Tribunal Superior de Bogotá






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En el presente caso se vulneran los derechos fundamentales a:



a. Derecho a la vida

b. Consulta previa y el derecho a la participación (Artículos 1 y 2)

c. Derecho fundamental a la propiedad colectiva (Artículos 63 y 329)

d. La diversidad étnica y cultural de la Nación (Artículo 7)

e. El derecho al debido proceso (Artículo 29)

f. El derecho a no ser desplazado/ Riesgo de desplazamiento

Las razones de las violaciones se exponen a continuación:

a. El derecho a la vida



El artículo 11 de la Constitución Política establece que “el derecho a la vida es inviolable”, el desarrollo de este proyecto de construcción de una vía, que como lo he dicho antes divide y atraviesa los resguardos de Pescadito y Chidima, atenta contra el derecho a la vida de la etnia embera en su territorio ancestral, no solo por el peligro de extinción sino por afectar gravemente los recursos naturales en la zona y sus lugares sagrados.
Esta vía atravesaría del resguardo Pescadito hasta el lote uno de resguardo Chidima-Tolo recorriendo una distancia aproximadamente de 4 kilómetros, lo cual facilitaría el acceso al resguardo Chidima-Tolo que ya presenta problemas de ocupación y de esta manera genera una fragmentación de su derecho al territorio.

La relación entre el derecho a la vida y a la subsistencia, ha sido tratado por la Corte Constitucional en la sentencia T-380/93, en la cual dijo:



"Entre otros derechos fundamentales, las comunidades indígenas son titulares del derecho fundamental a la subsistencia, el que se deduce directamente del derecho a la vida consagrado en el artículo 11 de la Constitución".

"La cultura de las comunidades indígenas, en efecto, corresponde a una forma de vida que se condensa en un particular modo de ser y de actuar en el mundo, constituido a partir de valores, creencias, actitudes y conocimientos, que de ser cancelado o suprimido - y a ello puede llegarse si su medio ambiente sufre un deterioro severo-, induce a la desestabilización y a su eventual extinción. La prohibición de toda forma de desaparición forzada (CP art. 12) también se predica de las comunidades indígenas, quienes tienen un derecho fundamental a su integridad étnica, cultural y social".

b. El derecho fundamental a la consulta dentro del ordenamiento jurídico colombiano



El derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y tribales tiene sustento constitucional en el artículo 1º de nuestra Carta Política, que señala que Colombia es un Estado social de derecho, democrático, participativo y pluralista; en el artículo 2º, que establece que uno de los fines del Estado es facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política y administrativa de la Nación; en el artículo 7º, mediante el cual se reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación; en el artículo 40, según el cual todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación y control del poder político; y en el parágrafo del artículo 330 de la Carta, que establece que en las decisiones que se adopten respecto de la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se propiciará la participación de los representantes de dichas comunidades.
Desde sus primeras sentencias sobre el tema, la Corte Constitucional de Colombia se refirió a la obligación estatal de impulsar la participación de las minorías étnicas en las decisiones que las afectan, en reconocimiento del derecho fundamental a la consulta previa. Así, este derecho ha sido reconocido por la Corte Constitucional como producto de la relación entre el principio democrático de participación y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de las comunidades indígenas y afrocolombianas:
el respeto por las minorías debe traducirse en formas reales de participación como minorías, en el respeto por la diferencia como garantía de libre expresión”21. Así entonces, por tratarse de sujetos de especial protección (C.P. Art. 13) al Estado le corresponde impulsar mecanismos que empoderen a las minorías en orden a lograr su participación real en los asuntos que las afectan22.
Por su parte, en el derecho internacional, el Convenio 169 de la OIT, reconocido por Colombia mediante la ley 21 de 1991, que originó su vigencia desde el 6 de agosto de 1992, consagra en su artículo 6º la obligación de los gobiernos de consultar a los pueblos indígenas y tribales las medidas administrativas o legislativas que puedan afectarlos:
Artículo 6.1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas” (subrayado fuera de texto).
La obligatoriedad de este artículo y su integración al ordenamiento interno a través del bloque de constitucionalidad han sido reconocidas por la Corte Constitucional a través de diferentes sentencias, en las que también se ha señalado la importancia que tiene el derecho a la consulta para garantizar el pluralismo y el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas:
Resulta de especial importancia para el asunto en estudio, además, reiterar que el Convenio 169 de la OIT23, y concretamente el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa conforma con la Carta Política bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por los artículos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, no sólo porque el instrumento que la contiene proviene de la Organización Internacional del Trabajo y estipula los derechos labores de dichos pueblos -artículo 53 C.P.- sino i) en virtud de que la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que se adopten respecto de la explotación de recursos naturales en sus territorios, prevista en el artículo 330 de la Carta, no puede ser entendida como la negación del derecho de estos pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles -artículo 94 C.P.-, ii) dado que el Convenio en cita es el instrumento de mayor reconocimiento contra las discriminaciones que sufren los pueblos indígenas y tribales, iii) debido a que el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados previamente sobre las decisiones administrativas y legislativas que los afecten directamente es la medida de acción positiva que la comunidad internacional prohíja y recomienda para combatir los orígenes, las causas, las formas y las manifestaciones contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y las formas de intolerancia conexa que afectan a los pueblos indígenas y tribales -Declaración y Programa de Acción de Durban- y iv) debido a que el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que no se negará a las minorías étnicas el derecho a su identidad” 24.
En este caso como lo afirmaba en los hechos las conductas del Ministerio de Transporte, las Alcaldías y la autoridad ambiental local, están vulnerando gravemente su derecho a la participación, el reconocimiento constitucional a la diversidad étnica y cultural de la nación y por supuesto el derecho fundamental a la consulta previa, pues en ningún momento el pueblo embera katío que habita los resguardos de Pescadito y Chidima ha sido consultado para la construcción de la carretera y la afectación de la obra en su territorio.
c. El derecho fundamental de propiedad colectiva de los grupos étnicos
Al querer segregar nuestro territorio, con el trazado y la construcción de la vía Unguía/ Acandí se esta afectando gravemente su derecho a la propiedad colectiva, pues como lo decía antes al ser comunidades pequeñas si su territorio es partido a la mitad se les estaría vulnerando su derecho a la propiedad colectiva como grupo étnico, tal como lo ha dicho la Corte Constitucional en su sentencia T-188/93, en los siguientes términos:
"La Constitución Política de 1991 reconoce la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana (CP art. 7). Lejos de ser una declaración puramente retórica, el principio fundamental de diversidad étnica y cultural proyecta en el plano jurídico el carácter democrático, participativo y pluralista de nuestra República. Las comunidades indígenas - conjuntos de familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de identificación con su pasado aborigen y mantienen rasgos y valores propios de su cultura tradicional, formas de gobierno y control social internos que las diferencian de otras comunidades rurales (D.2001 de 1988, art. 2º) -, gozan de un status constitucional especial. Ellas forman una circunscripción especial para la elección de Senadores y Representantes (CP arts. 171 y 176), ejercen funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de acuerdo con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución o a las leyes (CP art. 246), se gobiernan por consejos indígenas según sus usos y costumbres de conformidad con la Constitución y la ley (CP art. 33O) y sus territorios o resguardos son de propiedad colectiva y de naturaleza inenajenable, inalienable, imprescriptible e inembargable (CP arts. 63 y 329).

"El derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios indígenas reviste una importancia esencial para las culturas y valores espirituales de los pueblos aborígenes. Esta circunstancia es reconocida en convenios internacionales aprobados por el Congreso, donde se resalta la especial relación de las comunidades indígenas con los territorios que ocupan, no sólo por ser éstos su principal medio de subsistencia sino además porque constituyen un elemento integrante de la cosmovisión y la religiosidad de los pueblos aborígenes. Adicionalmente, el Constituyente resaltó la importancia fundamental del derecho al territorio de las comunidades indígenas.

