Resumen: Las tecnologías de la información y las comunicaciones juegan hoy en día un rol trascendental en nuestra sociedad, influenciando cada día más aspectos de nuestra vida diaria.






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AUTORIDADES DEL SECTOR DE LAS TIC



La Ley 1341 de 2009 implementa un nuevo orden en el sector de las TIC ajustándolo para que éste funcionalmente, se encuentre organizado de forma tal que pueda responder a las necesidades que impone el desarrollo de los mercados que lo componen. De acuerdo con la Ley existen cuatro grandes entidades del sector que son: (i) MINTIC; (ii) CRC; (iii) ANE; (iv) FONTIC.
El MINTIC es el órgano encargado de trazar las políticas, planes, programas y proyectos del sector de las TIC. En la Ley 1341 de 2009 se mantiene la estructura bajo la cual el MINTIC es el encargado de la administración del espectro electromagnético y quien debe garantizar los derechos relacionados con el acceso al mismo. Este órgano cumple el rol de la implementación de las TIC en la población, para lo cual podrá ejercer todas las facultades otorgadas por la Ley para ello, como son por ejemploa manera de ejemplo las facultades de vigilancia y control que tiene sobre los agentes del sector37.
El segundo órgano del sector es aquel que tiene las funciones que mas relacioónadas tiene con la promoción de la competencia. De acuerdo con el artículo 19 la Comisión de Regulación de Comunicaciones es: Es el órgano encargado de promover la competencia, evitar el abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones; con el fin que la prestación de los servicios sea económicamente eficiente, y refleje altos niveles de calidad”. (Subrayado fuera de texto)
Las facultades otorgadas por la Ley a la CRC son de carácter Ex Ante en tanto esta deberá promover la competencia y evitar el abuso de la posición dominante, lo que se traduce en que su intervención no es de carácter sancionatorio sino regulatorio. Para ello, la Ley dota de amplias facultades a la CRC las cuales deben ser interpretadas e iluminadas con los novedosos conceptos incluidos en ella, puesto que de ser leídas por si solas pueden resultar a primera vista muy similares a las contenidas en el Decreto 1130 de 1999. Estas facultades serán analizadas con posterioridad en este documento.
Por otra parte, el legislador crea la Agencia Nacional del Espectro, cuyo objeto es brindar el soporte técnico para la gestión y la planeación, la vigilancia y control del espectro radioeléctrico, en coordinación con las diferentes autoridades que tengan funciones o actividades relacionadas con el mismo”. La ANE es una Unidad Administrativa Especial adscrita al MINTIC, que debe brindar apoyo en la gestión y administración del espectro radioeléctrico, con lo cual se establece una entidad especializada en la administración técnica de este bien de carácter público. Llama la atención el numeral 10 del artículo 26, norma que le permite adelantar investigaciones por las infracciones al régimen de el espectro con lo cual se le otorgan funciones de policía administrativa.
Finalmente se reemplaza el Fondo de Comunicaciones que había sido creado mediante el Decreto 129 de 1976 por el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Este fondo deberá apoyar alel MINTIC en el desarrollo de las políticas y programas de apropiación de las TIC en la población, lo cual es esencial para el desarrollo del sector. Así esta entidad estará a cargo del acceso universal a las TIC y la ampliación de la cobertura, tanto de los mercados existentes como en la investigación en nuevos mercados. Esta entidad será la encargada de vigilar la eficiencia en el uso de los recursos en el sector, y de medir los avances en materia de apropiación de TIC.
    1. HABILITACIÓN GENERAL



En Colombia existen tres conceptos claves para la prestación de redes y servicios de telecomunicaciones que son: (i) La concesión para prestar servicios de telecomunicaciones. (ii) La autorizaciónEl Permiso para usar el espectro electromagnético, y (iii) La autorización para instalar las redes de telecomunicaciones. Cada uno de estos permisos tiene su propia regulación y contraprestación a favor del Estado.
La autorización para instalar redes es el acto administrativo mediante el cual el MINTIC autorizaba a los concesionarios de servicios de telecomunicaciones para “establecer, modificar, ensanchar, renovar, ampliar o expandir las características iniciales establecidas para las redes y los sistemas de telecomunicaciones o para la prestación de servicio o el desarrollo de actividades de telecomunicaciones”. Estos permisos causaban una contraprestación que se encontraba regulada en los artículos 29 y 30 del Decreto 1972 de 2003.
