Expte. Nro. 136. 454 – “Microsoft Corporation c/ Cooperativa Agraria Ts. As s/ medidas preliminares” CÁmara primera de apelación en lo civil y comercial de bahía blanca (Buenos Aires) – 21/12/2010






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Expte. Nro.136.454 – “Microsoft Corporation c/ Cooperativa Agraria Ts.As. s/ medidas preliminares” - CÁMARA PRIMERA DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE BAHÍA BLANCA (Buenos Aires) – 21/12/2010

PROPIEDAD INTELECTUAL. SOFTWARE. MEDIDAS PRELIMINARES. PRUEBA ANTICIPADA. Pericia informática destinada a verificar la utilización ilegítima de programas de computación. Art. 79 de la Ley 11.723. CONSTATACIÓN DE IRREGULARIDADES DURANTE LA DILIGENCIA. Inobservancia de los recaudos estipulados en el Art. 327 párr. tercero del CPCCN. Incumplimiento de la citación a la contraparte. Allanamiento de su domicilio sin intervención de Defensor Oficial. Desempeño ilegítimo del perito designado. Vulneración de las garantías contempladas en el art. 18 de la Constitución Nacional. NULIDAD DE LA MEDIDA OTORGADA
“Cumplido como vemos el requisito exigido por el art. 172 del CPC, a poco que se analiza el proceso se advierte la clara violación del último párrafo del art. 327 del Cód. Procesal. No se citó a la parte, con lo que se le impidió como esta dijo, controlarla y proponer - y se entiende que lograr - la presencia de un técnico idóneo, cuando tal citación resultaba posible, aunque se efectuara con urgencia y muy acotada en el tiempo, pero de todos modos, tampoco se dio intervención al defensor oficial, con lo que sin margen de dudas, la diligencia porta una clara nulidad por violación del derecho de defensa de garantía constitucional (art. 18 CN). Se evidencia pues la nulidad de la diligencia cuestionada, cuya declaración se impone.”
“Ello así, pese que el art. 79 de la ley 11.723, faculta genéricamente al juez a disponer toda medida que sirva para proteger eficazmente los derechos que ampara esa normativa, pues las mismas deben efectuarse dentro del marco constitucional y el legal específico de procedimiento de cada provincia.”
“No se puede pasar por alto, pues llama la atención, el alcance de la medida otorgada, que para lo que inicialmente parece una mera constatación para facilitar la iniciación de un proceso judicial, se autoriza a allanar domicilio, hacer uso de la fuerza pública y hasta requerir servicios de un cerrajero, cuando la medida se desenvuelve sin siquiera anoticiar al defensor oficial, ni expedirse sobre la verosimilitud del derecho o el requerimiento de contracautela.”
“El derecho de defensa en juicio, el domicilio, la privacidad de la correspondencia y papeles privados han sido violados (masacrado el art. 18 de la CN), en defensa, buenos es apuntarlo, de otro derecho de igual jerarquía, el de propiedad (art. 17 CN).”
“Como conclusión, corresponde dejar muy en claro que el derecho último que dicen defender los requirentes de la medida, el de propiedad de los derechos de autor, en modo alguno puede ser negado o conculcadas las acciones para tutelarlos, pero al amparo de ello no es admisible dar la espalda a la Constitución Nacional; imponiéndose declarar la nulidad de la medida otorgada en autos.”