'Sin este derecho los anteriores (derechos a la identidad cultural y a la autonomía) son sólo reconocimientos formales. El grupo étnico requiere para sobrevivir del territorio en el cual está asentado, para desarrollar su cultura. Presupone el reconocimiento al derecho de propiedad sobre los territorios tradicionales ocupados y los que configuran su habitat...Lo anterior permite ratificar el carácter fundamental del derecho de propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios.”(Resaltado fuera del texto).

d. Derecho a la diversidad étnica y cultural de la Nación

Con decisiones como las del Ministerio de Transporte y las alcaldías de Unguía, Acandí y el Consejo Asesor de Regalías se están vulnerando los derechos a la diversidad étnica y cultural de la Nación, puesto que como lo dije antes con esta obra estas comunidades, junto con su cultura pueden desaparecer, a este respecto a dicho la Corte Constitucional en la sentencia T-342/94, en los siguientes términos:

"...En atención al abuso, prejuicio y perjuicio que han padecido los pueblos autóctonos o aborígenes del territorio nacional, la Constitución Política de 1991 consagró el respeto a la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, en los preceptos contenidos en los artículos 7° (diversidad étnica y cultural de la nación colombiana), 8° (protección a las riquezas naturales y culturales), 72 (patrimonio cultural de la Nación) y 329 (conversión de las comunidades indígenas en entidades territoriales).

"Es más, no sería aventurado afirmar que el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la población indígena guarda armonía con los diferentes preceptos de la Constitución Nacional relativos a la conservación, preservación y restauración del ambiente y de los recursos naturales que la conforman, si se considera que las comunidades indígenas constituyen igualmente un recurso natural humano que se estima parte integral del ambiente, más aún cuando normalmente la población indígena habitualmente ocupa territorios con ecosistemas de excepcionales características y valores ecológicos que deben conservarse como parte integrante que son del patrimonio natural y cultural de la Nación. De esta manera, la población indígena y el entorno natural se constituyen en un sistema o universo merecedor de la protección integral del Estado".

e. Derecho al debido proceso

El argumento del Ministerio de Transporte, en el que se fundamenta para haber contratado la construcción de la carretera en el que aduce que el eje vial es de carácter terciario y que se inició a través de caminos vecinales hace 24 años, cuando no existían las normas ambientales de hoy. Por este motivo no se ha solicitado licencia ambiental y no se ha realizado la consulta previa.
Con este fundamento, según lo informó la Defensoría del Pueblo realizó la adjudicación de mil cuatrocientos veinte ($1.420) millones de pesos para el mantenimiento y mejoramiento de esta vía. Este recurso, también el Ministerio, ha venido ejecutando esta obra a través de dos convenios independientes: uno, en su fase de iniciación, con el municipio de Acandí; y otro, en su fase final, con el municipio de Unguía.
Como lo decía en los hechos, se verifico por parte de la Defensoría del Pueblo por visita de campo que realizará, como lo hemos hecho nosotros como habitantes de la zona que efectivamente dicha carretera contratada por el Ministerio de Transporte no existe y solo faltan cuatro kilómetros que unirían los resguardos de Pescadito y Chidima.
Esta conducta del Ministerio de Transporte y de las Alcaldías de Ungía y Acandí, vulneran el derecho al debido proceso, por que esta desconociendo la Constitución Política, en los artículos 2, 7, 29 y 330, además del procedimiento reglado en el Decreto 1320 de 1998, “Por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio”. Este decreto establece que la consulta previa tiene por objeto analizar el impacto económico, ambiental, social y cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la explotación de recursos naturales dentro de su territorio, y las medidas propuestas para proteger su integridad; la consulta previa se realizará cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo, reservas indígenas o en aquellas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras. Igualmente, se realizará consulta previa cuando el proyecto, obra o actividad se vaya a desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades indígenas o negras. Al no realizar la consulta previa se están inaplicando la ley 21 de 1991 por la cual se aprueba el Convenio 169 de la OIT.
El argumento del Ministerio de Transporte según el cual aduce que el eje vial es de carácter terciario y que se inició a través de caminos vecinales hace 24 años, cuando no existían las normas ambientales de hoy. Por este motivo dice que no se ha solicitado licencia ambiental y no se ha realizado la consulta previa.
Por consiguiente se hace necesario, que el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial, el Ministerio del Interior y de Justicia y el Ministerio de Transporte garanticen el derecho fundamental a la consulta previa del pueblo embera asentado en el territorio de los resguardos de Chidima y Pescadito corregimiento de Peñaloza municipio de Acandí, en el Norte del Chocó.
En la nueva contratación, de lo que han denominado “Mejoramiento y terminación de la vía Titumate- Balboa- San Miguel- Acandí-, Sector K28-00 al K34-700 afectada por la ola invernal del municipio de Acandí, Departamento del Chocó”, con recursos del Consejo Asesor de Regalías, se ha solicitado por parte del Municipio de Acandí, una suma de $3.248.256.520 pesos a ejecutarse en el 2009. El ejecutor designado para esta obra es la Agencia Logística de las Fuerzas Militares.
El Consejo Asesor de Regalías, depende del Departamento Nacional de Planeación, esta última fue interrogada por la Delegada para Indígenas y Minorías Étnicas de la Defensoría del Pueblo y su respuesta se limita a hacer un recuento del derecho a la consulta previa y a citar una norma que según ellos no los obliga a realizar ninguna verificación acerca de los proyectos que se presentan para su aprobación puesto que son las entidades que los presentan quienes deben hacerlo, por lo mismo según sus palabras para: “determinar de manera expresa que son las entidades beneficiaria, quienes deben cumplir con los requisitos determinados en la ley para que un proyecto pueda ser presentado ante el Ministerio correspondiente y posteriormente sea objeto de estudio por parte del Fondo Nacional de Regalías”25, esto según el escrito en los términos del Decreto 416 de 2007. Es decir en este caso sería a las entidades territoriales que lo presentaron, quienes no se ocupan de respetar los derechos de las minorías étnicas en su territorio, por lo menos en este caso.
Pero no es posible que los derechos fundamentales de estas comunidades sean afectados porque la entidad encargada de realizar la asignación de recursos, en este caso el Departamento Nacional de Planeación a través del Consejo Asesor de Regalías, limite su papel a la aprobación sin la comprobación real de lo que sucede en los municipios que solicitan tal asignación sin considerar el derecho a la participación de las comunidades étnicas, y de esta manera con sus actuaciones estas entidades están afectando derechos de poblaciones especialmente vulnerables, como en este caso al pueblo embera que habita los resguardos de Pescadito y Chidima.