Respecto de las concesiones, de acuerdo con el artículo 4 del Decreto 1900 de 1990, las telecomunicaciones son un servicio público a cargo del Estado, quien podrá prestarlo de forma directa o mediante la concesión de conformidad con las normas vigentes. En esta línea, el artículo 2 del Decreto 1972 de 2003 define la concesión en los siguientes términos:
Título habilitante -Acto mediante el cual el Ministerio de Comunicaciones otorga en forma temporal a una persona natural o jurídica, pública o privada la facultad de prestar servicios de telecomunicaciones o desarrollar actividades de telecomunicaciones.”
Estas normas y el Decreto 2870 de 2007 mediante el cual se estableció el régimen de títulos habilitantes convergentes ya fueron objeto de análisis en este documento. La Ley 1341 de 2009 prescinde de los títulos habilitantes e implementa la habilitación general para la prestación de servicios de telecomunicaciones en los siguientes términos:
Artículo 10.- A partir de la vigencia de la presente Ley, la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, que es un servicio público bajo la titularidad del Estado, se habilita de manera general, y causará una contraprestación periódica a favor del Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Esta habilitación comprende, a su vez, la autorización para la instalación, ampliación, modificación, operación y explotación de redes de telecomunicaciones, se suministren o no al público. La habilitación a que hace referencia el presente artículo no incluye el derecho al uso del espectro radioeléctrico.”
Como se puede ver elEl artículo 10 de le Ley 1341 habilita de forma general la prestación de redes y servicios de telecomunicaciones, a toda persona que quiera ejercer esta actividad. Esta norma elimina las barreras que representaban los títulos habilitantes para cada servicio, lo cual es un desarrollo de la regulación por mercados. Además la habilitación general incluye la autorización para instalación de redes de telecomunicaciones, lo cual es unacomo consecuencia lógica de la habilitación general y el espíritu del legislador de remover las barreras en los mercados de telecomunicaciones.
Finalmente esta el permiso para utilizar el espectro electromagnético. El espectro electromagnético comprende tanto el espectro radioeléctrico, como los demás medios físicos utilizados para la transmisión de datos y mensajes, tales como los cables o ductos de cualquier tipo. En el régimen anterior se definía el permiso como:
“Acto administrativo que faculta por un término definido a una persona natural o jurídica para usar una o varias porciones específicas del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios o el desarrollo de actividades de telecomunicaciones”
Ahora bien, la Ley 1341 refleja los postulados constitucionales que señalan la necesidad de adelantar procesos de selección objetiva en la asignación del espectro electromagnético a particulares para que presten servicios de telecomunicaciones. Sin embargo a diferencia del régimen anterior, la Ley 1341 estableció tres causales de contratación directa bajo los cuales el MINTIC podría asignar directamente los permisos de uso del espectro, las cuales son: (i) En aquellos casos en los que el nivel de ocupación de la banda y la suficiencia del recurso lo permitan, (ii) Cuando prime la continuidad del servicio o (iii) Cuando prime la ampliación de la cobertura.
Estas facultades fueron objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional, la cual se pronunció, al respecto mediante la Sentencia C-403 de 2010. En esta providencia el juez constitucional consideró que deberían declararse inconstitucionales las causales 1 y 3, por cuando violaban los postulados de la carta, específicamente el pluralismo informativo y el derecho a acceder en condiciones de igualdad al espectro electromagnético. Así pues, en la actualidad el MINTIC solo podrá otorgar directamente el permiso del uso del espectro cuando prime la continuidad del servicio, por lo cual cualquier otra asignación de espectro deberá respetar los postulados del principio de selección objetiva en desarrollo de los postulados constitucionales sobre el uso del espectro electromagnético.
Además de la habilitación general y el permiso para el uso del espectro electromagnético, los proveedores de redes y servicios deberán inscribirse en el registro establecido en el artículo 15 de la Ley.
Como se puede verEn esta circunstancia estamos ante una simplificación de las barreras regulatorias para acceder a los mercados de telecomunicaciones con lo cual se incentiva la entrada de nuevos participantes en los diferentes mercados, y facilitar el desarrollo de las actividades de los mismos en un ambiente de convergencia de servicios.
      1. La habilitación general, el régimen de transición y los contratos de concesión con los operadores.



Si bien es cierto que el artículo 10 habilita de forma general la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, la Ley no pudo desprenderse del mismo problema que se había planteado con la expedición del Decreto 2870. Como mencionamos en este documento a. A pesar que el espíritu del Decreto de convergencia era generar la posibilidad de expedir títulos habilitantes convergentes, la misma norma excluyó de su ámbito de aplicación los servicios de TMC y PCS, entre otros.