Fallo en Extenso:

Expte. Nro.136.454 – “Microsoft Corporation c/ Cooperativa Agraria Ts.As. s/ medidas preliminares” - CÁMARA PRIMERA DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE BAHÍA BLANCA (Buenos Aires) – 21/12/2010
I. Microsoft Corporation promovió estas actuaciones -según lo manifestó en el capítulo II del escrito inicial- con el objeto de que se disponga la realización de las medidas preliminares previstas en los arts. 323 y 326 inc. 2ª del Código Procesal a fin de constatar la probable utilización indebida de programas de computación por parte de la Cooperativa Agraria de Tres Arroyos Ltda. Explicó que la medida requerida tenía por objeto constituir evidencia fehaciente para una eventual demanda por daños y perjuicios contra la accionada. Concretamente solicitó que se designe un perito en informática o de una profesión afín a la tecnología para constatar cada una de las computadoras y cualquier otro medio de almacenamiento de software utilizado por la futura demandada, practicando un detallado inventario de las reproducciones en discos rígidos, diskettes, compact discs y otros soportes físicos o lógicos de almacenamiento, así como de los certificados de licencia que se encontraren en poder de la Cooperativa. Con el fin de facilitar la tarea propuso la utilización de las planillas que acompañó. Requirió que la medida se practique con intervención del Oficial de Justicia librándose el respectivo mandamiento con facultad para allanar domicilio. Pidió también que se autorice a las personas que propuso para denunciar domicilios, lugares o ámbitos donde se encuentren las computadoras y fuentes de almacenamiento a constatar.
A fs. 58 el a quo hizo lugar a lo solicitado y ordenó la constatación requerida. Dispuso que se desinsacule un "Perito Informático -código 254- de la lista oficial" y libró luego el mandamiento necesario para hacer efectiva la medida.//-
A fs. 68/112 obran las constancias de la diligencia practicada en el domicilio denunciado por la accionante, en presencia del Oficial de Justicia, la perito designada a fs. 60 contadora R. A., el apoderado de Microsoft Corporation y personas autorizadas por éste, la apoderada y el Gerente de Sistema Operativo de la Cooperativa Agraria de Tres Arroyos Ltda., y dos abogados de ésta que se hicieron presentes al promediar la diligencia (fs. 70 y vta.)).-
Acto seguido se presentó en autos la Cooperativa constatada solicitando que se declare la nulidad de la diligencia (fs. 116/120). Fundó su planteo en que no se citó previamente a su parte como lo dispone el art. 327 del Código Procesal, argumentando que ello la colocó en estado de indefensión, violando el principio de bilateralidad y defensa en juicio. Expresó que el perjuicio que le ocasiona la medida realizada inaudita pars es que se le impidió controlar adecuadamente la prueba proponiendo la presencia de un técnico idóneo, con un interrogatorio que avalara las operaciones técnicas desarrolladas en el cotejo de los contenidos de software. Manifestó que su interés en obtener la declaración de nulidad es evitar que se incorpore al proceso que podría tenerla como demandada una prueba llevada a cabo sin su intervención ni control, portadora de deficiencias que no () podrán subsanarse en el futuro. A modo de impugnación detalló esas deficiencias, comenzando por la idoneidad o incumbencia de la experta designada para la constatación.-
Bilateralizado el planteo, a fs. 133/136 el a quo dictó resolución desestimando la declaración de nulidad impetrada. Fundó su decisión en que la falta de citación previa, no colocó en estado de indefensión a la Cooperativa en la medida en que sus representantes estuvieron presentes en la diligencia y pudieron formular las observaciones y plantear las cuestiones que consideraran pertinentes. Entendió el sentenciador que la nulidicente no indicó el perjuicio concreto y efectivo que procura subsanar con la declaración de invalidez. Respecto de la idoneidad de la profesional designada, el proveyente desestimó el cuestionamiento con fundamento en que la misma integra la lista de peritos oficiales y que fue acompañada en la constatación por el Oficial de Justicia.-