f. Derecho a no ser desplazado/ Riesgo de desplazamiento
Es preciso tener en cuenta que el riesgo de desplazamiento con la construcción de esta obra es latente, ya sea por los contratos interadministrativos firmados entre el Ministerio de Transporte y las Alcadias locales o por la asignación de recursos y ejecutor hecha por el Consejo Asesor de Regalías en que además el ejecutor material es la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, así como los riesgos de que éste se concrete. La gravedad de esta situación demanda de las autoridades la mayor atención y diligencia por lo que es necesario que se tutelen los derechos de estas comunidades y por tanto se exhorte a todas las instituciones del Estado a realizar acciones específicas para que cese la situación de vulnerabilidad de estas comunidades
A través de la ley 21 de 1991 el Estado Colombiano se hizo parte del Convenio No 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes26. De esta manera el Estado colombiano se comprometió a adoptar medidas especiales de protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas, entre los cuales están los derechos y libertades fundamentales, el derecho de propiedad sobre el territorio ocupado ancestralmente y a participar en la utilización, administración y conservación de los recursos naturales que se encuentran en dicho territorio.
El Convenio 169 también establece que los pueblos indígenas no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan y que “cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa”.

El Convenio también establece una medida de prevención del desplazamiento de los pueblos indígenas, que corresponde a la obligación de los gobiernos de:
Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”27.
Otra medida clave de prevención de los desplazamientos de los pueblos indígenas es la protección de su derecho al territorio. En ese sentido el Convenio 169 señala que:

Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan”
En ese sentido:

Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión”

Por otra parte, la Corte Constitucional ha señalado que los Principios Rectores de los desplazamientos internos forman parta del bloque de constitucionalidad
Los Principios Rectores no han sido aprobados mediante un tratado internacional. Sin embargo, dado que ellos fundamentalmente reflejan y llenan las lagunas de lo establecido en tratados internacionales de derechos humanos y que han recibido una gran aceptación por parte de distintos organismos internacionales de derechos humanos, esta Corporación considera que deben ser tenidos como parámetros para la creación normativa y la interpretación en el campo de la regulación del desplazamiento forzado y la atención a las personas desplazadas por parte del Estado. Lo anterior, claro está, sin perjuicio de que todos sus preceptos que reiteran normas ya incluidas en tratados internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario aprobados por Colombia gocen de rango constitucional, como lo señala el artículo 93 de la Constitución”28.
El Principios Rector No 9 establece la obligación específica de los estados de:
Tomar medidas de protección contra los desplazamientos de pueblos indígenas, minorías, campesinos, pastores y otros grupos que tienen una dependencia especial de su tierra o un apego particular a la misma”29.
En 2004, el Relator Especial para los pueblos indígenas advirtió que la sobrevivencia de los pueblos indígenas se encontraba amenazada por el conflicto armado colombiano30.
Asimismo, en 2005 la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos expresó su preocupación por los efectos del conflicto armado sobre los pueblos indígenas en diferentes regiones del país31. En el mismo sentido, la Organización Indígena de Colombia –ONIC- registró en 2006 el desplazamiento forzado de indígenas personas de varios pueblos como el Awá, Wonaan, Desano—Guanano—Cubeo, Nasa, y Embera Katío, entre otros32.