En el artículo 68 de la Ley 1341 de 2009 se estableció el régimen de transición de aplicación de sus disposiciones, el cual determinó lo siguiente:
Artículo 68 RÉGIMEN DE TRANSICIÓN.- Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones establecidos a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, podrán mantener sus concesiones, licencias, permisos y autorizaciones hasta por el término de los mismos, bajo la normatividad legal vigente en el momento de su expedición, y con efectos sólo para estas concesiones, licencias, permisos y autorizaciones. De ahí en adelante, a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones se les aplicará el nuevo régimen previsto en la presente Ley.”
De acuerdo con lo anterior, el artículo 10 de la Ley 1341 de 2009 determina que los antiguos operadores tiene la potestad para escoger si se acogen al nuevo régimen o si por el contrario continúan con el régimen previsto en el Decreto 1900 de 1990 y 2870 de 2007. Este régimen de transición se prolongara hasta que se venza el plazo inicial de la concesión o su prórroga, después del cual deberán acogerse a lo dispuesto por la Ley 1341 de 2009.
Más importante aún el inciso tercero de la misma norma establece lo siguiente:
Artículo 68. Régimen de transición.
(…)
En las concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de telecomunicaciones al momento de la entrada en vigencia de la presente Ley, la reversión sólo implicará que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido. La reversión de frecuencias no requerirá de ningún acto administrativo especial.” (Subrayado fuera de texto)
El artículo 68 estableció un régimen de transición sumamente complejo el cual les permite a los operadores38 mantener las normas vigentes respecto de sus concesiones, licencias, permisos y autorizaciones, sin embargo establece una serie de excepciones, comprendidas por normas de inmediata aplicación, como lo es el aparte arriba citado.
En este punto es relevante recordar que en los contratos de concesión celebrados con el Estado es de la naturaleza del contrato que se pacte la cláusula de reversión sobre los bienes públicos objeto del contratomismo39. Por otra parte siempre se ha considerado que la red de telecomunicaciones estatal comprendía aquellas “cuya instalación, uso y explotación se autoricen”40.
Las normas que establecían lo anterior fueron derogadas por los artículos 10 y 68 de la Ley 1341 en tanto la instalación de redes se habilita de forma general, y en los contratos de concesión que se celebren, o que estén vigentes, a partir de la expedición de la Ley se entenderá que la reversión solo incluye el restablecimiento de las frecuencias del espectro radioeléctrico al Estado, dejando por fuera las redes instaladas. A la luz de lo anterior, al término de sus concesiones los proveedores de redes y servicios podrían retirar sus instalaciones.
      1. La competencia basada en infraestructura y la competencia basada en los servicios.



Antes de analizar cuáles son las facultades que se le han otorgado a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, es necesario describir el marco teórico de la promoción de la competencia en las TIC en la actualidad.
La directiva marco europea 2002/21/EC establece que las agencias regulatorias nacionales (en adelante ANR) deben promocionar la competencia en la provisión de redes de comunicaciones electrónicas, servicios de comunicaciones electrónicas y similares. Para ello, deberá promocionar la inversión eficiente en infraestructura y promover la innovación. Es decir, se deberá promocionar la competencia incentivando la entrada de nuevos operadores (Habilitación General, Deber de Interconexión, Cargos de acceso a redes regulados, portabilidad numérica) y a la vez la innovación (Uso compartido de infraestructura, Operadores móviles virtuales, Contenidos y aplicaciones, etc).
La competencia basada en infraestructura también ha sido denominada como la promoción del acceso horizontal (entre operadores) y el acceso vertical (proveedores de servicios agregados, de contenidos y aplicaciones, operadores móviles virtuales y comercializadores de redes y servicios).

La promoción de competencia entre infraestructuras se relaciona con la competencia estática, la cual consiste en una competencia a través de cobertura y precios, en la cual los operadores buscaran la manera de reducir costos para atraer más clientes a través de menores precios.
Sin embargo, este tipo de competencia puede generar condiciones de mercado paradigmáticas las cuales puede representar grandes retos para las autoridades nacionales de regulación. En efecto, al promover la competencia a través de precios, y la guerra por cautivar mas usuarios los proveedores de los servicios se ven incentivados a ofrecer promociones y tarifas on net (entre usuarios de la misma red), los cuales pueden ser substancialmente más bajos que las tarifas de los servicios terminados en las redes de otros operadores. Esto conlleva a que un proveedor que tenga una posición significativa en el mercado41 genere un efecto club, generando una dinámica difícil de superar.