La Cooperativa Agraria de Tres Arroyos Ltda. se alza contra esta sentencia. Tras explicar las diferencias entre las medidas preparatorias del proceso y las conservatorias de la prueba, la apoderada de la nombrada entidad critica que el a quo haya soslayado la necesidad de la intervención de la contraria -o en su caso del Defensor Oficial- en el supuesto de autos, que encuadra a su entender en el segundo concepto. Argumenta que frente al derecho constitucional a la propiedad intelectual de la accionante se encuentra el de su representada a la inviolabilidad de su domicilio, su correspondencia y papeles privados, de igual rango que el anterior. Cuestiona que el juez afirme en su pronunciamiento que no se le causó indefensión. Reitera que el perjuicio sufrido viene dado por la imposibilidad de controlar adecuadamente la realización de la prueba, y que el interés que procura subsanar es precisamente el adecuado ejercicio de su defensa, en la medida en que se incorporaría al futuro proceso una prueba realizada de manera irregular. También critica que se haya admitido la intervención de un perito ajeno a la especialidad requerida para la materia y que no se verificara que la propiedad de los programas corresponda efectivamente a la accionante.-
A fs. 151/157 obra la contestación de Microsoft Corporation, con lo que el recurso se encuentra en condiciones de ser tratado.-
II. No comparto la apreciación que hace el apelado acerca de la suficiencia de la fundamentación del recurso, por lo que habré de proponer que se desestime su petición de que el mismo se declare desierto.-
La pieza recursiva contiene a mi juicio una crítica suficientemente concreta y razonada de los fundamentos del fallo, con agravios concretos sobre el sustento del decisorio, que - más allá de su eficacia - habilita el tratamiento de la apelación.-
III. Inicialmente cabe decir, desde que la apelada ha sostenido el incumplimiento por parte de la apelante de la carga de denunciar el perjuicio sufrido como condición de procedencia de la nulidad requerida, que la invocación de la Cooperativa de Tres Arroyos en tal sentido de que se le impidió controlar adecuadamente la prueba, en especial proponiendo la presencia de un técnico idóneo, con un interrogatorio que avalara las operaciones técnicas desarrolladas en el cotejo de los contenidos de software, resultó suficiente, en tanto pretende con ello evitar que se incorpore a un eventual proceso que la tuviera como demandada, una prueba llevada a cabo sin su intervención ni control, portando deficiencias que ya no podrán subsanarse en el futuro;; además, destacó como deficiencia de la medida, la idoneidad o incumbencia de la experta designada para la constatación.-
Cumplido como vemos el requisito exigido por el art. 172 del CPC, a poco que se analiza el proceso se advierte la clara violación del último párrafo del art. 327 del Cód. Procesal.-
Más allá de que claramente la medida solicita se ha tratado de lo que se ha dado en llamar una "excursión de pesca", desde que no existía denuncia concreta sobre punto a constatar, sino el genérico "... objeto de constatar la probable utilización indebida de los productos..." (fs. 51 punto II), lo cierto es que como la propia accionante lo peticionó se trató de la medida prevista en el art. 326 inc. 2ª del CPC, por lo que adelantamos en el párrafo precedente la violación del artículo siguiente.-
No se citó a la parte, con lo que se le impidió como esta dijo, controlarla y proponer - y se entiende que lograr - la presencia de un técnico idóneo, cuando tal citación resultaba posible, aunque se efectuara con urgencia y muy acotada en el tiempo, pero de todos modos, tampoco se dio intervención al defensor oficial, con lo que sin margen de dudas, la diligencia porta una clara nulidad por violación del derecho de defensa de garantía constitucional (art. 18 CN).-
Y no es serio sostener que no se colocó en estado de indefensión a la recurrente por el mero hecho de que al promediar la medida se hubieran apersonado dos letrados de ella, toda vez que en todo caso habrán podido constatar lo que se hacía y tomar apuntes a fin de efectuar la presentación que originó finalmente este recurso. Mas no puede sostenerse con fundamento que tal presencia haya diluido el estado de indefensión, pues no hay constancia alguna -claro está que no podría haberla, desde que no existía autorización a su participación- de que se les haya permitido efectuar peticiones u oponerse a la medida misma o a algunos aspectos de ella, por lo que no se advierte qué tipo de defensa pudo ejercer en nombre de la Cooperativa algún letrado, que ni siquiera aparece identificado en la diligencia con datos referidos al apoderamiento de la persona jurídica a la que supuestamente representarían.-
Se evidencia pues la nulidad de la diligencia cuestionada, cuya declaración se impone.-
