclamo,

Le hace decir Shakespeare:

La he pagado largamente, es mía y yo la quiero;

¿Qué es vuestra justicia si me la negáis?

El derecho de Venecia no tendrá fuerza alguna

...Esa es la ley que yo represento.

...Yo me apoyo en mi título".

No cabe duda, que el empleador al negar la licencia a la trabajadora adoptante, ejerce un derecho, interpreta la ley en su sentido literal.

Claramente dice el fallo "M.V.M.C. y otro s/ amparo", Expte N° 18462/06, dictado en San Carlos de Bariloche:

"Si bien es cierto que nos encontramos ante una situación no contemplada expresamente por el ordenamiento positivo, tal distinción es ciertamente violatoria del derecho a la protección de la familia que surge de la legislación vigente en la materia... no se puede ignorar la existencia del derecho reclamado por los amparistas a que se aplique el mismo régimen de licencias y asignaciones familiares contemplados para el caso de maternidad biológica... La equiparación de la maternidad biológica y maternidad adoptiva no admite punto de discusión alguno desde la lógica de la razón y el sentido común y la ausencia de una norma expresa en tal sentido dentro de nuestra legislación no impide que se aplique en ambos casos el mismo régimen laboral, correspondiendo al órgano judicial cubrir el vacío legal en la materia. Ello, por otro lado aparece como una consecuencia necesaria teniendo en cuenta que la adopción confiere al adoptado la posición de hijo biológico, con los mismos derechos y obligaciones de acuerdo a lo previsto por los arts. 323 y 329 del Código Civil".

De esta forma, en un ley suprema que incorporó expresamente en su art. 75 inciso 22, 2ª cláusula, la Convención de los derechos del Niño, no se puede dejar desamparada a una criatura por no ser hijo/a biológica.

La reforma constitucional del '94, con el agregado del novel capítulo titulado "Nuevos Derechos y Garantías", adiciono los llamados derechos de la tercera generación (la protección del medio ambiente, la tutela del consumidor), ensanchando simultáneamente el contenido social de nuestra Ley Fundamental con la incorporación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con rango constitucional dentro del Texto Supremo (art. 75 inc. 22).

Cada una de estas tres generaciones de derechos marcan una evolución de nuestra Constitución, la que fue mutando en su textura ideológica al compás de los cambios que vivencio nuestra sociedad, primero de una forma material, para posteriormente incorporarse de manera formal a su contenido.

De esta forma, y como lo dijéramos en "Sobre la colisión de la reforma laboral con los nuevos postulados de nuestra Constitución Nacional", publicado en La ley N° 7 julio de 1996, año LVI, cuando se preguntan cuál fue el contenido ideológico-político de la reforma de 1994, interpretamos que ante todo se vislumbra una profundización del compromiso social asumido por parte del Estado. Como la ley que declaró la necesidad de la reforma constitucional (ley 24.309 —Adla, LIV-A, 89—) que en su art. 7° prohibió a la Convención Constituyente modificar la parte dogmática de la Constitución Nacional, los convencionales constituyentes se valieron de la parte orgánica para avanzar en la conformación de un verdadero estado social de derecho.

Por tal motivo, los derechos sociales plasmados en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, no solamente no fueron derogados ni dejados de lados, sino, muy por el contrario, potenciados, conforme lo establece nuestro actual art. 75 incs., 19, 22 y cctes de la Carta Magna.

"Herbart descubre el fundamento del derecho en esta causa estética: el disgusto de la lucha. No hemos de demostrar aquí cuán insostenible es esta tesis. Pero si se está autorizado para apreciar el derecho bajo ese punto de vista, no sabemos verdaderamente si en lugar de hacer consistir lo que el derecho nos ofrece de estético en la exclusión de la lucha, lo colocaríamos precisamente en su existencia. Tenemos el valor de emitir una opinión completamente opuesta a los principios de ese filósofo, reconociéndonos francamente culpables de amar la lucha. No admitimos ciertamente una lucha por nada, pero sí ese noble combate en el cual el individuo se sacrifica con todas sus fuerzas, por la defensa de su derecho personal o de la Nación. Los que critican en este sentido el amor a la lucha, tienen que romper toda nuestra noble literatura y toda la historia de las artes, desde la Ilíada de Homero y las famosas esculturas de los griegos, hasta nuestros días. Apenas si hay materia que haya atraído más a la literatura y a las bellas artes, que el combate y la guerra; no será preciso investigar ahora en dónde el sentimiento estético está más satisfecho, viendo ese desenvolvimiento supremo de la humana potencia que la escultura y la poesía han glorificado en el uno y en la otra.

No es siempre la estética, sino la moral, quien debe decirnos lo que la naturaleza del derecho, y lejos de expulsar la lucha por el derecho, la moral la proclama un deber. Este elemento de la lucha y el combate que Herbart quiere eliminar de su idea, es, pues, una parte integrante e inseparable de su naturaleza.

La lucha es el trabajo eterno del derecho. Si es una verdad decir: Ganarás el pan con el sudor de tu frente, no loe menos añadir también: Solamente luchando alcanzarás tu derecho.

Desde el momento en que el derecho no está dispuesto a luchar, se sacrifica; así podemos aplicar la sentencia del poeta:

"Es la última palabra de la sabiduría

Que sólo merece la libertad y la vida,

El que cada día sabe conquistarlas".

Von Ihering, "La lucha por el derecho" en su epílogo.

En el fallo dictado por al Cámara del Trabajo del Tribunal de Río Negro, se interpreta la ley como un todo, cubriendo el vacío, por "la lucha jurídica", de los actores del derecho, los amparistas, con sus letrados.

La lucha por el derecho es permanente, máxime en el derecho del trabajo.

Esperemos la victoria del más débil, apoyados siempre, obviamente, en la ley y el derecho.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

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