  1. Pretensiones

Con fundamento en lo anteriormente expresado, solicito a nombre de los resguardos de Pescadito y Chidima, pertenecientes a la Asociación de Cabildos Kunas, Emberas y Katíos- ACIKEK- y para que se protejan nuestros derechos a la vida; Consulta previa, el derecho a la participación, el derecho de propiedad colectiva y se proteja la diversidad étnica y cultural de la Nación (Artículo 7).

  1. Se ordene que el respeto a la consulta previa, consagrado en la constitución y la ley por parte de las autoridades ambientales nacionales y regionales Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial, Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Choco-Codechoco-, en este caso.

  2. Teniendo en cuenta lo anterior, que se ordene realizar el proceso de consulta previa como lo establecen los tratados internacionales de protección de derechos humanos ratificados por Colombia (Convenio 169 de 1989), la Constitución y la ley para la cual se debe involucrar al Ministerio del Interior y de Justicia para que en el ámbito de sus competencias garantice que el proceso y de esta manera se protejan los derechos fundamentales de la comunidad embera dentro del territorio de los resguardos de Pescadito y Chidima.

  3. Mientras el proceso de consulta previa se realiza, se ordene la suspensión de las obras de la carretera denominada Unguía- Acandí ó Titumate- Balboa- San Miguel- Acandí, en el sector K26-00 al K34-700 en el municipio de Acandí, que afecta gravemente el territorio de los resguardos, para evitar un perjuicio irremediable, mientras se interponen las acciones administrativas correspondientes.

  4. Como consecuencia de lo anterior se ordene a la Agencia Logística de las Fuerzas Militares se suspenda su actuación e intervención dentro de la ejecución de la obra denominada “Mejoramiento y terminación de la vía Titumate- Balboa- San Miguel- Acandí, Sector K 26-00 al K34-700, afectada por la ola invernal en el municipio de Acandí, en el departamento del Chocó”.

  5. Se ordene al Ministerio de Transporte y Obras Públicas, informar sobre el estado actual de la contratación de la vía denominada Unguía- Acandí.

  6. Se ordene al Departamento Nacional de Planeación, que explique el proceso de asignación de recursos a través del Consejo Asesor de Regalías para las entidades territoriales, así como los procesos de control para que con ellos no se afecte a las comunidades étnicas con presencia en las zonas.

  7. Se ordene a las entidades territoriales, en este caso a las alcaldías de Ungía y Acandí el reconocimiento y respeto a las autoridades propias, la autonomía y a la consulta previa.

  8. De la misma forma se ordene la suspensión de obras de minería, interconexión eléctrica, hidroeléctricas y otras obras que se planean en el territorio del resguardo y para las cuáles no ha existido consulta previa.

  9. Para evitar que el territorio del resguardo siga siendo invadido por colonos, interesados en las obras de infraestructura, en la explotación maderera y minera, se nos titule como un solo globo de terreno, de acuerdo a la observación de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT.

  10. Se ordene a la fuerza pública, respetar el derecho de los pueblos indígenas a permanecer en el territorio, al respeto a las autoridades propias y a la autonomía y que por tanto suspenda la marcación de árboles que están realizando dentro del territorio para la construcción de la carretera en apoyo o acción conjunta con la Agencia Logística de las Fuerzas Militares.

  11. Se órdene a las entidades involucradas en la protección de nuestros derechos se de complimiento a la observación individual, proferida por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OTI, en marzo de este año sobre nuestro caso y para lo mismo se suspendan las obras antes mencionadas hasta que se haga la consulta previa y se nos titule como un solo globo de terreno.
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