Ello así, pese que el art. 79 de la ley 11.723, faculta genéricamente al juez a disponer toda medida que sirva para proteger eficazmente los derechos que ampara esa normativa, pues las mismas deben efectuarse dentro del marco constitucional y el legal específico de procedimiento de cada provincia.-
Por su parte no varía la situación la ley 24.425, que aprueba el Acta Final en que se incorporan los resultados de la Ronda Uruguay y de Negociaciones Comerciales Multilaterales; las Decisiones, Declaraciones y Entendimientos Ministeriales y el Acuerdo de Marrakesh, incluyendo el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (AADPIC, o TRIP por su sigla en inglés), cuyo art. 50 dice:
"1. Las autoridades judiciales estarán facultadas para ordenar la adopción de medidas provisionales rápidas y eficaces destinadas a: a) evitar que se produzca la infracción de cualquier derecho de propiedad intelectual y, en particular, evitar que las mercancías ingresen en los circuitos comerciales de la jurisdicción de aquéllas, inclusive las mercancías importadas, inmediatamente después del despacho de aduana. b) preservar las pruebas pertinentes relacionadas con la presunta infracción.-
2. Las autoridades judiciales estarán facultadas para adoptar medidas provisionales, cuando ello sea conveniente, sin haber oído a la otra parte, en particular cuando haya probabilidad de que cualquier retraso cause daño irreparable al titular de los derechos, o cuando haya riesgo demostrable de destrucción de pruebas.-
3. Las autoridades judiciales estarán facultadas para exigir al demandante que presente las pruebas de que razonablemente disponga, con el fin de establecer a su satisfacción con un grado suficiente de certidumbre que el demandante es el titular del derecho y que su derecho es objeto o va a ser objeto inminentemente de infracción, y para ordenar al demandante que aporte una fianza o garantía equivalente que sea suficiente para proteger al demandado y evitar abusos.-

4. Cuando se hayan adoptado medidas provisionales sin haber oído a la otra parte, éstas se notificaren sin demora a la parte afectada a más tardar inmediatamente después de ponerlas en aplicación. A petición del demandado, en un plazo razonable contado a partir de esa notificación se proceder a una revisión, en la que se le reconocer el derecho de audiencia, con objeto de decidir si deben modificarse, revocarse o confirmarse esas medidas.-
5. La autoridad encargada de la ejecución de las medidas provisionales podrá exigir al demandante que presente cualquier otra información necesaria para la identificación de las mercancías de que se trate.-
6. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 4, las medidas provisionales adoptadas al amparo de los párrafos 1 y 2 se revocaran o quedaren de otro modo sin efecto, a petición del demandado, si el procedimiento conducente a una decisión sobre el fondo del asunto no se inicia en un plazo razonable que habrá de ser establecido, cuando la legislación de un Miembro lo permita, por determinación de la autoridad judicial que haya autorizado las medidas, y que a falta de esa determinación no ser superior a 20 días hábiles o 31 días naturales, si este plazo fuera mayor.-
7. En los casos en que las medidas provisionales sean revocadas o caduquen por acción u omisión del demandante, o en aquellos casos en que posteriormente se determine que no hubo infracción o amenaza de infracción de un derecho de propiedad intelectual, las autoridades judiciales estarán facultadas para ordenar al demandante, previa petición del demandado, que pague a éste una indemnización adecuada por cualquier daño causado por esas medidas.-
8. En la medida en que puedan ordenarse medidas provisionales a resultas de procedimientos administrativos, esos procedimientos se atendrán a principios sustancialmente equivalentes a los enunciados en esta sección" Es que más allá de que también las medidas aquí previstas han de instrumentarse sin ofensa del orden constitucional y dentro del marco procesal específicamente normado por la provincia en tanto no la frustre, lo cierto es que la medida cuestionada tampoco parece tomada con respeto a las garantías previstas en la norma.-
No ha existido valoración y aplicación de los requisitos previstos en los incisos 2ª y 3ª.-
No hay prueba de la verosimilitud del derecho de la accionante que se dijo ofendido, ni tampoco relativa al peligro de daño irreparable, o de riesgo demostrable de destrucción de pruebas, ni se le exigió que presentara las pruebas disponibles al respecto, ni se le requirió fianza.-