Sin embargo el escenario del efecto club no es el peor que se puede presentar. Como analizamos en este documento la interconexión fue una de las primeras medidas regulatorias que buscaba eliminar barreras para la competencia, generando mercados de mayor a tamaño al de la red de un proveedor. Sin embargo cuando se incentiva a competir en niveles bajos de precios y se gestan las promociones de tarifas on net, los consumidores toman la decisión más eficiente y racional, que es adquirir una SIM CARD de cada operador con lo cual pueden siempre tener la tarifa más baja42.
Esta es una situación indeseable en tanto los márgenes de ganancia se reducen y eventualmente los competidores dejaran de competir en precios bajos, generando un estancamiento en las tarifas que en largo plazo43. Además, la reducción de los márgenes de ganancia disminuyen los recursos para expansión de redes e investigación y desarrollo de nuevas tecnologías, lo cual también en el largo plazo degrada el bienestar de los consumidores. Estas situaciones paradigmáticas han obligado a las ANR a mirar otro tipo de competencia, como es la dinámica promovida a través de una mayor oferta de servicios.
En efecto, la competencia dinámica se mueve en el campo de la innovación y la generación de valor agregado en los servicios, nuevos servicios, nuevos mercados, con el fin de cubrir las necesidades de los clientes, más allá de los que pueden hacerlo los servicios básicos de comunicaciones44.
Ahora bien las agencias regulatorias han optado por la promoción de ambos tipos de competencia puesto que los efectos negativos y positivos de uno y otro se compensaran generando un optimo bienestar para los consumidores, lo cual ha sido planteado a través de la teoría de la escalera de la inversión de Martin Cave45.
Esta teoría señala que se deben promover tarifas bajas de acceso a los servicios y elementos de red, con el fin de que los operadores entrantes puedan ir escalando hacia la instalación de una red propia, con lo cual se evita generar desincentivos a la inversión en el mantenimiento de las infraestructuras y a su vez se incentivan los dos tipos de competencia, puesto que los operadores entrantes inician prestando servicios, pero en la medida en que se desarrollan estos prestan también sus infraestructuras.
El debate alrededor de los efectos de esta teoría en los mercados no ha sido pacifico, especialmente en Europa donde los deferentesvarios países han adoptado diferentes estrategias con resultados mixtos46. En los países que han adoptado políticas orientadas a la promoción de la competencia basada en infraestructura se encontraron menores precios y mayores niveles de penetración en los mercados. Estos efectos se reflejaron especialmente en los mercados de banda ancha y de clientes corporativos.47
Por otra parte, en los países con regulacióones orientadas a la competencia por servicios, se encontró un descenso en las tarifas mayor (guerra de precios y de servicios), y se han compensado las tarifas de los servicios con los ingresos por otros conceptos (arrendamiento de líneas, precio de terminales, servicios agregados).48 Sin embargo al reducirse las tarifas de los servicios, se puede ver como la demanda en el mismo se aumenta, es decir cada persona usa más cantidad de cada servicio.
Kittl, Lundborg y Ruhle presentan las siguientes conclusiones sobre la escalera de la inversión: (i) Solo una implementación completa de la escalera de la inversión de Cave traerá efectos positivos en términos de bienestar de los consumidores. (ii) La adopción complementaria de la competencia por infraestructura y por servicios neutraliza los efectos negativos de ambos tipos de regulación. En relación con lo anterior, la ministra María del Rosario Guerra señaló en la exposición de motivos de la Ley 1341 de 2009 lo siguiente:
A medida que Colombia se dirige hacia la masificación de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, a la expansión de la inversión privada para mejorar la infraestructura de comunicaciones y a la diversificación de servicios, se hace necesario la dinamización y cohesión de las políticas públicas del sector para los avances tecnológicos.” (Subrayado fuera de texto).
Esto se vio reflejado en la Ley 1341 de 2009 a través del principio de protección de la inversión, la habilitación general, y la interconexión promueve la competencia entre las infraestructura. Así mismo mediante la promoción del uso eficiente de las infraestructuras, el régimen de acceso y uso de infraestructuras y la promoción de los contenidos y aplicaciones se promueve la competencia por servicios. A continuación analizaremos las facultades de la CRC en materia de promoción de la competencia, los cuales se encuentran íntimamente ligadas con la competencia por servicios.
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