Pero también, si entendemos que no era esa la medida concedida, tal como lo dijo recientemente la Sala colega de este tribunal al juzgar un supuesto similar (M.C c/ M.T.A. s/Medidas Preliminares Expediente: 136.452), cabe distinguir entre las medidas de anticipación de pruebas y las de aseguramiento de ellas.-
En las primeras, la normativa ritual prevé que se produzcan con intervención del sujeto eventualmente afectado.-
Por el contrario, las de aseguramiento, que no tienen recepción legislativa expresa en la provincia, tienen naturaleza eminentemente cautelar, y para no frustrar su cometido se impone producirlas inaudita parte. Pero como en los ordenamientos en que se la legisló, su otorgamiento ha de ser revestido de las mayores medidas de seguridad propias de las cautelares como el previo análisis de la verosimilitud del derecho invocado y la contracautela; además, en casos como el nuestro en que no hay norma expresa, su interpretación se impone por ello restrictiva.-
Pero en este proceso, bajo la apariencia de una prueba anticipada se desarrolló, con la anuencia del órgano jurisdiccional, una tarea investigativa impropia y reñida con el propósito del ordenamiento procesal civil de neto corte dispositivo, a lo que se suma el haber afectado la protección constitucional a la correspondencia y a los papeles privados (art. 18 CN).-
Por lo demás, no se puede pasar por alto, pues llama la atención, el alcance de la medida otorgada, que para lo que inicialmente parece una mera constatación para facilitar la iniciación de un proceso judicial, se autoriza a allanar domicilio, hacer uso de la fuerza pública y hasta requerir servicios de un cerrajero, cuando la medida se desenvuelve sin siquiera anoticiar al defensor oficial, ni expedirse sobre la verosimilitud del derecho o el requerimiento de contracautela.-
Tampoco se puede pasar por alto la irresponsabilidad de la profesional que ha actuado en la diligencia, Contadora Rosa M. A., quien ha suscripto unas cuarenta planillas proveídas por la requirente de la medida y con notables blancos que hacen dudar incluso si los datos en cada una de ellas fueron puestos por la profesional y si lo fueron antes o luego de firmados, las que por lo demás no merecen ser consideradas parte de la diligencia de fs. 70 por carecer de la firma del oficial de justicia actuante. Tampoco puede dejar de advertirse la genérica "identificación" de las computadoras personales que se habrían "constatado" en verdad ilegítimamente investigado, en la que sólo advertimos el domicilio en que se encontraría, y en algunos casos, aparentemente la persona que la operaría, aunque solo se indica su nombre de pila.-
En conclusión: irregular y no legalmente prevista la medida solicitada, irregular la medida concedida, irregular el diligenciamiento de la misma. Recordando una vez más que el mayor defecto que se observa -no el único por cierto- es la violación de garantías constitucionales.-
El derecho de defensa en juicio, el domicilio, la privacidad de la correspondencia y papeles privados han sido violados (masacrado el art. 18 de la CN), en defensa, buenos es apuntarlo, de otro derecho de igual jerarquía, el de propiedad (art. 17 CN).-
Sin embargo el último, por su calidad méramente económica, es remediable en todo momento y fácilmente por vías sustitutas, en cambio no se puede decir lo mismo del avasallamiento de los otros, en que difícil es borrar sus efectos, y ello sólo en los casos en que puede hacerse.-
Como conclusión, corresponde dejar muy en claro que el derecho último que dicen defender los requirentes de la medida, el de propiedad de los derechos de autor, en modo alguno puede ser negado o conculcadas las acciones para tutelarlos, pero al amparo de ello no es admisible dar la espalda a la Constitución Nacional;; imponiéndose declarar la nulidad de la medida otorgada en autos.-
POR ELLO, y lo normado por los arts. 17 y 18 de la C.N., 169, 172, 326, 327 y cctes. del CPC, se admite el recurso en tratamiento, y se declara la nulidad de la "diligencia preliminar" ordenada a fs. 58 y cumplida a fs. 70 y vta. Costas a la peticionante de la medida (art. 69 de CPC).-
Difiérese la determinación arancelaria para luego de efectuada la de primera instancia (art. 31 dec. ley 8.904). Vuelvan los autos sin m s trámite.//-
Fdo.: Peralta Mariscal - Pilotti
Ante mí Vera.

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